STS, 15 de Junio de 2010

Por la representación de la Federación Estatal de Comunicación y Transportes de CC.OO. se presentó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "1º) El derecho de los trabajadores adscritos a la categoría profesional de conductor-perceptor al incentivo establecido en el art. 27 del convenio por cada día trabajado con independencia de los servicios que realicen y, en consecuencia, la obligación empresarial de abonar a estos trabajadores el plus de puesto de trabajo, en cuantía de 7,30 euros por día trabajado. 2) Que el tiempo empleado en el toma y deje de cada servicio se ha de considerar como tiempo efectivo de trabajo y por tanto computaba para la jornada ordinaria de trabajo así como para el abono de las horas extraordinarias, en su caso. 3) Que los tiempos de presencia son horas que no computan a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para los límites establecidos para las horas extraordinarias, y que si no se acuerda su compensación en periodos equivalentes de descanso retribuido, se han de abonar de manera diferenciada de la jornada ordinaria de trabajo con un salario cuya cuantía no puede ser inferior a la correspondiente a las horas ordinarias."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 27 de abril de 2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES. Que estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTES DE COMISIONES OBRERAS (FTC-CCOO), la Sala declara el derecho de todos los trabajadores, que ostenten la categoría de conductor-perceptor a percibir el incentivo de conductor-perceptor establecido en el artículo 27 del convenio por cada día trabajado, con independencia de los servicios que realicen y en consecuencia la obligación empresarial de abonar a estos trabajadores el plus de puesto de trabajo en la cuantía de 7,30 euros diarios por día trabajado. Se declara, así mismo, que los tiempos de presencia son horas que no computan a los efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para los límites establecidos para las horas extraordinarias, y que si no se acuerda su compensación en períodos equivalentes de descaso retribuido, se han de abonar de manera diferenciada de la jornada ordinaria de trabajo con un salario cuya cuantía no puede ser inferior a la correspondiente a las horas ordinarias. En consecuencia se condena a la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, SA y a la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES a estar y pasar por ambas declaraciones, absolviéndolas de los restantes pedimentos de la demanda de conflicto colectivo".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO AUTOCARES COSTA AZUL, SA tiene su casa central en la provincia de Alicante, aunque tiene centros de trabajo en Torrevieja - Alicante, Orihuela - Alicante, Cartagena - Murcia y Murcia. Dicha mercantil viene aplicando el convenio colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Alicante y su provincia a todos los trabajadores de los centros citados. SEGUNDO. - La empresa demandada y los representantes sindicales, que se identificarán más adelante, suscribieron el acuerdo siguiente: "En Torrevieja, a 04 de febrero de 2006, reunidos en los locales de la empresa de AUTOCARES COSTA AZUL, S.A., la Dirección de la empresa, representada por D. Ernesto, y por otra parte el comité de empresa, formado por los delegados de Alicante-Orihuela, Torrevieja y Murcia-Cartagena, D. Heraclio, D. Justo, D. Nemesio, D. Rubén, D. Jose Manuel, D. Luis Miguel, D. Adrian, D. Balbino, D. Constantino, D. Eulogio, D. Gumersindo, D. Juan, D. Moises, D. Rosendo, D. Jose María, más dos asesores de UGT, D. Juan Manuel y Anselmo . Ambas partes se reconocen capacidad y representación suficiente para negociar y ACUERDAN: Que como se viene haciendo en años anteriores, el sistema de remuneración (independiente del convenio colectivo que sirve como referencia del mismo), se regula por los servicios realizados, los cuales quedan descritos posteriormente, siendo estos los únicos conceptos que la empresa se compromete junto con los trabajadores a liquidar mensualmente. CUADRO DE INCENTIVOS, MODO DE APLICACION Y VIGENCIA 1º. - Servicios discrecionales. Excursión día completo incluyendo una dieta: a)16,18.-#, sino excede de 300 kms. b)33,88.- #, sino excede de 300 kms. Si se llega después de las 22,00 hrs. Se pagará la dieta de la cena. Excursión de medio día de duración: Se abonará la cantidad de 9,61.- #, por el concepto de dieta se devengue o no la misma. 2º Servicios discrecionales específicos. a) Servicios pescadores: 45,06.- #, incluidas todas las dietas. b) Servicios despedidas: 54,47.- #, incluidas todas las dietas. 3º Servicios discrecionales de más de un día de duración. a) Discrecional nacional: se abonará a razón de 40,45.- #/día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más (9,61.- #). b)Discrecional internacional: se abonará a razón de 56,64.- #/día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más (16,59.- #). Cama nacional: 19,23.- # Cama Internacional: 33,22#. 4º Incentivos líneas regulares: a)Plus de cobranza, a aquel que realice línea regular: 6,82# b)Quebranto de moneda, al que lo devengue: 0,91# c) Comida o cena, se devengará según el artículo 33 del convenio a razón de: 8,04.- # d)Exceso de Kms a partir de 220, se abonará: 0,059-#/Km.

e)Línea todo el día sin exceso kms: 8,50.- # f)El tiempo del bocadillo se parará a 2.- # g)Gratificación en los urbanos por incrementos del servicio 8.- #/hora 5º.- Incentivos a los servicios regulares especiales a)Dieta de comida (de las 13- 15 hrs):8,04.- # b)Dieta de cena (si llegan pasadas las 20,30 hrs):8,04#, incluido universidad, por darles un carácter de transporte escolar. c)Plus colegio no excedido los 220 kms: 0.77.- #

d)Plus colegio excedido los 220 kms.:1,47.- #. 6º Descansos Denominamos descanso, a aquel día que al trabajador le corresponde descansar y es requerido por la empresa, siendo voluntariamente aceptado por el trabajador, para desempeñar las funciones propias de su categoría. La cantidad a percibir por descanso no disfrutado, en todas las categorías profesionales será de 49,59.- #/día. Festivos trabajados: 59,59.- # 7º Vigencia El presente acuerdo tendrá una duración hasta el 30 de abril del 2009, incrementándose cada año las partidas anteriormente citadas, en el mismo porcentaje de subidas que marca el convenio. Dicho acuerdo podrá ser revisado por alguna de las parte, previo aviso, en el cual se expondrá los motivos que conllevan a dicha revisión, comprometiéndose la empresa a convocar dicha reunión, en el plazo máximo de 30 días. 8º Comisión paritaria. Se establece una comisión formada por la dirección de la empresa, comité de empresa y asesores respectivos. Las funciones serán por una parte la interpretación, control y seguimiento del presente acuerdo, así como su adecuación y clarificación de los distintos aprendices del presente documento. A tales efectos la comisión deberá reunirse en el plazo máximo de diez días, desde la solicitud motivada y por escrito de una de las parte, debiéndose pronunciarse en el plazo de cinco días." Dicho Acuerdo se aplica a los trabajadores, que se adhieren al mismo, abonándose a los demás la retribución del convenio de Alicante con arreglo a la jornada ordinaria. Dicho Acuerdo fue interpretado por su Comisión Paritaria en reunión, celebrada el 22-03-2007, en los términos siguientes: "Acta de la comisión paritaria formada para la interpretación, control y seguimiento, así como su adecuación y clarificación de los distintos apéndices de acuerdo firmado entre el comité de empresa y la dirección de la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, SA. En Torrevieja, siendo las 18,00 hrs. del día 22 de marzo de 2007, se reúnen D. Luis, D. Doroteo, D. Florentino, D. Damaso, y en calidad de asesor de UGT D. Jesús Manuel, que componen la comisión paritaria establecida en el aparato 8º del acuerdo firmado entre la empresa Autocares Costa Azul, S.A. y el Comité de Empresa el día 04 de febrero de 2006, al objeto de tratar el siguiente orden del día: Ante la petición de la empresa para la interpretación del acuerdo de mejoras referente a su punto 4, esta comisión interpreta: Que el acuerdo firmado entre la Dirección de la empresa AUTOCARES COSTA AZUL, S.A. y el Comité de empresa, el día 04 de febrero de 2006, se pactó para ser aplicado en su conjunto y mejora sustancialmente las retribuciones del convenio colectivo del sector de aplicación a la empresa (Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de Transporte de Viajeros de la Provincia de Alicante), por consiguiente, se interpreta y aclara dicho acuerdo en el sentido de que : " un conductor de línea regular que se atiene al convenio actualmente vigente en lo que respeta a la jornada de 40 horas semanales, no le corresponde percibir el incentivo pactado de : línea todo el día sin exceso de Kms.: 8,50.- # Que el acuerdo firmado entre la Dirección de la empresa y el Comiste de Empresa el día 04 de febrero de 2006, mejora sustancialmente las retribuciones del convenio colectivo del sector de aplicación a la empresa (Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Alicante), y en los incentivos que se pactan en dicho acuerdo, están incluidos los posibles excesos de jornada, motivados por retrasos y que se puedan producir, incidencias que puedan surgir por motivos imprevistos, para la finalización de la jornada de trabajo. Y no habiendo más temas que tratar, se levanta la sesión las 20,30 hrs. Del día del encabezamiento indicado". El comité de empresa de la empresa reclamó el 29-11-2007 que se mantuviera dicho acuerdo en sus propios términos. TERCERO. El 1-12-2007 la empresa demandada y los representantes, que se citarán a continuación, acordaron lo siguiente: "ACUERDO DE MEJORAS AL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO PARA LA ACTIVIDAD DEL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA DE LA PROVINCIA DE ALICANTE para las categorías de conductores y conductores- perceptores. Reunidos de una parte el comité de empresa de los centros de trabaja de Alicante. Orihuela y el delegado de personal de los centros de trabajo de Murcia y Cartagena ( Moises, D. Argimiro, Demetrio, Rosendo D. Jose María, D. Eulogio ) y de otra a Empresa ( Ernesto ) y como asesor por parte de los trabajadores D. Anselmo (U.G.T) ACUERDAN: PRIMERO.- Que las partes acuerdan expresamente un sistema de mejoras en cuanto al régimen de retribuciones fijados por el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, y establecido en función de los servicios realizados que quedan descritos posteriormente en el cuadro de incentivos, estando incluidos en los incentivos pactados en el presente acuerdo, por haberse tenido así en cuenta al fija su cuantía, los posibles excesos de ¡ornada, que superen la jornada del articulo 34 del convenio Colectivo de aplicación, que eventualmente pudieran producirse por tiempo de presencia, teniendo en cuenta la definición que dicho tiempo hace el articulo 36 del Convenio Colectivo, y por horas estructurales, teniendo en cuenta la definición que de dichas horas hace el (artículo 41 del Convenio Colectivo. Los incentivos pactados en el presente acuerdo no serán de aplicación a los conductores y conductores perceptores que se atengan a la jornada de Convenio de 40 horas. SEGUNDA El presente acuerdo entrará en vigor el 1 de diciembre de 2.007, y no será de aplicación a aquellos trabajadores que hayan solicitado o soliciten atenerse a la denominada jornada de Convenio de 40 horas semanales, siéndoles de aplicación en este caso exclusivamente lo dispuesto en el Convenio Colectivo. TERCERA .- Las mejoras y condiciones económicas pactadas, son compensables en su totalidad con las que rigen en el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, o por disposición legal o reglamentaria, usos y costumbres o por cualquier otra causa, por lo que cualquier variación económica en todos o alguno de los conceptos que se pactan, o en la forma del devengo pactada en este acuerdo, o por la inclusión de conceptos distintos a los establecidos de conformidad al cuadro de incentivos, sólo tendrán eficacia, si globalmente considerados y sumados a los conceptos fijados en convenio colectivo, superan el nivel total del mismo, en cuyo caso se considerarán absorbidas por las mejoras hoy pactadas. La comparación será global y total CUADRO DE INCENTIVOS, MODO DE APLICACIÓN Y VIGENCIA. 1º.-Servicios discrecionales. A) Excursión día completo incluyendo una dieta de comida: a) 20,84.- #, sino excede de 300 kms. b) 36,75.-#, si excede de 300 kms. c) Excursiones a Valencia, 47,17.-#. Si en estos tres supuestos se llegase después de las 22,00 hrs. se pagará además la dieta de la cena, (10,42.-#.). B) Excursión de medio día de duración: se fija en 10,42.-#. incluyendo una dieta de comida 2°.- Servicios discrecionales específicos; incluyéndose dietas y plus de nocturnidad. a) Servicio pescadores: se fija en 48,88.-#. b) Servicios despedidas: Se fija en 59,08.- # Servicios discrecionales de más de un día de duración. A) Discrecional nacional: se abonará por todos los conceptos a razón de 43,87 #/día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si no esta incluida la cama, se fija corno dieta por este concepto la cantidad de 21,86.-#. Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más de (10,42.-#). b) Discrecional internacional: se abonará por todos los conceptos a razón de 61,44.-# día de servicio, cama aparte de no estar incluida. Si no esta incluida la cama, se fija como dieta por este concepto la cantidad de 36,03.-# Si el conductor únicamente fuera en régimen de alojamiento y desayuno, se le abonará una dieta más de (17,99.- #). Cama nacional: 21,86.- #. Cama internacional: 36,03.- # 4° Incentivos líneas regulares: a) Plus de cobranza, a aquel conductor que realice línea regular un total de 7,39.-# por día real de trabajo en línea regular. b) Quebranto de moneda: un total de 0,98.-# por día real de trabajo en línea regular. c) Dieta de comida o cena, se devengará según el artículo 33 del convenio a razón de: 8,72. # d) Exceso de kms. .a partir de 150, se abonará: 0,064-#/km., computándose dicho exceso a tenor de lo dispuesto en las tarifas del Ministerio de Fomento. Servicios despedidas: se fija en 59, 08.-#. e) Línea regular todo el día sin exceso kms: Devengará dicho incentivo aquel trabajador que realice jornada partida y esté a disposición de la empresa durante el tiempo fijado según el artículo 34 del Convenio : 9,22.-#. f) Todo aquel que realice transporte urbano se le abonará la cantidad de 4,34.- # por día trabajado, en dicho concepto se incluye el tiempo de bocadillo y la posible disponibilidad por cualquier incidencia en el servicio g) Gratificación en los urbanos por incrementos del servicio 8,68.-#/hora. 5°.- Incentivos a los servicios regulares especiales (Colegios): a) Dieta de comida (de las 13-15 hrs): 8,72.-# b) Dieta de cena (si llegan pasadas las 20,30 Universidad, por darle un carácter de transporte escolar. e) Plus colegio no excedido los 150 kms: 0,84.-# d) Plus colegio excedido los 150 kms: 2.-# e) Plus desplazamiento: aquel conductor que vaya a colegios únicamente y que tenga que desplazarse para jornada de trabajo a otro centro de trabajo, se le abonará #1 por día trabajado. hrs.): 8,72.-#, incluido realizar servicios de iniciar o finalizar su la cantidad de 8,72. 6°.- Descansos Denominamos descanso, a aquel día que al trabajador le corresponde descansar y es requerido por la empresa, siendo voluntariamente aceptado por el trabajador, para desempeñar las funciones propias de su categoría. La cantidad a percibir por descanso no disfrutado, en todas las categorías profesionales será de: 70.-#/día cuando se trate de día laboral. 84.-# cuando se trate de día festivo. Cuando un servicio finalice después de las 24,00 hrs, no se considerar descanso al día siguiente. 7°.- Incentivo ITV tras finalización de los servicios diarios: abonará la cantidad de 20.-#. incluyendo dieta si la devengara. 8°.- Si por cualquier circunstancia el plus de cobranza, hubiera que pagarlo de forma distinta a como recoge este acuerdo, inmediatamente quedan anulados los siguientes puntos del acuerdo de mejoras: 1, 2, 3, 5 y 7. 9°. Vigencia El presente acuerdo tendrá una duración hasta el 30 de Abril del 2.009 incrementándose cada año, las partidas anteriormente citadas, en el mismo porcentaje de subidas que marca el convenio. El presente acuerdo revoca y deja sin efecto todos los acuerdos de mejora firmados con anterioridad, de forma que todos aquellos trabajadores de la Empresa a los que no les sea de aplicación, se regirán a todos los efectos retributivos y de jornada, única y exclusivamente por el Convenio Colectivo Provincial para la actividad de Transportes de viajeros por carretera para la provincia de Alicante. 10° .- Comisión paritaria. Se establece una comisión formada por la Dirección de la empresa, comité de empresa y asesores respectivos. Las funciones serán por una parte la interpretación, control y seguimiento del presente acuerdo, así como su adecuación y clarificación de los distintos apéndices del presente documento. A tales efectos la comisión deberá reunirse en el plazo máximo de diez días, desde la solicitud motivada y por escrito de una de las partes, debiéndose pronunciarse en el plazo de cinco días. Lo que firman en Alicante día 01 de Diciembre de 2.007." CUARTO. - La empresa demandada viene realizando un servicio regular, denominado "colegio", que se efectúa ordinariamente por un conductor y un acompañante, quien se ocupa del control de los alumnos, en cuyo caso el conductor, que realiza el servicio no percibe el incentivo conductor- perceptor. QUINTO. - La jornada efectiva de trabajo en todos los centros de la empresa demandada comienza para sus conductores a partir del momento en que empiezan a circular con sus vehículos cargados de viajeros, aunque acuden aproximadamente quince minutos antes para proceder a la carga de pasajeros y terminan cuando dejan a sus viajeros después de terminar el último viaje.- Los conductores acuden previamente al centro de trabajo, sin que se haya precisado exactamente con cuanta antelación, con la finalidad de preparar su actividad diaria, sin que se haya identificado tampoco cuales son las actividades, que realizan en dichos tiempos, aunque es habitual que llenen el depósito de combustible. Acuden, así mismo, al terminar el último viaje, sin que se haya concretado tampoco qué actividades realizan en dicho período, ni cuanto tiempo utilizan en el mismo. SEXTO.- La empresa demandada no compensa con descansos equivalentes los denominados tiempos de presencia, ni les retribuye con un salario equivalente a la hora ordinaria, limitándose a abonar a los trabajadores, que se adhirieron a los Acuerdos antes dichos, lo allí convenido. SÉPTIMO.- CCOO ha intentado la conciliación ante la Comisión Paritaria de los Convenios de Transporte de Viajeros por Carretera de Alicante y Murcia. OCTAVO. - El 14-07- 2008 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC que tuvo lugar sin avenencia el 13-08-2008. NOVENO. - El convenio colectivo de Transporte de Viajeros de Alicante y su provincia se publicó en el BOP de 13-01-2006.- La revisión salarial para el año 2007 se publicó en el BOP de 11-06-2007 y la de 2008-2009 se publicó en el BOP de 2-07-2008. El convenio de Transportes Urbanos y Regulares en Cercanías de Viajeros de la Región de Murcia se publicó en el BORM de 5-11-2005. La Ordenanza Laboral para las Empresas de Transporte por Carretera se publicó en el BOE de 31- 03-1971.- El 24-01-2001 se publicó en el BOE el Laudo que sustituyó a dicha Ordenanza, que se tiene por reproducido. Se han cumplido las previsiones legales".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Autocares Costa Azul, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

1.- El presente procedimiento de conflicto colectivo, instado por la Federación Estatal de Comunicación y Transportes de CCOO contra la empresa Autocares Costa Azul S.A. y el Sindicato UGT versó sobre la aplicación en la empresa demandada de las previsiones contenidas en el Convenio Colectivo de Transportes para la provincia de Alicante y de la normativa vigente sobre horas de presencia, y en concreto para que se determinara si se ajustaban a derecho las pretensiones formuladas por la demandante, en cuanto solicita sentencia por la que se declarara lo siguiente: "1) El derecho de los trabajadores adscritos a la categoría profesional de conductor-perceptor al incentivo establecido en el art. 27 del convenio por cada día trabajado con independencia de los servicios que realicen y, en consecuencia, la obligación empresarial de abonar a estos trabajadores el plus de puesto de trabajo, en cuantía de 7,30 euros por día trabajado. 2) Que el tiempo empleado en el toma y deje de cada servicio se ha de considerar como tiempo efectivo de trabajo y por tanto computaba para la jornada ordinaria de trabajo así como para el abono de las horas extraordinarias, en su caso. 3) Que los tiempos de presencia son horas que no computan a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para los límites establecidos para las horas extraordinarias, y que si no se acuerda su compensación en periodos equivalentes de descanso retribuido, se han de abonar de manera diferenciada de la jornada ordinaria de trabajo con un salario cuya cuantía no puede ser inferior a la correspondiente a las horas ordinarias."

2. - Tramitado el correspondiente proceso ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia por la misma en la que se estimó parcialmente la demanda para dar lugar a las pretensiones primera y tercera de las indicadas con la desestimación de la segunda, y condenando a la empresa y a la sindical codemandada a estar y pasar por tal declaración.

3. - Contra dicha resolución ha formulado el presente recurso de casación la empresa demandada, articulando contra la misma un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba y dos motivos de revisión del derecho aplicado con la finalidad de obtener una sentencia que dejase sin efecto la recurrida en los dos pronunciamientos que accedieron a la pretensión de los demandantes.

4. - Por su parte la sindical recurrida y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de aquella resolución en todos sus pronunciamientos.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) formula la recurrente un primer motivo de recurso alegando error en la apreciación de la prueba y la correspondiente modificación del hecho probado noveno para que al ya existente se le añadiera un nuevo párrafo que dijera expresamente que "en el Convenio Colectivo Provincial de transporte de viajeros por carretera de Alicante, publicado en el BOP de 13 de enero de 2006 y en su anexo I, se recogen las tablas salariales vigentes. En las mismas, en el Grupo II se establecen salarios bases diarios diferentes para las categorías de conductor y conductor-perceptor. En el mismo anexo y en el grupo III se recoge el salario base de la categoría de cobrador".

2. - Esta adición la reclama el recurrente, según sus propias manifestaciones, para señalar que el Convenio Colectivo de aplicación establece diferentes retribuciones y complementos salariales para las categorías de conductor, conductor-perceptor y cobrador de donde deduce que el complemento de conductor-perceptor que aquí se discute tiene una naturaleza claramente de puesto de trabajo y no es un complemento salarial de carácter personal. Pero, con independencia de cual sea la naturaleza de dicho complemento que, como dice la parte recurrente constituye el objeto fundamental del siguiente motivo de recurso, lo que no puede pretender es que entre los hechos probados, que, como su denominación indica constituyen un resumen hecho por el Juez de lo que considera probado de entre los hechos controvertidos, es que se incluya entre los mismos un precepto del Convenio, pues la normas legales o convenidas no son susceptibles de prueba y por ello no necesitan ni tienen cabida en aquella relación probatoria.

1.- Como primer motivo de revisión del derecho aplicado se denuncia, al amparo de lo previsto en el párrafo e) del art. 205 de la LPL, la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los arts. 3-1B) y 26. 3 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 27 y 9 del Convenio Colectivo de aplicación al caso, en relación con el Capítulo II del Laudo Arbitral sustitutorio de la Ordenanza Laboral (publicado en el BOE de 24 -2-2001).

La cuestión la concreta el recurrente en determinar si del hecho de que el art. 27 del Convenio Colectivo conceptúe el "incentivo conductor-perceptor" como complemento de puesto de trabajo se desprende que quienes ostentan la categoría de conductor- perceptor tienen derecho a percibir el indicado incentivo por el solo hecho de haber sido contratados con dicha categoría o si por el contrario sólo tendrán derecho a dicho complemento cuando, además de haber sido contratados como tales, desempeñen funciones reales de conductor-perceptor. Esa es la discusión sobre la que quedó centrado este particular del presente pleito y el problema nace de la propia redacción del art. 27 en cuestión en el que, incluyendo este complemento dentro de los " complementos de puesto d trabajo ", sin embargo dispone textualmente lo siguiente: " art. 27 . Incentivo Conductor - Perceptor .. A partir de la firma de este convenio todos los trabajadores contratados con la categoría de conductor- perceptor percibirán un Plus de Puesto de Trabajo de ...euros por día trabajado" (en origen 6#82 euros, en la actualidad 7#81 euros, según la sentencia).

2. - Es indudable, a la vista de la redacción del precepto, que en su propia redacción se halla el germen de la presente disputa procesal, puesto que estableciéndose en él el derecho del conductor -perceptor a percibir unos determinados euros por día trabajado deja en pie la duda acerca de si se estableció que los percibiera por día trabajado sin más como sostiene la parte demandante o por día trabajado como conductor- perceptor como sostiene la empresa, de forma que la interpretación meramente gramatical de lo dicho produce dudas en sí misma. Y si para despejarlas acudimos a un estudio más detallado del resto de los preceptos del Convenio se aprecia también una clara contradicción en los términos del propio Convenio puesto que si estamos en presencia de un "complemento de puesto de trabajo", no tiene sentido que el mismo se perciba por el solo hecho de ostentar la categoría profesional de "conductor - perceptor", pues ello equivale a que la naturaleza de ese complemento ha dejado de ser "de puesto de trabajo" para pasar a ser un "complemento personal". En esta misma línea de interpretación, es cierto como señala la entidad recurrente, que en el Anexo II del Convenio están separadas las categorías de conductor y de conductor- perceptor a los efectos de retribuir el salario base y la antigüedad y que de ello lo que se desprende realmente es que si se hubiera querido premiar la simple condición de conductor-perceptor con un complemento añadido se hubiera colocado en dicho Anexo como un concepto fijo y no en otro lugar como se hizo. Pero en esa línea de análisis sistemático del testo normativo resulta igualmente cierto que dentro de los "complementos de puesto de trabajo" del Convenio, además del aquí discutido se regulan el de "plus de nocturnidad" y el "plus por transfers", y estos solo se perciben cuando se desarrolla el trabajo de acuerdo con la especialidad que justifica el complemento. Con lo que no cabe duda que si el análisis gramatical del precepto era en sí mismo dudoso, el análisis sistemático del resto de previsiones contenidas en el texto normativo más bien inclinan a pensar que lo que se quiso es establecer un complemento de puesto de trabajo a percibir cuando el concreto trabajo se prestara y no un complemento fijo como pudiera parecer y sostiene la sentencia recurrida.

3. - Teniendo en cuenta tales constataciones, no cabe duda a esta Sala de que se ha producido dentro de la propia sistemática del Convenio una contradicción entre lo que en una lectura rápida pudiera deducirse del texto del art. 27 y lo que realmente se quiso decir en dicho precepto cuando se incluyó como "complemento de puesto de trabajo" el de conductor-perceptor, y esa contradicción entre ambos textos escritos debe resolverse a favor de cuál debe estimarse que fue la intención de los contratantes, que según lo dispuesto en el art. 1281 CC siempre habrá de prevalecer sobre el mero sentido literal de sus cláusulas. En el presente caso, para ver la real intención de los contratantes, no solo es de especial interés atender a la propia sistemática del Convenio cual antes hemos hecho, a la que nos remite como criterio interpretativo el art. 1285 del propio CC, sino que también alcanzan un valor a tener en cuenta los antecedentes históricos de esta regulación conforme a lo previsto en el art. 1284 del Código Civil y muy en concreto el Laudo dictado para resolver los problemas de sustitución negociada de la derogada Ordenanza Laboral para las Empresas de Transporte por Carretera, en lo que se refiere al Subsector de Transporte por Carretera (BOE 24-2-2001) al que se remite el art. 9 del Convenio como norma subsidiaria y complementaria, pues en dicho Laudo se dispuso, al estudiar la Estructura Salarial a seguir en dicho Subsector, la necesaria distinción entre las retribuciones a percibir por detentar una concreta categoría, de lo que habrían de ser los "complementos de puesto de trabajo" a los que calificó como complementos "cuya percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado", en relación con lo cual es importante constatar cómo la generalidad de los Convenios Provinciales reguladores de este sector de la producción han seguido las pautas indicadas en aquel Laudo y han regulado el complemento a percibir por el conductor- perceptor como un complemento de puesto de trabajo a percibir por día trabajado en tal condición (así en el Convenio de Murcia aportado a los autos (art. 42 del mismo), e igualmente en los de Cantabria (art. 10 ), Valencia (art. 13 ), Girona (art. 20 ), Guadalajara (art. 19 )....

4. - A partir de la duda inicial interpretativa de lo que se desprende de la literalidad del art. 27, y a la vista de la apreciación combinada de lo que aparece dentro de lo que el propio Convenio considera complementos salariales -arts. 27, 28 y 29 -, junto al hecho de que para la categoría de conductor-preceptor ya se previeron salario base y antigüedad distintas y fijas, y teniendo en cuenta los antecedentes históricos de tal regulación la conclusión a la que este análisis nos conduce es a la de entender que lo que se estableció en el precepto discutido fue un complemento de puesto de trabajo de naturaleza funcional que por su propia naturaleza sólo se percibe cuando se desempeña ese puesto, y por lo tanto sólo cuando se actúa como conductor-perceptor y no en otras ocasiones.

En tal sentido es como esta Sala entiende que debe ser interpretado el art. 27 del Convenio en cuestión, por encima de las concretas palabras utilizadas y por lo tanto tal como lo entendieron la empresa y el Sindicato UGT, con lo que en este punto procederá atender el recurso empresarial y casar y dejar sin efecto la decisión de instancia.

1.- En su segundo motivo de casación por discrepancias con la aplicación de la normativa jurídica llevada a cabo por la sentencia de instancia denuncia el recurrente la infracción que considera cometida del art. 37.1 de la Constitución, del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores en sus apartados 2 y 3

, y del art. 34 del Convenio Colectivo de Alicante en relación con el art. 9 del Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre -modificado por el Real Decreto 902/2007 -, sobre jornadas especiales de trabajo.

La pretensión del recurrente sobre este particular se concreta en defender que, aun cuando el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales, en su art. 8.3 al que remite a estos efectos el art 10, dispone que las horas de presencia, "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes a descanso retribuído, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las ordinarias ", esta retribución de las mismas puede acordarse en una cantidad inferior por la negociación colectiva y no solo por el sistema de negociación colectiva prevista en el Estatuto de los Trabajadores sino a través de lo que se conoce y acepta como "negociación colectiva extraestatutaria" en base a las previsiones generales que se contienen en el art. 37 de la Constitución, para llegar a la conclusión de que, partiendo de su estimación de que en el Convenio Colectivo de aplicación - arts. 34.36 y 41 del Convenio de Transportes de viajeros por carretera de Alicante - no contempla una retribución específica de esas horas de presencia debería aceptarse como válida a estos efectos la que se contiene en los Acuerdos de 2006 y 2007, transcritos en la relación de hechos probados.

2. - Cabe señalar que la sentencia que se recurre no niega la validez de esa negociación colectiva al margen del Estatuto, a la que reconoce y acepta con la fuerza vinculante de naturaleza contractual que esta Sala le ha venido reconociendo en reiterada doctrina sobre el particular, pero, aceptando esa realidad con carácter general, lo que se sostiene en la misma es: 1) Que la regla general en esta materia es la de que lo previsto en el art. 8.3 del Real Decreto sobre jornadas especiales se impone en cuanto a la retribución de la hora de presencia como hora ordinaria, salvo que la empresa compense con descansos retribuídos equivalentes los tiempos de presencia de sus trabajadores o cuando la retribución de tal tiempo de presencia se haya pactado en Convenio Colectivo; 2) Que los Acuerdos extraestatutarios alegados por la empresa por su condición de tales, y con valor de contrato, no pueden servir para modificar aquellas previsiones legales y reglamentarias por cuanto nuestro sistema de fuentes del art. 3 del ET da preferencia a las normas legales y reglamentarias sobre los acuerdos de naturaleza inferior; y 3) Que aun cuando se pudiera aceptar que estos acuerdos colectivos extraestatutarios fueran susceptibles de contener una regulación diferente y a la baja de lo previsto en el art. 8.3 del Real Decreto precitado, los concretos Acuerdos de 2006 y 2007 no servirían para defender esa retribución inferior por la doble razón de que no alcanzan a todos los trabajadores sino a los que se hubieran adherido a los mismos, y porque contienen una previsión tan genérica que no permite deducir de los mismos que contengan una concreta retribución de la hora de presencia.

3. - En relación con la retribución de estas horas que no son de trabajo efectivo ni horas extraordinarias, sino tiempo en el que, como las define el art. 8.1 tercero del Real Decreto sobre jornadas especiales "el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo ...", el Estatuto de los Trabajadores no establece norma alguna, pero sí que lo hace, como se ha visto, el art. 8.3 de dicha norma reglamentaria, y el problema que tradicionalmente se ha planteado ha sido el de determinar la naturaleza jurídica de la misma.

   En la interpretación de este precepto, la doctrina de la Sala, mantenida de forma reiterada y con carácter general en sentencias como las SSTS 12 de febrero de 2002 (rcud.-1355/2001), 18 de marzo de 2003 (rcud.-91/2002) o 20-5-2004 (rcud 3471/03 ) ha consistido en estimar que en el mismo no se contiene una norma de derecho necesario, y aceptando por ello que cuando se fija en Convenio Colectivo el valor de la hora de presencia o de espera, aunque éste sea inferior al de la hora ordinaria prevalece lo dispuesto en el Convenio Colectivo frente a lo dispuesto en el art. 8.3 "in fine" del Real Decreto 1561/1995, en base al "carácter preeminente que en la regulación de las relaciones de trabajo adquiere la negociación colectiva" de conformidad con lo dispuesto en el art. 37 de la Constitución y en los arts. 3.1.b) y 82 del ET ; de donde se desprende, como se ha dicho, que no se le ha dado el valor de norma de derecho necesario absoluto ni relativo a aquella previsión reglamentaria con carácter general. En materia salarial es bien sabido, por otra parte, como ya dijimos entre otras en STS 18-3-2003 (rcud. 91/2002 ) que nuestro legislador, desde la reforma que se inicia con la L. 11/1994, de 19 mayo, decide abstenerse hasta donde sea posible, y deferir al acuerdo de las partes manifestado en pacto colectivo, lo atinente a la estructura del salario . Por eso, el vigente ET (con la salvedad de las normas intertemporales que incluye en su disposición adicional 4ª ), nos dice en el art. 26.3 : "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable...". Esto quiere decir que el Poder Público transfiere a los interlocutores sociales facultades y poderes que en otra época anterior solamente él detentaba, con la única obligación de respetar las normas de derecho necesario, absoluto o relativo, señalándose en dicha sentencia como norma de derecho necesario la del art. 35.1 ET en relación con el valor mínimo de las horas extraordinarias, pero no le confiere tal calificación al art. 8.3 del Reglamento que ahora contemplamos.

   En consecuencia, si el precitado art. 8.3 del Real Decreto no es calificable como norma de derecho necesario y de ello se desprende que en principio la estructura y cuantificación del salario podría ser establecida por convenio colectivo o por contrato individual -art. 26.3 citado- la lógica consecuencia sería la de entender, como señala la empresa, que también podría ser fijado el valor de aquellas horas especiales por medio de un acuerdo o convenio de naturaleza extracontractual como defiende la empresa demandada.

4. - Sin embargo, la conclusión a la que procede llegar sobre este particular, aun aceptando aquella doctrina como básica, es más compleja de lo hasta ahora sospechado, y ello por una razón que ya fue recogida en la STS de 20-2-2007 (rec.- 3657/05), dictada por el Pleno de la Sala . En efecto, en dicha sentencia se hacía una distinción que procede ahora reiterar y que consistía en entender que el apartado segundo art. 8.3 precitado podría considerarse "ultra vires" y norma de derecho dispositivo en cuanto afecta a la valoración de las horas de espera situadas dentro de la jornada ordinaria de trabajo pues el Decreto sobre jornadas especiales tiene habilitación legal para establecer esas jornadas pero no para fijar el valor de esas horas sin más, pero la consideración del mismo merece apreciación distinta en cuanto se refiera a las horas especiales que superen la jornada ordinaria de trabajo pues en este caso lo que está haciendo el art.

   8.3 es aplicar a esas horas de exceso sobre la jornada ordinaria la misma previsión que el art. 35.1 del ET establece respecto de las horas extraordinarias en general. En dicha sentencia se decía que la indicada norma- párrafo segundo del art 8.3 "...reproduce para las horas de presencia la regla que el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que, pese a su deficiente redacción hay que concluir que la misma se está refiriendo a las que podemos calificar como horas de exceso o extraordinarias". De esta forma se salva la legalidad de la norma que en otro caso, de entrar a establecer una regla general sobre la retribución de las horas de presencia, estaría actuando fuera de la habilitación del art. 34.7 del Estatuto de los Trabajadores (y) fuera también del ámbito de regulación propio del reglamento, que no puede establecer condiciones de trabajo distintas de las establecidas por las leyes a desarrollar (artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ), e invadiendo la esfera de regulación propia de la negociación colectiva", añadiendo en consecuencia que "el artículo 8.3.2º del Real Decreto 1561/1995 se limita, por tanto, a aplicar la garantía del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a las horas de presencia que tienen además la condición de horas de exceso o extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado".

   De esta interpretación del precepto discutido, que aquí se reitera, se desprende, concretando también lo que en las otras sentencias antes citadas se dijo con carácter general, que el mismo debe ser considerado y calificado como norma de derecho dispositiva en cuanto se refiere a las horas de espera ordinaria pero como norma de derecho necesario en cuanto se refiere a horas de presencia derivadas de la ampliación de jornada que el propio art. 8 más allá de las horas de trabajo efectivo y en cuanto estas excedan de la jornada ordinaria de trabajo por cuanto son un sucedáneo de las propiamente dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo del art. 35 ET, y en cuanto constituyen un exceso sobre la jornada ordinaria y por ello son extraordinarias, es por lo que el precepto reglamentario tiene valor de norma jurídica de obligado respeto; por el contrario no sería de aplicación, por cuanto estaríamos situándolo fuera de su ámbito de actuación cuando estuviéramos hablando de horas de presencia dentro de la jornada ordinaria, entendiendo por tal la que excede de 40 horas semanales en cómputo anual del art. 34.2 ET cual fue entendida por la doctrina de esta Sala - SSTS de 8-10-2003 (rcud.- 48/03) o 21/10/2008 (rcud 3898/2007 ) entre otras -.

5. - Es obvio que en nuestro caso los Acuerdos de 2006 y 2007 en los que la empresa recurrente se basa para sostener su pretensión de validez de la valoración que en ellos se contiene del exceso de jornada (en conjunción con otros allí llamados "incentivos") se está refiriendo sin lugar a dudas a horas de presencia de las que hemos venido considerando de exceso o extraordinarias en sentido impropio, pues, como se recoge de forma expresa en el apartado primero al final, del Acuerdo de mejoras para el año 2007 (folio 924, y hecho probado tercero de la sentencia de instancia) "los incentivos pactados en el presente acuerdo no serán de aplicación a los conductores y conductores-perceptores que se atengan a la jornada de Convenio de 40 horas". Por lo tanto, el problema que aquí se ha planteado se refiere a la retribución de esas horas de exceso, las cuales, por lo que hasta ahora se ha dicho, sí que tienen la garantía de una retribución equiparable a la hora ordinaria cuando la empresa no opte por compensarlas con períodos equivalentes de descanso retribuído, y por ello no puede considerarse acomodada a derecho la retribución establecida en aquellos acuerdos en cuanto que en ellos no se garantiza ese mínimo de derecho necesario establecido.

La consecuencia que deriva de todo lo dicho en los apartados anteriores de la presente resolución conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y la desestimación por el resto, conforme se determinará en el fallo de la presente resolución; y sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas en los términos establecidos por el art. 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.