STS, 13 de Julio de 2010

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los autos número 181/2003, dictó sentencia el día veintitrés de julio de dos mil ocho, cuyo fallo dice: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Sixto contra resolución de la Consellería de Sanidad de fecha 9 de enero de 2003 desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, en su nombre y representación, por Doña Elvira por funcionamiento anormal de los servicios sanitarios consistente en incorrecto tratamiento y error de diagnóstico de artritis séptica tuberculosa con destrucción casi total de la rodilla derecha; sin hacer expresa imposición de costas .>>

La representación procesal de don Sixto interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha cuatro de noviembre de dos mil ocho.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día trece de marzo de dos mil nueve, se admite el recurso de casación interpuesto, acordando remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tuvieron por recibidas el quince de abril de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición, trámite que no fue evacuado por el representante procesal de la Xunta de Galicia.

La representación procesal de Houston Casuality Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A., presentó escrito de oposición el día veintidós de mayo de dos mil nueve, presentándolo la representante procesal de Axa Aurora Ibérica el día veintinueve del mismo mes y año. QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día veintinueve de junio de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de don Sixto la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha veintitrés de julio de dos mil ocho, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de nueve de enero de dos mil tres que desestimó la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal de los servicios sanitarios, por incorrecto tratamiento y error de diagnóstico de artritis séptica tuberculosa con destrucción casi total de la rodilla.

Por razones técnico-procesales antes de analizar los motivos de casación que se aducen contra la referida sentencia debemos pronunciarnos sobre la posible inadmisibilidad del recurso que plantean las dos partes recurridas con expresa cita del artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional en relación con la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley .

En síntesis, esta excepción procesal se sustenta sobre la base que el recurso contencioso-administrativo se interpuso con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción y según el artículo 8.3 d la citada Ley, correspondía a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocer en primera instancia el presente recurso al versar sobre una resolución de una Comunidad Autónoma y por tanto, ha de entenderse de acuerdo con unas resoluciones de nuestra Sala que expresamente citan, consideran que la sentencia ha de entenderse dictada como si de segunda instancia se tratara, quedando excluida del recurso de casación, pues este sólo procede contra las sentencias dictadas en única instancia -artículo 86 de la Ley Jurisdiccional -.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada pues olvidan estas partes que el apartado segundo del mencionado artículo 8.3 exceptúa los actos cuya cuantía exceda de sesenta mil euros y aquí la cuantía del recurso es de quinientos dieciséis mil ochocientos trece euros con setenta (516.813,70#) y además los motivos de casación versan sobre la infracción de normas estatales.

Son ocho los motivos de casación que se invocan por la representación procesal del recurrente contra la sentencia impugnada:

el primero, fundamentado en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por infracción de los artículos

33.1 de la mentada Ley y 120.3 y 24 de la Constitución, por no pronunciarse la Sala sobre la recusación del perito designado judicialmente a instancia de la codemandada "Houston Casuality Company Europe Seguros y Reaseguros, S.A." incurriendo de esta forma en incongruencia omisiva

el segundo, fundamentado en el artículo 88.1 .c) por vulneración de los artículos 60.4 y 5 de la Ley Jurisdiccional, 137, 169 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 228 y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la introducción en el proceso de la prueba emitida por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela, sin permitir el Tribunal que los doctores que suscribieron el informe pudieran ratificar su dictamen y contestar las aclaraciones que formulaban las partes, de lo que deduce la nulidad de actuaciones conforme a lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el apartado sexto del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

el tercero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución al vulnerarse por la sentencia recurrida el principio de igualdad de armas y de defensa que le producen indefensión por la indebida inadmisión de las pruebas pertinentes, y en concreto, el interrogatorio por escrito de la parte demandada y la testifical, para acreditar los términos de un acuerdo entre las diferentes entidades sobre traslado de pacientes

el cuarto, al amparo del artículo 88.1 .d) por infracción de los artículos 10.5 y 6 de la Ley 4/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la jurisprudencia que los interpreta por falta de información y prestación de consentimiento informado del paciente en relación con los distintos actos médicos practicados

el quinto, sexto, séptimo y octavo, por vulneración del artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes y doctrina jurisprudencial que cita, por infracción de la "lex artis" por el excesivo tiempo de espera sufrido que no cumple con el "umbral de mínimos exigible".

La Sala de instancia declara como hechos probados que:

El día 29 de enero de 1998 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Xeral Cíes por presentar absceso en parte posterior de la pierna derecha siendo derivado al Hospital Concheiro donde se le practica drenaje y toma de muestras para cultivo cuyo resultado, de fecha 30 de enero de 1998, no detecta flora con especificación patógena, no obstante se le administró tratamiento antibiótico manteniéndose en tratamiento ambulatorio siendo alta el día 17 de febrero de 1998.

No mejorando de su cuadro de dolor acude de nuevo al Hospital Xeral Cíes que en informe de radiodiagnóstico de fecha 1 de marzo de 1998 indica "derrame articular. Pequeña burbuja de gas en probable relación de punción" y se le diagnostica "artritis aguda o de corta evolución sin disminución del espacio articular."

A partir del 12 de marzo de 1998 acude al Servicio de Traumatología de aquel centro hospitalario donde fue diagnosticado de artritis séptica de la rodilla derecha. Se le practican cultivos, curas y desbridamientos en quirófano. Se le toman muestras para cultivo y antibiograma y se le indica tratamiento antibiótico específico a los gérmenes aislados con supervisión de la Unidad de Infecciosos del Servicio de Medicina Interna.

Pese a los tratamientos aplicados su evolución fue desfavorable por lo que el día 1 de abril de 1998 se valora su caso en sesión clínica por tratarse de una artritis séptica que no respondía a tratamiento.

El día 12 de mayo de 1998 es intervenido constando en la hoja de protocolo quirúrgico haberle sido realizada limpieza articular, fistulectomía y colocación de sistema de lavado.

El día 15 de mayo de 1998 fue intervenido nuevamente para realización de lavado y toma de muestras para cultivo de Lowenstein y tinción de Ziehl Neelsen y se le colocó sistema de lavado-drenaje.

En informe de laboratorio del cultivo de la muestra extraída el día 13 de marzo de 1998, el resultado final indica la presencia de los gérmenes Staphylococus Epidermis y Enterobacter Cloacae.

En otro cultivo de muestra de exudado de la fístula extraído el día 6 de abril de 1998 se aisló Enterobacter Cloacae y Klebsiella Oxytoca y en el cultivo del líquido articular del mismo día Staphylococus Epidermis. Sin embargo el cultivo del líquido articular de muestra extraído el día 12 de mayo de 1998 fue negativo.

A su vez el día 18 de mayo de 1998 se toma cultivo de exudado para tinción de Ziehl Neelsen que se informa como que no se observan bacilos ácido alcohol resistentes que son específicos de la tuberculosis aunque queda pendiente el estudio de mycobacterias.

En informe de anatomía patológica de muestra de tejido sinovial de la rodilla tomado el mismo día 18 de mayo de 1998 se informa la presencia de gramulomas si bien añade textualmente, "los mencionados granulomas no presentan necrosis y las técnicas de Ziehl no revelan bacilos ácido-alcohol resistentes".

Finalmente con fecha 18 de junio de 1998 se emite el resultado del cultivo de la muestra tomada un mes antes, procedente del exudado de la rodilla, en el que se informa que el cultivo para mycobacteria tuberculosis es positivo. A partir de ese momento es diagnosticado de infección tuberculosa, iniciándose entonces el tratamiento tuberculoestático correspondiente.

Hasta el mes de octubre de 1998 se le somete a diversas revisiones en el Servicio de Medicina Interna. A lo largo del año 1999 es examinado por el Servicio de Rehabilitación en dos ocasiones, los días 8 y 31 de marzo; se le pauta fisioterapia y tras varias revisiones es alta hospitalaria definitiva el día 27 de enero de 2000 presentando como secuelas anquilosis de rodilla con flexión de 40 grados; trastornos tróficos moderados de pierna derecha y perjuicio estético medio

Con fecha 27 de enero de 1999 fue alta por incapacidad transitoria objetivando la Inspección Médica las siguientes secuelas, "Paciente de 53 años diagnosticado en principio de rotura de menisco por RMN quien tras dos artroscopias y varias intervenciones a cielo abierto obtuvo diagnóstico de artritis séptica tuberculosa con destrucción prácticamente total de rodilla derecha. Deambula con muletas."

Tiene reconocido derecho a abono de pensión mensual en cuantía de 358,19 euros por incapacidad .>>

Y, en base a estos hechos, y a los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal de Santiago de Compostela y de los doctores Urbano, Médico Traumatólogo y Fructuoso, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que coinciden en la dificultad de precisar el origen de la artritis tuberculosa y del germen inicial dada la coexistencia de gérmenes capaces de general de destrucción masiva de la articulación con los gérmenes de la tuberculosis según los resultados de los numerosos cultivos que a lo largo de la evolución del enfermo se realizaron especialmente entre los meses de marzo a julio de mil novecientos noventa y ocho, llega a la conclusión que aplicando las reglas de valoración que " no existió error de diagnóstico, ni diagnóstico tardío generador de la pérdida de oportunidad en la actuación de los servicios médicos que prestaron las diferentes asistencias tanto en octubre de mil novecientos noventa y siete, como a partir de enero de mil novecientos noventa y ocho ".

Como ya hemos indicado en la formulación del primer motivo casacional, sostiene el recurrente que al no pronunciarse la Sala de instancia sobre la recusación del perito designado judicialmente incurrió en el vicio de incongruencia, pues mediante escrito de fecha tres de octubre de dos mil siete manifestó ante el Tribunal que el perito don Fructuoso concurría en la causa de abstención y recusación prevista en el artículo 124.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el perito expresaba en el informe que era Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Universitario de Vigo en el que está integrado el hospital donde fue tratado que pertenece al Servicio Gallego de Salud, aseguradora de Axa Aurora Ibérica, S.A. de Seguros y Reaseguros, y sin embargo, a pesar de que el Tribunal en providencia de veinticuatro de octubre de dos mil siete, tuvo por hechas estas manifestaciones a los fines de lo dispuesto en el artículo 125.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, silenció en su sentencia la denunciada recusación, por lo se infringieron los artículos 125.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 33 de la Ley Jurisdiccional y 120.3 y 24.1 de la Constitución, máxime cuando la imparcialidad de los peritos constituye una de las garantías esenciales del proceso, integrada en el derecho fundamental a un juicio justo.

Este motivo de casación debe ser desestimado, pues si bien la Sala en pura técnica-procesal debió de pronunciarse sobre la eficacia y transcendencia del escrito de recusación presentado, lo cierto es que esta omisión del Juzgador es intranscendente jurídicamente, pues tal escrito de recusación debió, según el artículo 125.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de estar firmado por el abogado y procurador de la parte, debió expresarse la causa de recusación, los medios de probarla y copias del escrito para el recusado y para las demás partes del proceso; por lo que al no hacerse así debió ser rechazado "a limine" el incidente.

Los motivos de casación segundo y tercero dada su relación los analizaremos conjuntamente, pues ambos versan sobre la inadmisión de determinadas pruebas o la falta de inmediación de la práctica de la prueba propuesta (testigos-peritos) ante el Tribunal para ratificar en presencia judicial y sobre el informe emitido como prueba de Academia por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela.

Las pruebas denegadas por la Sala en su providencia de veintidós de enero se referían a las solicitadas bajo los apartados II y III del escrito de proposición y práctica eran reiterativas de la documental obrante en autos, ya que tenían por finalidad que la Consejería de Sanidad y el representante de SERPAS declararan sobre las disfunciones internas existentes entre los distintos servicios médicos del Hospital Xeral Cies que trataron al paciente, o para testimoniar sobre los términos de un acuerdo existente entre diferentes entidades para reducir las listas de espera.

Por otra parte, al no permitir el Tribunal que los doctores informantes del dictamen emitido por la Academia ratificaran su informe no conculcó ningún precepto legal, ya que este informe estaba unido a los autos, y el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta a la Sala para poder acordar mediante providencia la presencia del perito en el juicio o vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

Tampoco se conculcó por la Sala de instancia el artículo 169.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, si bien el interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y ratificación de los peritos se realizará en la sede del Juzgado o Tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente, este precepto permite que cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del Juzgado o Tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de estos actos de prueba, y esto es precisamente lo que acordó la Sala de instancia, al notificar a las partes litigantes en la correspondiente resolución que la ratificación de las pruebas periciales se realizaría ante el Juzgado de Santiago.

En el cuarto motivo de casación se denuncia la infracción de los preceptos que consignamos en el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia, se sustenta en la falta de información y prestación de consentimiento informado del paciente en los distintos actos médicos practicados.

En relación a este motivo de impugnación la Sala de instancia señala en el quinto fundamento jurídico de su sentencia que:

La valoración del defecto de información adquiere especial importancia al suponer una merma del poder de determinación del paciente. Desde esta perspectiva la actual jurisprudencia considera como elemento integrante de la lex artis el relativo al consentimiento informado; entre otras, las sentencias de 2 de octubre y 16 de diciembre de 1997 .

Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad, precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo.

Así también la Sentencia de 25 de abril de 1994 señala como uno de los deberes inexcusables del médico,

"Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado".

Con todo, lo anterior ha de cohonestarse con la previsión del artículo 30 del Código Deontológico cuando precisa,

"El médico debe tener libertad absoluta para ordenar todo aquello que considere más apropiado en cada circunstancia a fin de establecer el diagnóstico o la terapéutica adecuada; pero debe abstenerse de recomendar exploraciones y tratamientos innecesariamente onerosos o peligrosos." Y

Considera que la inexistencia de un formulario normalizado de consentimiento informado suscrito por el actor no es incompatible con la efectiva concurrencia de un proceso verbal de intercambio de información entre el recurrente y los facultativos que le atendieron pues lo contrario no resulta verosímil si tenemos en cuenta la multitud de ocasiones en que el recurrente verificó ingresos hospitalarios o tratamientos ambulatorios, atentando contra la lógica que en un lapso de casi dos años, si tenemos en cuenta que la RMN para primera artroscopia se realiza el día 16 de enero de 1997 y el reconocimiento de su incapacidad transitoria con secuelas tiene lugar a 27 de enero de 1999, en que se verificaron dos artroscopias, varias operaciones abiertas y diversos tratamientos antibioterápicos, entre otras actuaciones, el recurrente se mantuviera ajeno a su proceso patológico, su pronóstico y tratamientos sin requerir explicación alguna a sus facultativos y sin la verificación de un intercambio oral de información a tales requerimientos. A mayores, todas las intervenciones practicadas se conforman como el tratamiento posible ante las patologías sucesivas tanto meniscal como de artritis bacteriana que fueron siendo diagnosticadas a lo largo del tiempo como indica el perito judicial lo que se traduce en la inexistencia de otras oportunidades terapéuticas que el recurrente pudo haber dejado de considerar caso de que resultase plausible una ausencia de información desde el servicio sanitario. >> Por ello, este motivo debe ser rechazado, pues lo que propiamente se cuestiona por el recurrente en este motivo de casación es el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios por incorrecto tratamiento y error de diagnóstico de artritis séptica tuberculosa, y de los hechos declarados por la Sala de instancia se infiere claramente que hubo la necesaria información y conocimiento del paciente para someterse a las pruebas médicas que le fueron realizadas.

También deben ser analizados conjuntamente los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, pues todos ellos gravitan sobre la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, al afirmar el recurrente que se produjo una infracción de la "lex artis" por el excesivo tiempo de espera sufrido por el recurrente y por retraso en el diagnóstico correcto de la enfermedad ya que el concierto existente no contemplaba los mecanismos de seguridad entre el centro privado y público remitente, lo que, a su juicio, supuso la no correcta diagnosis por falta de medios en el centro privado, y la falta de práctica, con inmediación y contracción de la prueba de Academia rendida por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela al no ser adecuadamente valorada por la sentencia.

Estos motivos tampoco pueden prosperar pues la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace que el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia.

Y la apreciación del nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado producido, o la ruptura del mismo, aunque es una cuestión revisable en casación, tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria; extremos que no concurren en el caso que enjuiciamos.

Estos motivos deben ser desestimados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, procede condenar a la parte recurrente a las costas de este recurso de casación, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo en la cantidad de tres mil euros (3.000 #), que deberán satisfacerse por mitad, es decir mil quinientos euros (1.500#) para cada uno de los letrados de las partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,