STS 22/06, 6 de Julio de 2010

Con fecha 27 de abril de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Salamanca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Agustín presta servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA desde el 08/08/1980, estando adscritos a la Base Aérea de Matacán. Su categoría profesional es la de Técnico Superior en gestión y servicios comunes. Percibe la retribución correspondiente a la antigüedad, categoría profesional y puesto de trabajo que desarrolla. Cumplió 60 años el 24 de octubre de 2008.- 2º.- Con fecha 16/01/2008 solicitó acogerse a la jubilación parcial en las condiciones establecidas en el ordenamiento laboral.- 3º.- En fecha 30/01/2009 se dictó la resolución de la Subdirección General de personal Civil desestimando la solicitud de jubilación parcial por no hallarse dicha modalidad en el II Convenio Colectivo Único, y requerirse, en todo caso, la anuencia del empleador y del trabajador.- 4º .- El demandante ha agotado la vía administrativa previa a la judicial>>.

Posteriormente, con fecha 30 de septiembre de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León con sede en Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: de lo Social número uno de Salamanca (autos nº 254/2009)>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Agustín el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 12 de noviembre de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos de fecha 22 de octubre de 2.008 así como la infracción de lo establecido en el art.

12.6 del ET y 14 de la CE.

Por providencia de esta Sala de 2 de marzo de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de julio de 2010, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si cuando un trabajador pretende ejercitar su derecho a jubilarse de forma anticipada parcial, lo que comporta el que previamente la conversión de su contrato de trabajo en a tiempo parcial y la contratación simultánea de un trabajador relevista, el empleador está obligado a realizar tal novación y nueva contratación.

2. - El trabajador demandante planteó demanda en tal sentido, en la que solicitaba del Juzgado una condena del demandado Ministerio de Defensa para que por parte de éste se llevasen a cabo cuantos actos fueran precisos para que se pudiese solicitar del INSS la correspondiente prestación de jubilación parcial. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Salamanca de 27 de abril de 2.009 se desestimó la demanda. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid en la sentencia de 30 de septiembre de 2.009 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, confirmó la decisión de instancia.

3. - Se analiza en esa sentencia la situación del demandante, mayor de 60 años y menor de 65, que presta sus servicios para el Ministerio de Defensa en la Base Aérea de Matacán (Salamanca) como Técnico superior de gestión y servicios comunes y se le deniega su pretensión de novación de su contrato de trabajo para convertirlo en a tiempo parcial y la contratación de un relevista, lo que era el presupuesto para acceder a la pensión de jubilación anticipada parcial. Para ello, la sentencia recurrida afirma que su petición no tiene amparo ni en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ni en el 59 del II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (II CUAGE) y 67 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), afirmándose en relación con el precepto del Convenio que en el mismo "no se regula nada sobre la jubilación parcial, no debiendo confundirse dicha institución con la jubilación anticipada a los 60 o 61 años, puesto que ésta última constituye un derecho pleno del trabajador que no está condicionado a un acuerdo previo con la empresa, mientras que toda jubilación anticipada que exija de una sustitución del trabajador requiere ese acuerdo, ya que, salvo disposición expresa en convenio o pacto colectivo o pacto individual, la contratación del trabajador sustituto que condiciona el acceso al derecho no puede ser impuesta jurídicamente al empleador . Esta previsión solamente se incluye en el texto del convenio colectivo y de forma matizada para la jubilación anticipada a los 64 años de edad, por lo que la regulación legal de la jubilación parcial no ha sido alterada por dicho convenio colectivo, de manera que sigue exigiendo del acuerdo con la entidad empleadora", concluyendo que "Otra cuestión distinta es que, tratándose dicha entidad empleadora de una Administración Pública, está sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución, por lo que la concesión o no de ese derecho a diversos trabajadores en iguales circunstancias debe ser objeto de decisiones iguales. Sin embargo en este caso no se plantea dicha cuestión ni se propone término alguno de comparación, por lo que no procede llevar a cabo este análisis".

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que plantea ahora el trabajador frente a la referida resolución se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos de fecha 22 de octubre de 2008, que confirmando la decisión de instancia se viene a estimar la pretensión de un trabajador en idéntica situación al hoy recurrente, con base en los mismos preceptos antes citados, añadiéndose que en ese caso no se había acreditado que no existiera crédito presupuestario para atender los gastos originados por el acceso del actor a la jubilación anticipada parcial y que con tal forma de jubilación se viene a favorecer la conciliación de la vida familiar con la laboral.

Los hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias comparadas contienen una identidad sustancial que, sin embargo, condujeron a decisiones contrapuestas, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, puesto que la sentencia de contraste acogió la pretensión del actor mientras que, en la misma situación, se rechazó por la sentencia recurrida. Concurre entonces el requisito de contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para viabilizar el recurso de casación para la unificación de doctrina y poder examinar la cuestión de fondo planteada. Contradicción que no se desvirtúa por el hecho de que en la sentencia de contraste se aluda a que con tal forma de jubilación se favorezca la conciliación de la vida familiar con la laboral por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, como alega la Abogacía del Estado en el escrito de impugnación del recurso, porque tal cuestión resulta irrelevante a efectos de la contradicción al discutirse, con independencia de las circunstancias personales concurrentes, la existencia o no de la obligación cuestionada, tal y como ya razonamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2.010 (Rcud. 3046/2009 ), en la que se resuelve un supuesto prácticamente idéntico al que ahora tratamos, y a cuya doctrina de fondo también habremos de atenernos ahora, por evidentes razones de seguridad jurídica.

Se denuncia en el recurso la interpretación errónea por parte de la sentencia recurrida de los artículos 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución. No obstante, tal y como ya argumentamos en la referida sentencia des esta Sala de 22 de junio de 2.010, sobre éste punto no cabe realizar pronunciamiento alguno puesto que la alegación de tratamiento desigual injustificado se lleva a cabo en este recurso por primera vez y además no se suministran indicios sobre la desigualdad alegada, al margen de la existencia de las dos sentencias comparadas que ya hemos dicho que son contradictorias. Le mera contradicción no supone que necesariamente se deba resolver la cuestión en favor de la tesis del recurrente, sino que será éste recurso el cauce para decidir la doctrina que resulte jurídicamente acertada, tal y como se desprende de los artículos 217 y 226 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al fondo del asunto, en citada sentencia de la Sala de 22 de junio de 2.010 afirmábamos la inexistencia de vulneración del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, por las siguientes razones:

El referido artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado por el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre (regulador de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial) y el artículo 166 de la ley General de la Seguridad Social, "... contienen la esencial regulación de seguridad social y laboral de la prestación contributiva de jubilación parcial y de los, en su caso, interrelacionados contrato de trabajo a tiempo parcial a favor del jubilado parcial que continúa prestando servicios en la propia empresa y, en su caso, del contrato de trabajo de relevo a favor del trabajador relevista cuando se trata de jubilación anticipada parcial".

"El concepto de jubilación parcial, en sentido amplio, se configura en la norma reglamentaria, disponiendo que 'se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los 60 años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no a un contrato de relevo, de conformidad con lo establecido en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET' (art. 9.I RD 1131/2002 )".

La jubilación parcial comporta, en esencia, que el trabajador que pretenda acceder a esta modalidad prestacional y de esta forma parcial jubilarse, manteniendo la relación laboral con su empresa, reduzca su jornada convirtiéndola en "a tiempo parcial", con novación o conversión, en su caso, del contrato de trabajo a tiempo completo que le vinculara con la empresa por otro contrato a tiempo parcial dentro de los límites legales, y, -en el exclusivo supuesto denominado de "jubilación anticipada parcial" (no siendo preceptivo de tratarse de trabajadores que hayan cumplido los 65 años de edad, la denominada simplemente "jubilación parcial")-, con una simultánea concertación por la propia empresa y con otro trabajador (relevista) de un contrato de trabajo de relevo para mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida (arg. ex art. 12.6 ET : "con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente").

La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos, en concreto, "del correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial y, de ser necesario, el de relevo" (art. 13.1.IV RD 1131/2002 ). El contrato de relevo estará o no necesariamente vinculado a la jubilación parcial en atención a la edad del beneficiario que pretenda jubilarse bajo esta modalidad, bien se trate de persona que haya cumplido los 65 años de edad o bien de aquellas otras que, en diversas circunstancias, tengan cumplidos los 60 o los 61 años; con la especificación de que en ambos supuestos el disfrute de la pensión de jubilación parcial será compatible con la retribución derivada del desempeño de un puesto de trabajo a tiempo parcial (arg. ex arts. 166.3 LGSS y 12.6.III ET).

Del art. 166.1 y 2 LGSS es dable distinguir, sin matización de colectivos afectados, unas condiciones genéricas y otras específicas para tener acceso a la "jubilación parcial" por parte de los beneficiarios del Régimen General de Seguridad Social. Las condiciones genéricas coinciden, ahora (al haberse suprimido el originario límite de edad de los 65 años), con las comunes para acceder a cualquier otro tipo de jubilación contributiva a la que pudiera tener derecho el posible beneficiario. En cuanto a las condiciones específicas el precepto de la LGSS debe integrarse con el art. 12.6 y 7 ET (el art. 166.2 LGSS se remite específicamente para el contrato de al art. 12.7 ET ), que afectarían más directamente a la situación profesional y de seguridad social del empleado por cuenta ajena a su vez jubilado parcial y a la situación profesional, en su caso, del empleado relevista, en el que:

1. Con relación al trabajador que pretende jubilarse anticipadamente con carácter parcial se prevé la novación de su contrato de trabajo a tiempo completo en otro a contrato a tiempo parcial, regulándose sus límites mínimo y máximo de reducción de jornada y salario (art. 12.6.I y II ET ), su compatibilidad con el disfrute de la jubilación parcial (art. 12.6.III ET ) y la fecha de extinción de tal relación laboral que acontecerá "al producirse la jubilación total del trabajador" (art. 12.6.IV ET ).

2. Con respecto a la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial, -regulado en el art. 12.7 ET en relación con el 166.2 LGSS-, se exige, como regla, su cobertura por un trabajador relevista a través del denominado "contrato de relevo" que no necesariamente deberá ser a tiempo parcial (art. 12.7.a ET ), la duración del contrato (indefinida, con carácter preceptivo o voluntario, o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años, y sin perjuicio de las prórrogas que legalmente se establecen) (art. 12.7.b ET ), la jornada (completa, con carácter preceptivo o voluntario, o a tiempo parcial, debiendo ser "como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido") (art. 12.7.c ET ), el horario de trabajo (que "podrá complementar el del trabajador sustituido o simultanearse con él") (art. 12.7.c ET ), el puesto de trabajo a cubrir (el mismo, similar o de no ser posible, "deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos") (art. 12.7 d ET ) y la prevención relativa a que "en la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo" (art. 12.7 e ET ).

Tratándose de jubilación anticipada parcial, las singularidades más relevantes del referido contrato a tiempo parcial del futuro jubilado consisten en que "la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, 6 años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable" (art. 166.2.c LGSS ), especificándose en el texto estatutario que "La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la LGSS " (art. 12.6.II ET ).

En el fundamento tercero de la referida sentencia de la Sala se razona además que "La referencia específica a la exigencia de acuerdo entre trabajador y empresa ex art. 12.6.I ET ('Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ... deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre ...') y el principio general de voluntariedad de la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ex art. 12.4.e ) ET ('La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a del apartado 1 del artículo 41 '), obligan a entender, con carácter general, que no se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET, ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).

A la inversa, -- como el ahora recurrente planeta --, tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contratos de trabajo a tiempo completo en otros a tiempo parcial o viceversa ('Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'). No existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso para que proceda a concertar simultáneamente un contrato de relevo.

La previsión ex art. 12.6.II d) ET relativa a que "En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo", cabe interpretarla en el sentido de que se hace referencia a medidas para "impulsar", las que cabe configurarlas como equivalentes a "fomentar", "estimular" o "promover", pero no a "obligar" a los trabajadores a jubilarse anticipadamente con carácter parcial para posibilitar la celebración de contratos de relevo. Estas medidas de fomento, en cambio, si podrían consistir en la asunción de la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara o de abonar complementos o mejoras a los trabajadores para fomentar este tipo de jubilación.

En esta línea interpretativa, cabe invocar la STS/IV 20-abril-2010 (rcud 1398/2009 ), la que si bien no se entró a resolver el fondo del asunto por falta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 217 LPL, en la que la cuestión litigiosa consistía en determinar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios a favor del trabajador derivada de no haber concedido la empresa la posibilidad de la jubilación parcial prevista en el convenio colectivo al no haber formalizado la conversión de su contrato en a tiempo parcial ni haber celebrado el derivado contrato de relevo, la que se pretendía con fundamento en el art. 28 del III Convenio Colectivo Estatal de la Madera (BOE 7-diciembre-2007 ), en el que se disponía sobre la 'Jubilación parcial', entre otras previsiones respecto de la misma, que '1. El trabajador antes de cumplir 61 años, tendrá derecho a la celebración del contrato a tiempo parcial previsto en el art. 12.6 del ET, por jubilación parcial, siempre que manifieste su voluntad de cesar definitivamente en la prestación del servicio, al cumplir, como máximo, 65 años, quedando el empresario obligado a otorgar el contrato', así como que '2. En los supuestos establecidos anteriormente, cuando se produzca el cese definitivo del trabajador relevado, el contrato de trabajo del relevista se transformará en contrato por tiempo indefinido, siempre y cuando las circunstancias productivas, económicas, técnicas y organizativas lo permitan. En caso contrario, la empresa deberá justificar a la representación de los trabajadores la concurrencia de dichas causas'.".

La segunda línea argumental que analiza la repetida sentencia de esta Sala a que se refieren los anteriores razonamientos se contrae a resolver si en el supuesto enjuiciado cabe estimar la pretensión de la demanda con base a lo dispuesto en los artículos 67 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12-abril - BOE 13-abril-2007 ) (EBEP) y/o 59 del II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 14-octubre-2006) (II CUAGE), para llegar a la conclusión de que en ninguna de tales normas cabe amparar la pretensión del recurrente, remitiéndonos ahora a los argumentos que in extenso se contienen en aquélla sentencia, en la que se resume la doctrina de la Sala en su último fundamento de la siguiente forma:

" A ) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET, desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31 -octubre, resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial (art. 166.2 LGSS ), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

B ) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la 'negociación colectiva' con el fin de 'impulsar la celebración de contratos de relevo', sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.

C ) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP, es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo".

De tal doctrina se desprende que en este caso no se incurrió por parte de la sentencia recurrida en ninguna de las infracciones que en el recurso se denuncian, artículos 166 LGSS y 12.6 ET, desarrollado por Real Decreto 1131/2002 ) lo que determina que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, haya de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador que presta sus servicios para la Administración Pública demandada, al no tener ésta última, como se ha razonado, la obligación de realizar una novación de su contrato de trabajo para convertirlo en a tiempo parcial, ni derivadamente a realizar de forma simultánea un contrato de relevo a favor de otro trabajador, para facilitar su derecho al acceso a la jubilación anticipada parcial, lo que no se desprende de aquéllos preceptos ni del artículo 59 del II CUAGE, en relación con su precedente art. 61.III y IV del I CUAGE.

De conformidad con lo previsto en el artículo 233.1 de al Ley de Procedimiento Laboral, no procede la imposición de costas en el presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.