STS 648/2010, 25 de Junio de 2010

1 .- Por la representación legal de Conrado se interpone recurso de casación contra la sentencia de

fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, que condenó a éste como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 6 años.

Se formalizan tres motivos. Los dos primeros, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alegando vulneración del derecho a un Juez imparcial e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El tercero, por infracción de ley, con la cobertura del art. 849.1, denuncia aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP .

2 .- Argumenta la defensa del acusado que el Magistrado José Luis López del Moral Echevarría vulneró el deber de abstención que le imponía el art. 219.11 de la LOPJ, pues formó parte de la Sección de la Audiencia Provincial que conoció del recurso contra la decisión de sobreseimiento provisional dictada por el Juez instructor, habiéndose integrado con posterioridad en el órgano de enjuiciamiento y asumido la condición de ponente. Ello habría implicado -razona la defensa- una vulneración del derecho a un juez imparcial, en la medida en que esa doble pertenencia habría comprometido su imparcialidad objetiva.

El motivo no puede ser amparado.

Es cierto que el Magistrado ponente de la resolución ahora recurrida formó parte de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria que conoció del recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento de fecha 15 de febrero de 2006, dictado por el Juez de instrucción núm. 1 de Laredo, a petición del Ministerio Fiscal, al entender ambos que no estaba debidamente acreditada la perpetración del hecho punible denunciado.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la alegación que da vida a este motivo se produce por primera vez en fase casacional. Hasta ese momento, no existe constancia de que el Letrado de la defensa hubiera denunciado la falta de imparcialidad que ahora pretende hacer valer. Conocida la composición de la Sala llamada al enjuiciamiento, el acusado omitió cualquier iniciativa tendente a la reivindicación del derecho que se dice vulnerado. Ese silencio, mantenido durante la fase intermedia y en el acto mismo del juicio oral, introduce un obstáculo no fácil de subsanar.

Las consecuencias jurídicas del mutismo del recurrente, en aquellos casos, como el presente, en los que ese silencio puede haber impedido la adecuada reparación del derecho que se dice infringido, ya han sido objeto de estudio por esta misma Sala. En efecto, decíamos en la STS 319/2009, 23 de marzo - que la jurisprudencia ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado -art. 786.2 LECrim- una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto contemplado en la STS 1372/2005, 23 de noviembre, además de no excluir la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. En efecto, la sentencia antes citada señala que, en orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente (artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso (Artículo 55.2 de la LOTC ).

En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre, señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre,

F. 3 )».

Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, (artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril, se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

La aplicación al presente caso -prácticamente idéntico al que ahora es objeto de recurso- de la doctrina sentada por esta misma Sala, debe llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico (art.

11 LOPJ ).

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

Estima la defensa que Conrado ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente. Tras glosar el contenido de los informes periciales referidos a la etiología de las lesiones, así como el de los dictámenes psicológicos relativos a la credibilidad de la víctima y, en fin, las supuestas contradicciones en el testimonio de la víctima, concluye que la formulación del juicio de autoría se ha hecho vulnerando el derecho constitucional que proclama el art. 24.2 de la CE .

El motivo tiene que ser estimado.

3.1. - El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

3.2. - En el presente caso, el examen de la sentencia cuestionada pone de manifiesto la insuficiencia de la prueba de cargo invocada para respaldar la condena y, sobre todo, el distanciamiento del Tribunal a quo de las reglas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria.

Los hechos probados de la sentencia recurrida expresan que "... durante la madrugada del día 26 de octubre de 2005, Conrado,, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el interior del Pub "La Bolera" de la localidad de Ampuero, de su propiedad, al que había llegado en compañía de Celsa y de otra mujer, amiga suya, Coro . Coro y Conrado conocieron juntos a Celsa esa madrugada cuando encontraron a esta última en el Pub "Croker 21" de Laredo sobre las 05'00 horas, trasladándose todos ellos de común acuerdo en el vehículo de Conrado hasta Ampuero para tomar una última copa en el local de éste. Tras consumir por invitación de Conrado un indeterminado número de bebidas alcohólicas y unas rayas de cocaína -cuya cantidad y pureza no se ha podido determinar-, Celsa se quedó sola con aquel en el interior del local, pues Coro abandonó el mismo sobre las 07'00 horas de la mañana. A partir de ese instante, y sin que con anterioridad tuviere lugar ningún tipo de acercamiento o insinuación de contenido sexual entre el hombre y Celsa, Conrado comenzó a realizar tocamientos en el pecho y otras zonas del cuerpo de la mujer, oponiéndose ésta desde el primer momento al mantenimiento de una relación sexual y manifestándolo así verbalmente. Pese a la oposición expresada por Celsa, Conrado le quitó la ropa que vestía, y tras tumbarla sobre una de las mesas existentes en el establecimiento se situó encima de la mujer procediendo a penetrarla vaginal y analmente en más de una ocasión.

Sobre las ocho horas de la mañana Celsa recibió una llamada procedente de su domicilio que le efectuaron sus hijos menores, no atendiéndola en ese momento, devolviendo ella la llamada desde el terminal de Conrado a las 09'34 horas al teléfono fijo de dicho domicilio. Celsa permaneció en el local de Conrado hasta las 10'00 de la mañana aproximadamente, momento en el que abandonó el mismo tras pedir a Conrado que le abriera la puerta -que se encontraba con la llave puesta por su interior-, extrayendo dinero de un cajero y tomando un taxi que la trasladó de regreso a la Laredo.

A la 1'30 horas del 27 de octubre Celsa se personó en el Servicio de Urgencias del Hospital de Laredo para someterse a un reconocimiento ginecológico, lugar donde relató lo sucedido, procediendo a formular denuncia una hora después ante la Guardia Civil de dicha localidad.

Como consecuencia de los hechos descritos Celsa sufrió lesiones consistentes en amplia abrasión circular de 7x7 centímetros en región sacra, hematomas en la columna vertebral con pequeñas escoriaciones, eritema de diez centímetros de anchura por quince centímetros de longitud en ambos glúteos y paralelos a la pelvis, padecimientos que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, curando en quince días sin secuelas y sin producir ningún tipo de incapacidad".

La Sala de instancia ha condenado al acusado como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP, al estimar que el Conrado empleó fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima.

Con el fin de respaldar esa conclusión probatoria -que, por cierto, no aparece reflejada en el factum, que se limita a describir una falta de consentimiento de Celsa, sin que exista asomo alguno del empleo de la fuerza física sobre la que luego se razona en la fundamentación jurídica-, el órgano decisorio ha tomado en consideración la declaración del procesado -que reconoce el acceso carnal por vía vaginal y anal, aunque sostiene su carácter voluntario-, la superioridad física de aquél, la declaración de la testigo Coro -que compartió con el acusado y la víctima algunas copas y cocaína momentos antes de que ocurrieran los hechos-, el informe del médico forense -que explica la etiología de las lesiones padecidas por la víctima en la espalda- y, sobre todo, el testimonio de la propia Celsa -cuya credibilidad apoya la Audiencia en los informes psicológicos incorporados a la causa-.

El problema radica en que ninguno de esos elementos probatorios, ni asiladamente considerados ni relacionados entre sí, permiten la formulación del juicio de autoría.

1. En relación con el reconocimiento del acusado y el testimonio de Coro -razonado por la sentencia de instancia en el FJ 1º-, ningún dato de carácter incriminatorio puede deducirse de sus respectivas declaraciones. Esa conclusión se alcanza por la simple lectura del discurso valorativo de la Audiencia acerca de ambos testimonios: "... el procesado reconoció la realidad del encuentro casual con Celsa en el Pub Croker de la localidad de Laredo, y también el hecho de que al abandonar Conrado el mismo en compañía de su amiga Coro sobre las 05'00 horas ambos vieron a Celsa en el exterior y se interesaron por si deseaba que la llevaran a algún lugar. Ante la respuesta de Celsa en el sentido de que no se encontraba en buenas condiciones para conducir porque había ingerido bebidas alcohólicas y estaba esperando que se pasaran sus efectos, se produce un acuerdo entre Celsa, Coro y Conrado, en virtud del cual la primera sube en la furgoneta ocupada por estos dos últimos y les acompaña a tomar una última copa hasta la localidad de Ampuero. Llegados a este lugar Conrado se dirige hacia el local de su propiedad ubicado en los bajos de la Plaza de Toros, lo abre, y una vez se encuentran en su interior sirve unas copas. Coinciden el procesado y la testigo Coro en que Celsa comienza a hablar de su reciente viudedad -su marido había fallecido en accidente de circulación meses antes-, rompiendo a llorar y expresando su temor a perder la custodia de sus hijos menores. Coro nos dice que entre las dos mujeres consumieron algún cigarro de hachís, y también que Conrado les ofrece unas rayas de cocaína, siendo este extremo admitido por el propio procesado. Tras haber consumido todas estas sustancias y siendo las siete de la mañana Coro abandona el local, dejando solos en su interior a Conrado y a Celsa . Coro expresa con claridad que Celsa estaba bajo los efectos de las sustancias consumidas, que se le trababa la lengua, pero que no se encontraba mal. También nos dice la testigo que entre Celsa y Conrado no se produjo ningún tipo de acercamiento o gesto que fuese expresión de un cortejo sexual. Cuando Conrado y Celsa se quedan solos tienen lugar al menos dos relaciones sexuales con penetración vaginal, pues así lo admite el procesado, quien niega sin embargo que pudiese consumar la penetración anal que intentó. Celsa nos habla de distintas penetraciones anales y vaginales, otorgando credibilidad a su testimonio este Tribunal.

   Como puede apreciarse, ese reconocimiento del acusado no aporta dato alguno de significación inculpatoria. Describe un encuentro causal, el consumo compartido de droga, el frágil estado psicológico de Celsa -que rompe a llorar cuando evoca el reciente fallecimiento de su marido- y la posterior marcha del lugar por parte de Coro, quien deja al acusado y a la denunciante solos en el interior del Pub La Bolera, en ese momento cerrado al público y con la llave puesta en la cerradura . La Sala de instancia adjudica singular importancia -de hecho, repite la argumentación en dos fragmentos del FJ 1º- al dato de que la testigo que compartió los momentos previos al encuentro sexual entre Conrado y Celsa, declarase que no observó ningún tipo de acercamiento o gesto que fuera expresión de un cortejo sexual. Sin embargo, tampoco este hecho puede considerarse especialmente relevante. Desde el momento en el que Coro abandona el local -7,00 horas de la mañana- hasta el instante en el que concluye el encuentro entre acusado y denunciante -10.00 horas-, transcurre un tiempo en el que, ya sin la presencia de una tercera persona, pudieron acontecer hechos que no necesariamente tenían que guardar relación con la actitud previa que fue percibida por Coro .

2. La Audiencia Provincial justifica la concurrencia del empleo de la fuerza como elemento del tipo por el que se ha formulado condena, a partir de la "... superioridad física del hombre". Argumentan los Jueces de instancia, que "... lo relevante a los efectos de calificar la conducta del procesado no es si las admitidas penetraciones fueron solamente vaginales o también anales, sino si las mismas se produjeron violentando la voluntad de la mujer, o dicho de otro modo, si Conrado se valió de su superioridad física para imponer a Celsa una relación sexual que ésta no deseaba".

   Pues bien, el Tribunal a quo hace suya la hipótesis de la acusación, referida al empleo de fuerza física -fuerza que no se refleja en el factum- a partir de la superioridad física del procesado. Sobre esta superioridad -se razona en la sentencia- "... no existe duda alguna porque el Tribunal ha podido apreciar la distinta complexión física del procesado y de la mujer".

   Parece evidente, sin embargo, que la simple constatación de esa desigualdad física no puede actuar como elemento incriminatorio para justificar la concurrencia del empleo de fuerza en el acto de la cópula. Se necesita, claro es, que el acusado imponga esa mayor fortaleza para doblegar la voluntad de la víctima, dato que -insistimos- no se menciona en el factum.

3. También resultan significativas -razona el Tribunal a quo- las lesiones padecidas por la víctima, que habrían sido el reflejo de la violencia de la que se valió Conrado para lograr su propósito.

   Esta Sala, con la cobertura del art. 899 de la LECrim, ha examinado el dictamen médico forense prestado en el acto del juicio oral. En él se indica -según se refleja en el acta- que las lesiones padecidas por Celsa y que fueron objetivadas en el hospital "... son compatibles con un rozamiento con algo duro, no tienen por qué ser abrasivas. Que en la vagina no ofrecía lesión alguna", añadiendo que "... las lesiones pueden ser compatibles más con una caída que con una defensa".

   Esta apreciación es plenamente coherente con el material sobre el que se desarrolló el episodio sexual que, según reconocieron ambos protagonistas y puede observarse con claridad en el reportaje fotográfico obrante a los folios 40 y 41, se trataba de una mesa de formica sobre la que Celsa se tumbó de espaldas.

   Sin embargo, la Sala de instancia se aparta del dictamen médico-forense con el siguiente argumento: "... es cierto que los médicos forenses informaron en el acto del juicio que la abrasión de forma circular que presentaba la mujer en zona sacra se produjo por contacto, pero que no necesariamente debe atribuirse su origen a una posible reacción o resistencia de Celsa . También consideran los médicos forenses que los hematomas apreciados en Celsa son más propios de una caída que de una acción defensiva, pero el Tribunal estima que tales padecimientos constituyen una corroboración objetiva del testimonio de la víctima. En efecto, el procesado relata que Celsa se desnudó por su propia iniciativa y se situó sobre la barra del bar, procediendo entonces Conrado -según expresamente reconoció en el acto del juicio ratificando sus declaraciones anteriores- a trasladarla hasta unas mesas de formica que no eran visibles desde las ventanas. No cabe duda por tanto de que es Conrado quien deposita a la mujer sobre las mesas, siendo éste el origen de los hematomas apreciados en su columna vertebral que vienen a demostrar que dicha acción no se produjo con delicadeza sino de forma brusca. Tampoco se cuestiona que la abrasión que la mujer presenta en el sacro se haya producido por rozamiento contra una superficie como puede ser la formica de la mesa del bar, lo que se afirma, una vez más, es que dicho resultado es muestra del ejercicio de fuerza en la ejecución de la conducta, aunque no necesariamente de resistencia física por parte de la mujer".

   Tal forma de razonar se aparta de las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba. La fuerza típica no puede identificarse con la mayor o menor delicadeza con la que el procesado situara a Celsa sobre la mesa de formica. La fuerza como elemento del tipo tiene un significado claramente funcional, dirigido al logro del propósito libidinoso que anima al autor. Si, como se desprende del FJ 1º de la sentencia recurrida, el origen de los hematomas apreciados en la columna vertebral de Celsa hay que situarlo en la falta de delicadeza con la que el acusado apoyó a aquélla sobre la superficie en la que iba a desarrollarse la actividad sexual, la acción típica todavía no ha sido explicada debidamente.

   Es indudable, por otra parte, que el órgano jurisdiccional puede apartarse del dictamen médico-forense. Pero el razonamiento por el que se rechaza el valor probatorio del dictamen técnico sobre la etiología de las heridas padecidas por Celsa no puede limitarse a proclamar que, pese a lo que expresa el médico, ese testimonio constituye una "... corroboración objetiva del testimonio de la víctima".

4. También ha ponderado la Sala de instancia el informe psicológico sobre la credibilidad de la víctima.

   Más allá del significado probatorio de algunas omisiones de aquélla en sus declaraciones iniciales -extracción voluntaria del tampax para hacer posible la penetración sin dolor, utilización del teléfono móvil del acusado para llamar a su propio domicilio o marcha voluntaria del lugar del hecho- ese acto jurisdiccional de fe en el testimonio de la víctima exige alguna puntualización.

   La Sala de instancia estima que "...la credibilidad de la víctima está adverada por el informe emitido por los peritos Josefina (...), Verónica y Celia ". Sin embargo, los propios Jueces a quo reconocen que "... estos informes toman en consideración la existencia de indicios de sobresimulación en la versión de la víctima, estimando que la misma tiende a exagerar su posible patología". Pese a esa prevención, que debería haber exigido una argumentación reforzada para descartar el riesgo de tomar como ciertos hechos sobredimensionados, la sentencia hace suyo el razonamiento de los peritos, quienes estiman que "... las manifestaciones de Celsa contienen criterios propios de realidad y que es probable que sean ciertas" (sic).

   El problema radica en que esos informes, por más que su elaboración haya estado presidida por una metodología profesional no cuestionada, muy difícilmente puede servir para concluir la credibilidad de una mujer adulta, próxima a los cuarenta años, cuando los propios psicólogos previenen al órgano jurisdiccional acerca del riesgo de sobresimulación. La existencia misma de ese informe no puede ser ajena a las vicisitudes que presidieron su elaboración. En efecto, el examen de las actuaciones permite conocer que aquel dictamen fue elaborado con posterioridad a la resolución de archivo dictada por el Juez de instrucción -a petición del Fiscal- mediante auto de 15 de febrero de 2006 .

   Una vez reabiertas las diligencias como consecuencia de la estimación del recurso de apelación promovido por la acusación particular contra la decisión de sobreseimiento, el Juez de instrucción se dirigió -también ahora a instancia del Ministerio Fiscal- al Equipo Psicosocial del Decanato, con el fin de que a la vista de la exploración de Celsa y de la lectura de sus declaraciones en la causa, dictaminara "... si su versión de los hechos goza de verosimilitud". Tan extravagante mandato, que encierra una verdadera claudicación funcional de lo que debería considerarse, siempre y en todo caso, genuino cometido jurisdiccional, tuvo como respuesta un informe del mencionado equipo en el que puede leerse: "... no es posible dicha evaluación pues la metodología y pautas marcadas por la investigación disponible en psicología del testimonio en la actualidad únicamente cuentan con validez y fiabilidad en casos de menores víctimas de un abuso sexual. En consecuencia, resulta técnicamente incorrecto aplicarlas más allá de los 18 años en el momento de desarrollo actual de estas metodologías, considerada esa edad el techo máximo para su utilización" (folio 100).

   Esa respuesta, lejos de hacer reflexionar al Juez instructor acerca de la conveniencia de reorientar el esfuerzo de investigación hacia otro tipo de diligencias, determinó que aquél se dirigiera, con idéntico fin, a la Clínica Médico-Forense, esto es, para que dictaminara sobre si la versión de los hechos ofrecida por Celsa "... goza de verosimilitud" (folio 110) .

   El Médico-Forense que dictaminó a instancia del instructor concluyó que "... en lo que respecta a la pericial solicitada, sobre que se determine la verosimilitud de los hechos en función a las declaraciones realizadas por la paciente obrantes en el procedimiento, no es función del Médico Forense dicha actuación" (sic).

   La contumacia del Juez instructor, una vez recibida la negativa del médico forense, le lleva a dictar nuevo proveído -folio 134- en el que se acuerda "... sean designados judicialmente dos peritos médicos con la cualificación profesional de psicólogos (sic), a fin de que se dé cumplimiento a la diligencia interesada".

   Es entonces cuando se incorpora a la causa el informe psicológico (folio 137) valorado por los Jueces de instancia. Y es a partir de ese dictamen cuando el órgano decisorio, excluyendo los síntomas detectados de sobresimulación en la versión de la víctima, concluye la veracidad de la versión de Celsa, pues "... estiman los peritos por todo ello que las manifestaciones de Celsa contienen criterios propios de la realidad (sic) y es probable que sean ciertas".

   Conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral, Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado.

   La estimación del presente motivo hace innecesario el análisis del tercero de los formalizados por el recurrente.

   4. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Conrado, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en causa seguida contra el mismo por un delito agresión sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil diez.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Laredo, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación del segundo de los motivos entablados, declarando que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente reconocido en el art. 24.2 de la CE, procediendo al absolución del acusado.

3. FALLO Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Conrado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.