STS 2003/10, 14 de Junio de 2010

Con fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de prescripción, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Lucio, contra la empresa PORTINOX SA, a la que absuelvo de las pretensiones formuladas en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º. El demandante D. Lucio, con DNI NUM000, desde el 01-07-1985, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada PORTINOX SA, dedicada a la actividad de transformación del acero inoxidable, con fabricados tales como, barriles de cerveza, botellas de butano, campanas, siendo de aplicación el convenio colectivo de la siderometalurgia para la Provincia de Granada 2004-2008 (BOP Nº 129 7-07-2004). 2º. Dicho demandante, con la categoría de oficial de IIª, ocupa el puesto de trabajo denominado sección barriles, reparación, en el que se alcanza un nivel de ruido, con protectores de 68.0 dB, y sin protectores de 98,7 dB (folio 42 y 68). 3º . Por el demandante, se reclama el abono total de

3.925'23#, por el periodo que discurre entre junio 2006 a octubre de 2007, ambos inclusive, aplicando el 20% al salario base, que se da por reproducido, al obrar especificado en el hecho tercero de la demanda. 4º

. Se da por reproducido cuadro resumen comprensivo de la categoría, puesto de trabajo, lugar de trabajo, días del mes, festivos y laborales, periodos de incapacidad temporal, vacaciones, permisos, resultando una cantidad por el periodo reclamado de 575'94# (folios 43 a 50). 5º. Se da por reproducido, el informe de la Mutua Fraternidad Muprespa, como servicio de prevención, sobre niveles sonoros de exposición de los puestos de trabajo de la empresa demandada, mediante atenuación con protección auditiva, año 2000 (folios 71 a 93), e igual informe relativo a julio del 2007, por obrar a los folios 94 a 121. Igualmente se da por reproducidos, los cursos de formación recibidos por el demandante, así como los exámenes auditivos, siendo declarado apto para su puesto de trabajo. 6º. Se formuló papeleta de conciliación con fecha 26-03-2008, cuyo acto en el CMAC, se celebró con fecha 8-04-2008, con el resultado de intentado sin efecto. 7º. Se formuló demanda, con fecha registro Juzgado Decano 2-07-2008, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social, nº 7, fue admitida a trámite por Auto de fecha 7-07-2008 .".

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Lucio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 30 DE ENERO DE 2009, en Autos 945/08 seguidos a instancia de D. Lucio en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PORTINOX S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, el letrado D. Juan Cia Marteache, en nombre y representación de D. Lucio, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fecha 24 de septiembre de 2008, dictada en el recurso nº 1419/07.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada, dictó sentencia el 30 de enero de 2009, autos 945/08, desestimando la demanda formulada por D. Lucio contra la empresa Portinox S.A., en reclamación de cantidad, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formuladas. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de julio de 1985, siendo la actividad de la empresa la transformación del acero inoxidable, con fabricados tales como barriles de cerveza, botellas de butano, campanas, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la siderometalurgia para la provincia de Granada 2004-2008 . El demandante con la categoría de oficial de IIª ocupa un puesto de trabajo denominado sección barriles, reparación, en el que se alcanza un nivel de ruido, con protectores de 68'0 db y sin protectores de 98'7 db, reclamando el actor el plus de penosidad por ruido.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia el 1 de julio de 2009, recurso número 887/09, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que al actor no le corresponde el plus de penosidad regulado en el artículo 13 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia para Granada en relación con el artículo 77 de la ordenanza laboral del ramo ya que el puesto de trabajo ocupado por el actor no reviste las características que le hacen acreedor de dicho plus, en virtud de la nueva situación creada en el marco normativo que es de aplicación, la Directiva 2003/10 / CE y el RD 286/06, que la transpone a nuestro derecho interno. Continúa razonando que la excepcional penosidad a la que alude el artículo 13 del convenio aplicable concurre en los supuestos en que los trabajadores queden sometidos en sus puestos de trabajo a niveles de ruidos superiores a 87 decibelios medidos con protección individual.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 24 de septiembre de 2008, recurso núm. 1419/07, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues tal como resulta de la certificación expedida por el señor Secretario de la Sala, la misma adquirió firmeza el 23 de octubre de 2008 .

La demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitidos pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 24 de septiembre de 2008, recurso 1419/07, estimó parcialmente el recurso interpuesto por D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara en los autos núm. 594/06, revocando la sentencia impugnada y condenando a las demandadas Levantina de Granitos Centro S.A. y a Levantina y Asociados de Minerales S.A. a abonar al actor en concepto de complemento por trabajo tóxico, penoso o peligroso, por el periodo de 21 de junio de 2005 a 1 de marzo de 2007, 2.600'25 euros. Consta en dicha sentencia que el actor trabaja para la demandada desde el 15-2-2005, con la categoría de oficial de 2ª, en el puesto de taller de elaborado, soportando un nivel de ruido en dicho puesto superior a 90 decibelios, quedando reducido de 17'2 a 32'5 decibelios con la utilización de protectores auditivos. La sentencia razona que el RD 286/2006, de 10 de marzo, establece tres niveles de ruido y las medidas concretas que en cada caso deban adoptarse. Así los valores límites de exposición (87 db) bajo cuyos efectos en ningún caso puede permanecer un trabajador, según el artículo 8 del RD, y para cuya medición se tiene en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales. Los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción (85 db) que exige la adopción de las medidas previstas en el artículo 4.2 del R.D . y la obligatoriedad de la utilización de protectores auditivos individuales (artículo 7.1 a) y 2 del R.D.), para cuya medición no se tiene en cuenta la atenuación de los protectores individuales, y los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción (80 db) que exige la adopción de las medidas generales del artículo 4.8 del R.D . y la obligación del empresario de facilitar al trabajador protectores auditivos individuales (art. 7.1 a ) del R.D.) para cuya medición tampoco se tiene en cuenta la atenuación de tales protectores. Continua razonando la sentencia que, en aplicación de tales normas al estar el trabajador sometido en su puesto de trabajo a niveles de exposición al ruido superior a 80 db, que ha de determinarse sin la protección que procuran los protectores auditivos individuales, le corresponde el plus de penosidad, en aplicación del artículo 37 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Guadalajara.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo irrelevante que el Convenio Colectivo que aplican cada una de las sentencias enfrentadas sea diferente, el de la siderometalurgia para la provincia de Granada en la recurrida y el de Construcción y Obras Públicas para la provincia de Guadalajara la de contraste, pues en esencia el contenido del precepto aplicado de ambos Convenios es similar y lo que es más relevante, las sentencias aplican el Real Decreto 286/06 y la Directiva 2003/10 / CE ciñéndose la cuestión debatida a determinar si la superación del nivel de ruido de 80 db ha de medirse con o sin protección acústica a efectos del devengo del plus de penosidad, habiendo llegado las sentencia a resultados contradictorios.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede a entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de los artículos 4 a 11 del R.D. 286/06, especialmente el artículo 5.2, aduciendo, en esencia, que el complemento de penosidad previsto por el Convenio se ha de devengar cuando el nivel de exposición al ruido en el puesto de trabajo sea superior a 80 decibelios sin protección. En el segundo motivo del recurso denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial, citando al efecto las sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1990, 6 de noviembre de 1995 y 12 de febrero de 1996 .

Para resolver la cuestión planteada hay que partir de la normativa aplicable, en concreto del artículo 13 de Convenio Colectivo de la Industria Siderometalurgica de la provincia de Granada 2004-2008, que establece el derecho de los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos a percibir los complementos previstos en el artículo 77 de la Ordenanza Laboral para la Industria Siderometalúrgica de 1970 . En el citado precepto -la Ordenanza se encuentra actualmente derogada, siendo únicamente aplicable en cuanto a la remisión que el Convenio efectúa a la misma- se dispone que "la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores de los incentivos". Cuando no sea así, "se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% de su salario base".

En el supuesto examinado, el trabajador, oficial de 2ª, presta sus servicios en una empresa dedicada a la transformación del acero inoxidable, en el que el nivel de ruido alcanza 98'7 db sin protección y con protección 68 db, planteándose la cuestión de si se puede calificar el puesto de trabajo de "especialmente penoso", tal y como exige el Convenio para que el trabajador tenga derecho al plus que reclama.

Ni el texto del Convenio ni la Ordenanza establecen con precisión que elementos han de tenerse en consideración para atribuir al puesto de trabajo la cualidad de "excepcional penosidad", por lo que habrán de examinarse las normas sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido para determinar los límites y alcance de los niveles de ruido en los puestos de trabajo de las empresas.

La norma reguladora de tales cuestiones es el Real Decreto 286/06, de 10 de marzo, en el que se lleva a cabo la transposición al derecho interno de la Directiva 2003/10 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruidos), habiendo derogado esta Directiva la anterior, Directiva 86/188/CEE, de 12 de mayo, transpuesta a nuestro derecho interno por Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, actualmente derogado.

La exposición de motivos del Real Decreto 286/2006 anuncia que en él se establecen una serie de disposiciones mínimas que tienen como objeto la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, y en particular los riesgos para la audición, regulando las disposiciones encaminadas a evitar o a reducir esa exposición.

En el artículo 5, al igual que en el artículo 3 se fijan los concretos valores límites de exposición, y los que dan lugar a una acción por parte de la empresa. Prescindiendo ahora para mayor claridad de los valores "pico" ocasionales de ruido que puedan darse en un momento concreto, el precepto establece como límite absoluto, en el número 1, letra a) el de 87 db. Y, en las letras b) y c) se recogen los valores de exposición que dan lugar a una acción, 85 y 80 decibelios, respectivamente.

Hay que señalar que la medición de tales valores ha de hacerse teniendo en cuenta la "atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores" en el caso del límite de exposición (87 db) y sin tenerlos en cuenta en los otros dos límites de exposición -más de 80 db y más de 85 db (artículo 5.2 del R.D. y 3 de la Directiva).

Esa acción exigible supone, tal y como se desprende del artículo 7 del R.D. y 6 de la Directiva, referidos a la protección personal del trabajador, que cuando se superen los 80 decibelios el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales y cuando se superen los 85 decibelios es obligatorio el uso de tales protectores, debiendo el empleador utilizar las medidas que estén en su mano para que se utilicen tales protectores, a fin de que se cumpla esa exigencia legal.

Finalmente, tanto en el artículo 8.1 del Real Decreto como en el artículo 7.1 de la Directiva se establece la absoluta prohibición (en ningún caso, se dice) de superar el valor o límite máximo de 87 db, medidos, como ya se ha dicho, con sistemas de protección individual.

De la regulación anteriormente consignada resulta que, si bien estas disposiciones no resuelven la cuestión debatida, ya que no cabe concluir que las mismas fijen el concepto de penosidad, si señalan el umbral de ruido -80 db- por debajo del cual el empresario no tiene obligación de adoptar medidas de protección.

El Pleno de esta Sala en tres sentencias de 25 de noviembre de 2009 (recursos 556/09, 558/09 y 559/09 ) con votos particulares, ha unificado doctrina estableciendo lo siguiente: " 1.- La recurrente alega la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala en reiteradas sentencias de los años noventa, muy en concreto la contenida en las SSTS 6-10-1995 (rec.- 589/95), 6-11-1995 (rec.-547/95), 19-1-1996 (rec.-597/95) o 12-2-1996 (rec.- 488/95 ), y tiene razón el recurrente porque en estas sentencias se mantuvo que los 80 decibelios de límite para poder hablar de penosidad habrían de medirse sin cascos; pero no se puede olvidar que aquellas resoluciones se dictaron en un momento en el que las medidas de prevención carecían del perfil y precisión que tienen ahora, fundamentalmente después de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo dictada en desarrollo del Tercer Programa de Acción Comunitaria aprobado por Resolución del Consejo de 21 de diciembre de 1987, y en concreto contemplando supuestos de hecho anteriores a la promulgación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; y en lo que al presente caso respecta sobre la base de la Directiva 86/188/CEE del Consejo de 12 de mayo de 1986, que expresamente reconocía en su exposición de motivos o prólogo - en concreto en el último de ellos - que "los conocimientos científicos actuales relativos a los efectos de exposición al ruido... no permiten fijar niveles precisos de seguridad", y anunciando que "la presente Directiva contiene disposiciones que deberán ser revisadas sobre la base de la experiencia adquirida y de la evolución de los conocimientos científicos y técnicos en este ámbito"; y es precisamente por el avance técnico por lo que fundamentalmente se dictó la nueva Directiva 2003/10 / CE del Parlamento y del Consejo de 6 de febrero de 2003 como se desprende claramente del considerando 3 de su exposición de motivos. De acuerdo con ello, en la Directiva de 1986 se partía de una evaluación relacionada con "la exposición del trabajador al ruido"..."en el lugar de trabajo" - arts. 2,3,4,5 y siguientes - y se preveían medidas para evitarlo de carácter genérico, mientras que en la normativa actual la medición del ruido en el lugar de trabajo va dirigida no tanto a eliminarlo con carácter general sino a eliminar el ruido que el trabajador percibe, de aquí que se establezcan con mayor precisión en el art. 3 de la Directiva de 2006 tres tipos de valores de exposición -más precisos que los contenidos en la Directiva anterior, y que específicamente se disponga en su art. 3.2 que en la "determinación de la exposición real del trabajador al ruido se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores", cuya referencia no existía en la normativa anterior. En definitiva, se llega a la conclusión de que ha sido modificada y perfeccionada toda la previsión normativa sobre la prevención de los riesgos derivados del ruido, personalizando e individualizando el sentido de la protección frente a las agresiones derivadas del mismo en relación con la capacidad auditiva de los trabajadores, y ello obliga a modificar también las resoluciones judiciales sobre el particular. Con lo que aquella jurisprudencia denunciada no puede mantenerse.

2. - No obstante ello, no cabe duda que del simple hecho de haberse modificado la normativa existente no podría deducirse un cambio de doctrina si no fuera que se hubiera llegado a la conclusión, como así ha ocurrido, de que aquella doctrina era necesario modificarla. Y a esta conclusión se llega fundamentalmente porque, mientras la jurisprudencia representada por las sentencias anteriores se centraba en la valoración del ruido en atención al "puesto de trabajo" sin trabajador, en la actual se está considerando que el ruido que se evalúa lo es en contemplación al "trabajador que desempeña ese puesto de trabajo" pues el puesto de trabajo objetivamente contemplado no es en sí mismo penoso ni tampoco lo sería si fuera servido por un robot o incluso por una persona completamente sorda; pero, además de esa diferencia interpretativa, se da la circunstancia de que aquellas primeras sentencias partían de una consideración de penosidad derivada de una aparente doctrina consolidada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que consideraba la existencia de penosidad en atención al nivel de ruido del "puesto de trabajo" sin contemplación alguna de la protección personal que pudiera reducir aquel nivel con cita concreta de la sentencia de dicha Sala de 28 de diciembre de 1990, pero la realidad era que la doctrina de esta Sala tampoco era expresiva de un criterio definitivo si se tiene en cuenta que en sentencia de 5 de abril de 1988 de la misma Sala sólo entendió apreciable el nivel de excepcional penosidad cuando se superaban los 80 decibelios con la protección debida. Se trata de una cuestión reiteradamente discutida y discutible respecto de la cual ha incidido tanto la normativa de prevención como la relacionada con la posible enfermedad profesional derivada de ruido y respecto de la cual hay que llegar a la conclusión de que tanto las normas de prevención como las normas reguladoras de la retribución, todas ellas relacionadas con la penosidad por ruido exigen ser interpretadas en función del trabajador que desempeña su trabajo en un determinado puesto, antes que en la mera atención objetiva al puesto de trabajo en cuestión, como ya antes se indicó."

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas al recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.