STS 713/2010, 16 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2010:4061 |
| Número de Recurso | 10128/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 713/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª ) que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Matud Juristo.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Torrox instruyó Sumario con el número 2/2008, y
una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 30 de noviembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- El procesado, Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, era vecino de la menor, que entonces contaba con 11 años de edad como nacida el 3 de febrero de 1996, Cecilia, quien vivía con sus padres en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Nerja. En fecha no determinada del segundo semestre de 2007, pidió a la niña que pasase al interior de su casa a fin de recoger un delantal que se ha#bai caído a su madre por el patio de luces del edificio y una vez aquélla estuvo dentro del piso que habitaba el procesado, éste, para satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a besarla, tocándola por diversas partes del cuerpo, la hizo ver alguna película pornográfica y la desnudó llevándola a una cama en la que la acostó para ponerse encima y moverse sobre ella hasta eyacular. A partir de ese momento, y aprovechando en todo momento el desconocimiento que de la materia tenía la niña por razón de su edad y cominándola a que mantuviese aquello como un secreto, el procesado la hizo venir en diversas ocasiones a su piso con la misma finalidad, repitiendo la descrita conducta. El procesado llegó a lamerle los genitales en diversas ocasiones; en otras le pidió que fuese ella la que le chupara a él el pene, lo que no llegó a suceder; alguna vez trató de que la menor consintiese en que le introdujera el pene por el año, lo que tampoco llegó a ocurrir. En dos ocasiones, el encuentro entre la niña y el procesado tuvo lugar en la cochera que éste poseía en las cercanías de su domicilio.
Como consecuencia de los hechos, la menor precisará tratamiento psicológico, si bien diferido en el tiempo a fin de evitar volver a revivir los acontecimientos para evitar que se presente el cuadro de ansiedad, angustia y retraimiento que ha seguido a aquellos."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.-Condenamos al procesado Serafin como autor penalmente responsable de un delito continuado de Abusos Sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las cotas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Cecilia a través de sus representantes legales con la cantidad de 50.000#, con más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
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- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.
Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.
Por sus propios fundamentos se aprueba el auto de solvencia dictado por el Juez de Instrucción."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Serafin recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo de los artículos 5-4, 11 y 238-3º de la L.O.P.J . por infracción del artículo 24.2 en relación con el artículo 14 ambos de la Constitución Española. Segundo .- Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5-4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo
24.1 de la Constitución Española. Tercero .- Por infracción del precepto Constitucional del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación a los arts. 5.4, 11 de la L.E.Crim. Cuarto .- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . en cuanto dado los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de julio de 2010.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de abusos
sexuales, a la pena de tres años de prisión, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros, que pasamos a analizar por el mismo orden por el que se plantean, se refieren, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a otras tantas supuestas vulneraciones de derechos fundamentales.
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Así, en el primer motivo se denuncia la vulneración de los derechos a un juicio con todas las garantías y a la igualdad de las partes procesales (arts. 14 y 24 CE ), por el hecho de no haber podido la Defensa participar en la exploración de la menor, supuesta víctima de los hechos, en fase de Instrucción.
Tales argumentaciones, no obstante, han de ser rechazadas puesto que no puede calificarse como trato desigual censurable las medidas acordadas por el Instructor, con estricta finalidad de protección de la víctima del delito, una niña de once años de edad que ya padece ciertas secuelas psicológicas como consecuencia, presumiblemente, de los hechos enjuiciados, intentando evitarle, en lo razonablemente posible, la victimización procesal derivada de la reiteración de declaraciones, con la consiguiente rememoración de lo acaecido.
De hecho, esta solución nos parece, y así debiera parecérselo también al recurrente y a su Defensa, mucho más correcta y respetuosa con sus derechos procesales que la aplicada, con la misma finalidad, en otros casos, en los que se preconstituye prueba grabando la declaración del menor en Instrucción con la finalidad de poder evitar su repetición en el acto del Juicio, sustrayendo así a los Juzgadores la posibilidad de la práctica de la misma con la debida inmediación.
En esta ocasión la menor fue examinada en Juicio y, por ende, en ese acto del Plenario, que es donde el ejercicio del derecho de defensa, en especial en relación con la práctica probatoria, adquiere su mayor valor y virtualidad, dispuso el recurrente de todas las posibilidades de participación necesarias, por lo que no se le ha causado indefensión alguna, al menos de entidad suficiente como para justificar su pretensión.
Por tanto, resulta obvio el destino desestimatorio de este motivo inicial. B) Desestimación que también ha de producirse respecto del Segundo de los motivos que, aunque haciendo referencia a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), lleva a cabo planteamientos en todo análogos a los del anterior.
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A su vez, el motivo Tercero, a través de los artículos 852 de la Ley procesal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, sostiene la infracción del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, al basarse la recurrida esencialmente en la declaración incriminatoria de la menor, supuesta víctima del delito.
En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.
No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.
Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, al Tribunal "a quo".
Así, a la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.
Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.
Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, cuando la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia no es que determine la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria, pero sí que sirve al menos para excluir un claro error de valoración a este respecto.
Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara. Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigûedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.
En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.
En efecto, no sólo la versión de la menor es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se ve además auxiliada por datos objetivos, tales como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre denunciante y acusado, la reconocida frecuencia de dicho trato, la presencia de aquella en el domicilio de éste, etc.
De modo aún más determinante extremos tales como el de que la niña conociera perfectamente el interior no sólo de la vivienda de José, sino también el de un garaje propiedad del mismo, al que éste negó en su día que hubiera tenido acceso aquella, o el comportamiento del propio recurrente realizando seguimientos a la menor, que motivaron, según consta, una previa denuncia de la madre en el puesto de la Guardia Civil de la localidad, o masturbándose en su cocina de modo visible desde la vivienda de los padres de la niña.
Por último, viene a corroborar definitivamente el acertado razonar del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, el dato, acreditado mediante los oportunos informes forenses, y como tal consignado en el relato de hechos probados, de que la menor "...presente el cuadro de ansiedad, angustia y retraimiento que ha seguido..." a los hechos objeto de enjuiciamiento.
De forma que la declaración, junto con todos estos datos corroboradotes de la misma, ha de ser tenida por prueba suficiente para, desvirtuando los inconsistentes y contradictorios argumentos exculpatorios ofrecidos, a lo largo de la tramitación de la causa, por José, enervar la presunción de inocencia que a dicho recurrente inicialmente amparaba.
Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado.
El Cuarto motivo sostiene la existencia de infracción de Ley (art. 849.1º LECr) por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, que hace referencia a la condición de autor del delito, ya que, según quien recurre, él no cometió ilícito alguno.
Como ya hemos señalado en numerosas ocasiones, este cauce casacional ha de partir del más absoluto respeto por la narración de Hechos Probados recogida en la Sentencia recurrida, que resultan, por ende, intangibles.
Y, en tal sentido, se advierte que dicho soporte fáctico, en el que se relatan los actos realizados por José, constituye base más que sobrada para la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, no sólo respecto de la calificación como delictiva de la referida conducta sino, por supuesto, de la atribución de su autoría al recurrente, que realizó reiterados tocamientos, besos, frotamientos sobre el cuerpo desnudo de la menor hasta llegar a la eyaculación o lamiéndole a ésta, de once años de edad, los genitales, etc.
Razones por las que el motivo y, en definitiva, la totalidad del Recurso, han de desestimarse.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Serafin contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el 30 de Noviembre de 2009, por delito de abusos sexuales.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin
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Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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