STS 411/2010, 28 de Junio de 2010

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1146/2006
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:411/2010
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. En el caso, no debe entenderse que un examen en la sentencia del enriquecimiento injusto al margen del artículo 1158 CC invocado en la demanda infrinja el deber de congruencia, por las siguientes razones: (i) como se ha visto, la acción del artículo 1158 CC tiene su fundamento último en el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, por lo que la alegación de este principio no supone una individualización jurídica de los hechos distinta respecto a la invocación del artículo 1158 CC, (ii) estos títulos jurídicos no constituyen, alegados sobre los mismos hechos y para obtener idéntica pretensión, una causa de pedir distinta, (iii) en la medida en que no hay modificación de la causa petendi [causa de pedir] ni del petitum [lo pedido], la identidad objetiva de la acción permanece, y (iv) no existe extralimitación de los términos del debate ni indefensión para las partes, porque en la demanda se invocó la doctrina del enriquecimiento sin causa, que pudo ser contradicha por los demandados, como hizo uno de ellos. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la apelación. Se estima el recurso extraordinario.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen anotados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el número 1146/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la entidad Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A., aquí representada por el procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 697/2005, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª de fecha 1 de marzo de 2006, dimanante del procedimiento de juicio de ordinario número 200/2004, del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurridos la procuradora D.ª Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de Axa Aurora Ibérica, S. A., y la procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid dictó sentencia de 13 de mayo de 2005, en el juicio ordinario número 200/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el procurador D. Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de Procobisa contra Asemas representada por el procurador D.ª Macarena Rodríguez y contra Axa Aurora Ibérica, S. A. de Seguros representada por el procurador D.ª Magdalena Cornejo debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada por la parte actora por entender que no concurren los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de reembolso ejercitada.

»Las costas se imponen a la parte actora que ha visto desestimada su pretensión».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Son hechos contenidos en el escrito de demanda los siguientes:

1. - En el año 89 la entidad Procobisa construía una promoción de viviendas, locales comerciales y garajes en un solar sito en Fuenterrabía (Irún) lindante al solar ocupado por el Colegio de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl.

»2. - En junio y como consecuencia de la construcción de los muros pantallas subcontratados a Kronsa se produjeron en el colegio desperfectos, grietas y fisuras que aconsejaron su desalojo y el traslado de la actividad docente a pabellones provisionales.

»3.- Procobisa posibilitó el traslado inmediato anticipando el importe de los gastos para llevarlo a cabo a:

»-Congregación de las Hijas de San Vicente de Paúl: 57 175,45#.

»-Pago directo a proveedores y profesionales (documento 7 a 84): 266 724,61.

»-Varios (documento 85 a 120): 138 903,86#.

»Total: 462 803,92#.

»4. - La controversia, que finalmente llegó a los Tribunales, trató a primeros del año 90 de ser transaccionada reclamando informe del ingeniero industrial D. Paulino a fin de que determinara las medidas a adoptar en orden a que el edificio del colegio pudiera quedar en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de la realización de las obras (se incorpora el citado intento de acuerdo al documento n.° 136 de la demanda).

»El acuerdo transaccional no fue firmado por cuanto la Congregación decidió apartándose del mismo proceder al derribo y reconstrucción interponiendo demanda de juicio declarativo de menor cuantía el 18 de junio de 1990.

»El mencionado MC se interpuso contra, entre otros, Kronsa y su entidad aseguradora hoy Axa, Procobisa y su entidad aseguradora Aurora Polar y contra Asemas.

»Se reclamaba en el citado el derribo y la reconstrucción, honorarios de arquitectos, licencias, alquiler de aulas hasta el 30 de agosto de 1991 y desmontaje de esas aulas. Dicha reclamación no incluía las cantidades adelantadas por Probisa.

»Seguidos los autos por sus trámites se dictó sentencia el 18 de junio de 1993 por la que estimando parcialmente la demanda se:

»-Condenaba a Asemas y UAP (entre otros) a pagar el coste de reparación del edificio incluidos gastos de traslado provisional del centro mientras duraron las obras de reparación.

»-Se absolvía a Procobisa que veía también desestimada la reconvención que había formulado porque "estas cantidades se pagaron a cuenta de las cantidades que deberán abonar los responsables de los hechos acaecidos lo que supone el pago por cuenta de un tercero... debiendo por tanto Procobisa reclamar dichas cantidades a los responsables por quienes pagó".

»Dicha sentencia fue confirmada en 2.ª instancia (documentos n.° 137 y 138).

»Ejercita la parte actora en las presentes actuaciones acción de reembolso al amparo del artículo 1158 del Código Civil contra Axa aseguradora de Kronsa y Asemas aseguradora de D. Jacobo .

»Axa Aurora Ibérica S. A. se opone rechazando la reclamación objeto del pleito suplicando se dicte sentencia desestimatoria, tras limitarse a admitir los documentos n.° 136, 137 y 138 impugnando los restantes, y en el hecho 3.° de la contestación sostiene que la actora solicita el reintegro de unas cantidades que abonó a un tercero cuando luego se demostró que no tenía por qué hacerlo sin embargo considera, de un lado que las sentencias no generan derecho alguno a favor de la actora y de otro lado y por lo que se refiere al acuerdo trasnacional que en el mismo la actora asumió unas obligaciones que ahora reclama. Opone que la actora no puede reclamar por haber renunciado y por haber reclamado unos conceptos que no son oponibles a la parte demandada.

»Sostuvo igualmente que la reclamación que había mantenido la Congregación y las obligaciones para los reclamados u obligados surgían en este caso como consecuencia de culpa extracontractual y consecuentemente la acción de regreso que aquí se ejercitaba no podía gozar de mejor y distinto plazo que la acción de origen por lo que entendía que la acción había prescrito dado que había transcurrido más de un año desde que pudo ser ejercitada. »Asemas también se opuso.

»Alude al pacto o acuerdo alcanzado y no firmado por apartarse voluntariamente la Congregación y opone la doctrina de los actos propios manifestando que la actora en los presentes autos Ie reclama una cantidad muy superior a la que resultaba del acuerdo oponiendo además la improsperabilidad de la acción ejercitada por no concurrir los requisitos exigibles para su estimación.

»Segundo. La acción que la actora ejercita es la de reembolso que el artículo 1158 del Código Civil contempla.

»El Código Civil dentro del sistema respecto a las secuelas derivadas del pago de un tercero y al lado de la subrogación convencional y legal, regula en el artículo 1158 la acción de reembolso de lo pagado cuando lo hace un tercero no interesado y el deudor lo ignora.

»La STS de 16 de marzo de 1995 establece: "la acción de reembolso -in rem verso- sólo procede cuando el pago se realiza por cuenta de otro y en su nombre y a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho, lo que deriva de una conducta de colaboración muy directamente eficaz en la procura del cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago, en cuanto se produce de esta manera la extinción de aquellas".

»Perfilan sus requisitos entre otras,

» STS de 4 de noviembre de 2003 : en forma alguna puede prosperar la acción de reembolso al amparo del artículo 1158 del Código Civil porque para ello se exige que el pago lo haya hecho un tercero como cumplimiento de una deuda ajena.

» STS de 5 de marzo de 2001 y 8 de mayo de 1992 : "el artículo 1158.2 se refiere a las personas que voluntariamente pagan deudas ajenas y el deudor a que se alude en el precepto es el real y verdadero, el obligado al pago, al que el pago realizado por tercero favorece. Se tratan en definitiva de un tercero que interviene en la obligación pagándola o lo que es lo mismo, realizando el cumplimiento que incumbía y pesaba sobre el deudor que era el únicamente obligado y al único al que el acreedor podía exigir tal cumplimiento. Por lo cual el pago realizado por el no obligado ha sido contemplado como una obligación extracontractual por inexistencia de precedente obligación en el solvens y el tercero que paga deviene en oficioso gestor de negocios ajenos".

»Excluido de la aplicación del precepto el pago por error el precepto referido regula la acción de reembolso para que el tercero reclame al deudor lo que realmente hubiera pagado sabiendo que pagaba por otro y por tanto una deuda ajena por lo que no puede reclamar la totalidad de la deuda si pagó una suma inferior a esa totalidad.

»Se confiere derecho de reembolso sobre las cantidades que hubiera satisfecho por cuenta y nombre de otro y no en su propio beneficio.

»Son así requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada:

»- Ajenidad de la deuda.

»- Pago hecho a nombre del deudor con animus solvendi o voluntad de pagar por el deudor.

»- Sin que conste su voluntad en contrario.

»- Pago hecho con dinero propio del reclamante.

»La parte actora sostiene la procedencia de la acción por el tenor de la sentencia cuyo fundamento de derecho 8.º al entrar en el examen de la reconvención recoge: "Pues bien, la reconvención ha de ser rechazada pues como afirma Procobisa en su contestación a la demanda estas cantidades se pagaron a cuenta de las cantidades finales que deberían abonar los responsables de los hechos acaecidos, lo que supone el pago por cuenta de un tercero y siendo, por lo tanto aplicable el artículo 1158 del CC, debiendo por lo tanto Procobisa reclamar dichas cantidades a los responsables por quienes pagó.

»A dicha alegación y con la base del fundamento expuesto la parte demandada ha argumentado en contrario de la procedencia y prosperabilidad de la acción por cuanto de un lado no interpretan la sentencia como la posibilidad de dar vía a la acción ejercitada y por otro lado consideran que Procobisa no resultaba ajena en virtud del acuerdo alcanzado que no fue firmado pero por el desistimiento unilateral y voluntario de la Congregación no porque el resto de los implicados no fueran conformes en su vinculación.

»Esta cuestión nos remite directamente al examen del pacto o acuerdo acompañado como parte integrante del documento n.° 136 al escrito de demanda.

»Al efecto, y teniendo en cuenta que Axa fue parte en el mismo pese a su ausencia en los "intervinientes" y ello por cuanto quedó vinculado a tenor del estipulado 4.° y 5.° y según ha resultado del interrogatorio practicado, se parte de que como consecuencia de la ejecución de las obras se produjeron en el colegio importantes desperfectos, grietas, fisuras que exigieron su desalojo y el traslado de la actividad escolar a pabellones provisionales habilitados al efecto.

»Alcance del acuerdo: Estipulación 4.ª: Abonar los gastos que se hayan producido o se produzcan en el futuro por traslados de los escolares, acondicionamiento de naves alquiler de pabellones reparaciones en general, derribo y reconstrucción del Colegio ... se fijan porcentajes y Procobisa asume en el mismo unas obligaciones superiores y un protagonismo superior en su condición de promotor.

»La parte demandada ha opuesto actos propios que tiene su origen en el aforismo jurídico de "adversus factum suum quis venire non potest" o, lo que es lo mismo, que "nadie puede ir válidamente contra sus propios actos". Normalmente son dos las conductas de ir contra los actos propios: una, con la interposición de una demanda que contradiga la conducta anterior del demandante; otra, oponer a la demanda una conducta que contradiga la anterior del oponente. La sentencia de 28 de enero de 2000, reiterada por la de 9 de mayo de 2000, resume tal doctrina en los siguientes términos: "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo".

»En los presentes autos no podemos considerar que la parte actora quedara vinculada por el acuerdo no firmado y no podemos considerar, en consecuencia, que vaya contra sus propios actos por el hecho de ejercitar la presente acción. Si bien es cierto que la citada transacción lo fue con una finalidad de evitar penosas contiendas judiciales tendiendo a definir las consecuencias negativas que la obra iniciada había producido a un tercero ajeno a las mismas, la Congregación, no es menos cierto que la falta de conformidad por parte de ese tercer ajeno y que ha sufrido los desperfectos impide que demos el valor que la parte pretende al acuerdo alcanzado pero que no consiguió cumplir su finalidad (evitar pleitos) y que indudablemente acarrearon que en seno judicial la responsabilidad del hoy actor fuera declarada inexistentes y consecuentemente resultara absuelto en cuanto a la obligación de reparar.

»Si bien el pacto creaba una serie de responsabilidad a la situación producida no lo es menos que el mismo fue dejado sin eficacia por la iniciación del pleito, no resultando vinculante para los intervinientes en el mismo por lo que no existiendo "creación, definición, modificación, extinción ... etc de situación jurídica no cabe ir contra el mismo.

»Desestimada la vinculación de las partes al pacto al que nos venimos refiriendo y por lo que se refiere a la acción de reembolso examinaremos la concurrencia de los requisitos exigidos y a los que hemos hecho referencia:

»-Ajenidad.

»Es evidente que el pago de un tercero no es lo normal por ello es lógico presumir que quien ha pagado es en verdad el deudor teniendo que probar lo contrario quien alegue que el pago corresponde a un tercero.

»Teniendo en cuenta que el artículo 1158 del Código Civil se refiere a tercero que paga voluntariamente deudas ajenas no se aplica a supuestos en que la relación, entre el que paga y aquél a quien se reclama el reintegro de lo satisfecho, está regida por un contrato a cuyas estipulaciones hay que atenerse. »Es precisamente en relación a la concurrencia o no de este requisito en base al cual la parte codemandada sostenía la vinculación al acuerdo anterior, afirmada en la presente resolución su no vinculación la concurrencia de citado requisito no plantea dudas, el actor que satisfizo una cantidad lo hizo en pago de deuda de la cual como quedó acreditado con la sentencia recaída no tenía que responder, resultando ajeno a la deuda.

»-Pago hecho con animus solvendi o voluntad de pagar por el deudor.

»Resulta requisito esencial para que la conducta del tercero quede subsumida en el artículo 1158 . Se trata de una declaración de voluntad y de una prestación en la capacidad, legitimación y vicios que deben ser valorados con la máxima exigencia, ya que, en contra de lo que ocurre cuando paga el deudor, no nos encontramos ante un acto debido sino ante una actuación totalmente libre.

»Este requisito no concurre.

»El actor efectúa los pagos no con animus solvendi o voluntad de pagar por el deudor sino como obligado y responsable de los daños derivados de la ejecución del muro pantalla en el momento en que los hace.

»Así resulta del documento transaccional no vinculante al que hemos hecho referencia y así resulta de su demanda (hecho 2.°) al no constar esa reserva a exigir las pertinentes responsabilidades.

»Estaríamos en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable pero no de una acción de reembolso porque los requisitos expuestos han de concurrir al momento del pago hecho por un tercero no al momento de ejercitar la acción que es lo que la parte actora realiza tras el dictado de la sentencia que puso fin a la controversia derivada de los desperfectos.

»La no concurrencia de uno de los requisitos exigidos impide sin más la prosperabilidad de la acción ejercitada.

»Tercero: Pese a que como ha quedado expuesto la no concurrencia de requisito para la prosperabilidad de la acción impide su estimación, y que ello conlleva la desestimación de la demanda, no podemos dejar de hacer referencia a la alegada prescripción que en una brillante exposición desarrolló la parte demandada en el acto de la audiencia previa y que al ser de fondo en la presente debe ser examinada.

»No es necesario entrar en su examen, reitero, pero de forma muy superficial y a modo de afirmación, la misma a juicio de este juzgador no puede prosperar por cuanto el plazo prescriptito que se ha de aplicar a la acción ejercitada no es el que deriva del artículo 1902 y ss y que fundaba la acción por los desperfectos sino que al dirigirse contra los responsables vinculados obligacionalmente el plazo prescriptivo sería el general de 15 años con lo que la acción no podría estar prescrita.

»Cuarto: La desestimación de la demanda conlleva imposición de costas al actor al amparo del artículo 394 LEC sin que pueda accederse a la petición de temeridad que de adverso ha sido solicitada».

TERCERO

La Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 1 de marzo de 2006 en el rollo de apelación número 697/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos.

En méritos de lo expuesto, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A. frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en fecha 13 de mayo de 2005 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 200/2004, procede:

1.º Confirmar íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º Imponer a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en esta alzada».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos: «Primero. Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

Segundo. (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 16 de febrero de 2004, la representación procesal de la entidad mercantil "Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A." (en anagrama "Procobisa") ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad "Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores" (en anagrama Asemas) y a la también entidad mercantil "Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros" en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -y que se dan aquí por íntegramente reproducidos en gracia a la economía procesal- terminaba solicitando que se dictase "... sentencia por la que condene a Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores" (Asemas), y Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a pagar de forma solidaria a mi mandante la cantidad de cuatrocientos sesenta y dos mil ochocientos tres euros con noventa y dos céntimos de euro (462 803,92 Euros) en concepto de principal, más la cantidad que en concepto de intereses de mora devengue la expresada cantidad según lo prevenido en los artículos 1100 y artículo 20 de la Ley reguladora del Contrato de Seguro . Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas".

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que:

A) La demandante se hallaba construyendo en 1989 una promoción de viviendas, locales y garajes en la Calle Fuenterrabía de Irún, en el solar colindante al ocupado por el Colegio de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paul; B) Afirmaba que en el mes de junio de 1989, como consecuencia de la construcción de los muros de pantalla, labor subcontratada a la entidad "Kronsa", bajo la dirección del arquitecto D. Jacobo y el arquitecto técnico D. Luis Pablo -a la sazón fallecido con anterioridad a la presentación de la demanda-, se produjeron importantes desperfectos en el edificio del Colegio; C) La actora anticipó determinados gastos, efectuando abonos: 1.-Directamente a la Congregación de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paul tres facturas por importe total de 9 513 195,- pesetas (57 175,45 euros); 2.- A proveedores y profesionales: 2.1. Por alquiler de aulas portátiles un importe total de 44 379 241,- pesetas (266 724,61 euros); 2.2. Por traslado provisional, acondicionamiento provisional centro escolar, minutas profesionales, informes, etc., un importe total de 23 111 658,- pesetas (138 903,86 euros); D) Tras un intento de transacción fallido (al ser rechazada la propuesta de consolidación del edificio optándose por el derribo y reconstrucción), se promovió procedimiento judicial frente a la actora, entre otros, en reclamación de la cantidad de 171 092 621,- ptas., más los gastos que se determinasen en ejecución de sentencia; E) La aquí actora Procobisa formuló demanda reconvencional frente a la Congregación de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl y subsidiariamente frente a los codemandados en reclamación de las cantidades adelantadas a que se ha hecho referencia más la de 23 585 408,- ptas. (141 751,16), satisfechas con posterioridad en concepto de alquiler de aulas facturas, sin perjuicio de la suma que en ejecución de sentencia se determinase por los pagos anticipados; F) Recaída sentencia absolutoria para la aquí actora y condenatoria de los codemandados a pagar el coste de la reparación del edificio estimada en 38 793 250 ptas. (233 152,13 euros) con desestimación de la reconvención formulada frente a la Congregación, por entender realizado "... el pago por cuenta de un tercero... debiendo por lo tanto Procobisa reclamar dichas cantidades a los responsables por quienes pagó".

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid este órgano acordó por auto de 23 de febrero de 2004 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en fecha 31 de marzo de 2004 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil "Axa Aurora Ibérica, S. A." y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Luego de negar los hechos invocados e impugnar los documentos aportados de contrario, y alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -señaladamente el rechazo de la "legitimación ad causam"; la oposición de la excepción de «prescripción de la acción de reclamación»- terminaba solicitando que se dictase "... sentencia en la que, admitiéndose los planteamientos expuestos en este escrito, se decrete la prescripción de la acción ejercitada de contrario; o, alternativamente, se desestime la demanda, y se absuelva a mi patrocinada; imponiendo las costas a la actora, cuya temeridad al litigar se debe declarar...".

(4) Mediante escrito con entrada en fecha 29 de marzo de 2004 compareció en autos la representación procesal de la entidad "Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Luego de negar los hechos invocados e impugnar los documentos aportados de contrario, y alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase "... sentencia, desestimando la demanda formulada y absolviendo de ella a mi represntado, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento".

(5) Por proveído de 31 de mayo de 2004 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 22 de septiembre de 2004, en el que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) Celebrado el acto del juicio en la fecha señalada (11 de enero de 2005) y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron llevarse a cabo, con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2005 en la que con desestimación íntegra de la demanda interpuesta absolvía a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de mayo de 2005 la representación procesal de la entidad mercantil "Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A." interesó del Juzgado a quo que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(8) Por proveído de 1 de junio de 2005 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la parte recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de julio de 2005 la representación procesal de la entidad mercantil "Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A." interpuso el recurso de apelación anunciado con base en las siguientes "... alegaciones

Previo.- Pronunciamientos que se impugnan.

Se impugnan los siguientes pronunciamientos:

1. La desestimación íntegra de la demanda y, en consecuencia la absolución de las demandadas de la pretensión ejercitada por mi mandante: 'por entender que no concurren los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de reembolso ejercitada'.

2. La imposición de las costas a mi representada.

Por entender que la resolución recurrirla es lesiva para los intereses de mis representada y contraria a derecho, por motivos tanto de orden procesal como de fondo. Los primeros vienen referidos a la infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión a esta parte, y los segundos, a la valoración de la prueba y a su fundamentación fáctica y jurídica.

Desarrollamos ambos motivos a continuación:

Primero.- Motivos de orden procesal: Infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 459 de la LEC, se citan como infringidos, por inaplicación, los artículos 218 y 216 de la LEC, en relación con el articulo 24 de la Constitución .

Dispone el artículo 218 de la LEC, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; ello incluye la obligación de efectuar las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Y respecto de la congruencia, una jurisprudencia pacífica y reflejada, entre otras, en a Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994 RJ 1994, 8007 ), la define como la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma. »La sentencia recurrida en el Fundamento segundo "in fine" desarrolla el único argumento que fundamenta la desestimación de la demanda, que es el siguiente:

El actor efectúa los pagos no con animus solvendi o voluntad de pagar por el deudor sino como obligado y responsable de los daños derivados de la ejecución del muro pantalla en el momento en que los hace porque así resulta del documento transaccional no vinculante al que hemos hecho referencia y así resulta de su demanda (hecho 2.º) al no constar esa reserva a exigir las pertinentes responsabilidades.

Admitiendose seguidamente que "estaríamos en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable pero no de una acción de reembolso porque los requisitos expuestos han de concurrir al momento del pago hecho por un tercero no al momento de ejercitar la acción que es lo que la parte actora realiza tras el dictado de la sentencia que puso fin a la controversia de los desperfectos".

Concluyendo que "la no concurrencia de uno de los requisitos exigidos impide sin más la prosperabilidad de la acción ejercitada".

De esta forma fundamenta la desestimación de la demanda.

Analicemos ahora el petitum de la demanda y su causa de pedir.

Esta parte formuló una reclamación de cantidad contra las dos aseguradas demandadas, solicitando que se les condenara solidariamente al pago de 462 803,92 euros de principal, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda. Se ejercitaban dos acciones:

* la acción de reembolso prevista en el artículo 1158 del CC, como principal y

* la de enriquecimiento injusto, cómo subsidiaria.

Nos remitimos al apartado III, (fondo del asunto), de la fundamentación jurídica del escrito de demanda, concretamente a las pág. 20 a 21, en ellas se hace referencia expresamente a la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico de la reclamación entablada. Tanto es así, que Asesmas en su escrito de contestación pág. 33 a 35 rebate su aplicación por entender que Procobisa efectuó el pago por una deuda propia; deuda que según mantiene la demandada a lo largo de su contestación, fue asumida voluntariamente mediante el convenio transaccional de 20 de febrero de 1990 que finalmente no fue suscrito por las partes -documento n.º 136 de la demanda-. Convenio, que la sentencia apelada -fundamento segundo-, acertadamente, declara que no tuvo efecto vinculante alguno.

Sin embargo, la sentencia recurrida, a pesar de desestimar las excepciones opuestas por los demandados y calificar el supuesto como un enriquecimiento injusto del tercero responsable - fundamento segundo 'in fine', ('Estaríamos en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable pero no de una acción de reembolso...'), esto es, un enriquecimiento sin causa de las aseguradoras demandadas, que fueron junto con sus asegurados declaradas responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la Congregación de la Hijas de San Vicente de Paúl por sentencia firme dictada en un procedimiento anterior (documento n.º 137 de la demanda), desestima la [sic] inexplicablemente la pretensión de mi representada.

En consecuencia, el pronunciamiento absolutorio de la sentencia está en evidente contradicción con los hechos declarados probados y su calificación jurídica, porque no cabe concluir que el supuesto enjuiciado constituye un enriquecimiento injusto de las compañías aseguradoras demandadas acción ejercitada con carácter subsidiario-, y acto seguido, desestimar la demanda.

Y, aún en el supuesto de que no se hubiera ejercitado de forma expresa, el órgano jurisdiccional, en atención al principio "iura novit curia" - artículo 218.1 LEC -, en relación con el de "da mihi factum, dabo tibi ius", siempre hubiera podido aplicar la misma al supuesto enjuiciado sin incurrir en incongruencia ( SSTS de 7 de octubre de 1987 9 de febrero de 1988, STC de 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1987 ).

La figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido desarrollada por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 1.ª, de 26 diciembre 1998 [RJ 1998], 101591 y de 12 julio 2000 [RJ 2000,6686 ]) y sustentada en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente, torticeramente como decían Las Partidas, o injustamente, o sin justicia o sin razón, a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo. »A falta de otro remedio reparador preferente, la acción de enriquecimiento injusto, se perfila como una acción subsidiaria, cuando la Ley no concede acciones especificas en un supuesto regulado por ella para evitarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 195/2003 (Sala de lo Civil), de 28 febrero ).

Si relacionamos la citada doctrina con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida -no estamos en presencia de una acción de reembolso contemplada en el artículo 1058 del CC, por la no concurrencia de uno de sus requisitos y si ante un enriquecimiento injusto del tercero responsable-, resulta evidente -siempre siguiendo el razonamiento de la sentencia de instancia-, que en ausencia de una acción especifica regulada por la Ley, nada hubiera impedido al juez de instancia estimar la demanda en base a la acción de enriquecimiento injusto.

Máxime si tenemos en cuenta, tal y como declara la sentencia recurrida que no es posible invocar un pago voluntario de mi mandante basado en un convenio o acuerdo que fue dejado sin eficacia por la iniciación del pleito que pretendía evitar - excepción opuesta por la demanda Asesmas-, y que la acción al no tener señalado un término especial prescribe a los 15 años a tenor del artículo 1964 del Código Civil ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 201/2005, Sección 14.ª, de 31 de marzo - excepción opuesta por Axa -).

Además, en el presente supuesto, se dan todos y cada uno de los requisitos de un enriquecimiento injusto de la demandadas a costa de mi representada:

1.- Existencia de un enriquecimiento por parte de la aseguradoras demandadas y un correlativo emprobrecimiento de mi representada. Este enriquecimiento trae causa en los siguientes hechos probados:

* Que a consecuencia, de los graves desperfectos, grietas y fisuras que se produjeron a causa de la ejecución de las obras de construcción de los muros pantalla en el solar lindante al edificio del Colegio de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paul de Irún, mi representada, promotora de una promoción de viviendas, locales comerciales y garajes, en el solar colindante, abonó desde junio de 1989 hasta marzo de 1992 -documentos n.º 1 a 135 de la demanda- todos los gastos relativos al apeo del edificio y trasladado provisional de la actividad docente a las nuevas instalaciones. El total de gastos desembolsados ascendió a 462 803,92 euros.

* Que mi representada satisfizo dicha cantidad -documentos n.º 1 a 135 y 137 de la demanda-.

* Que como consecuencia de la demanda interpuesta por la Congregación, el 18 de Junio de 1990 contra mi representada -la promotora-, su aseguradora Aurora Polar, S. A., D. Luis Pablo -aparejador-, su aseguradora Mussat, Kronsa Internacional, S.L -empresa que ejecutó los muros pantalla-, su aseguradora Uap Ibérica, S. A. (en la actualidad Axa), D. Jacobo -arquitecto-, y su aseguradora Asesmas, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Irún (Guipúzcoa) de 18 de junio de 1993, que declaró responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la Congregación, a D. Jacobo, su aseguradora Asemas, a la mercantil Kronsa y su aseguradora Uap, S. A. (ahora Axa). Los citados responsables, fueron condenados al pago del coste de la reparación del edificio dañado, y de los gastos incurridos por la Congregación en el traslado provisional del centro, que habían sido abonados por mi representada que, no olvidemos, resultó absuelta y por lo tanto liberada de cualquier tipo de responsabilidad - documento n.º 137 y 138-.

* Que los responsables no han resarcido a mi representada del importe de dichos gastos declaración de D. Luis Carlos en el acto del juicio-.

2.- Falta de causa que justifique aquel enriquecimiento, y ausencia de un proceso legal que obligue a soportar el emprobrecimiento. Ha quedado acreditado que, por sentencia firme dictada en procedimiento anterior, Procobisa:

* Resultó absuelta y liberada de cualquier tipo de responsabilidad,

*que entabló demanda reconvencional contra la Congregación, y subsidiariamente, contra los codemandados, en reclamación de la cantidades adelantadas con carácter previo a la demanda, las pagadas con posteridad -esto, es desde la interposición de la demanda hasta la fecha en que procedió a contestar a la demanda e interponer la acción reconvencional-, todo ello sin perjuicio de que dicha cantidad -66.015.850 ptas [sic] (396 763,25 euros) se viera incrementada en ejecución de sentencia, si hubiera necesidad hasta entonces, de anticipar otro pago -hecho segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Irún (documento n.º 137 de la demanda). »* Que dicha reconvención, fue desestimada, contra la Congregación, porque según declaró la sentencia, Procobisa debía reclamar dichas cantidades a los responsables por quienes pagó, y contra los codemandados, porque no era posible procesalmente dirigir la reconvención contra los demás demandadosfundamento octavo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Irún (documento

n.º 137 de la demanda).

Los efectos de cosa juzgada, artículo 222 de la LEC, impiden que en un proceso posterior -el presente-, se vuelva a enjuiciar lo ya juzgado -proceso anterior-. Lo que implica, que Procobisa no tiene obligación alguna de soportar el coste de los daños y perjuicios ocasionados a la Congregación, y sí las aseguradoras demandadas, que fueron declaradas responsables junto a sus asegurados, y en consecuencia, condenadas a pagar no sólo la reparación de daños ocasionados en el edificio, sino también todos aquellos perjuicios derivados del apeo y traslado provisional de la actividad docente. Daños estos últimos, que fueron íntegramente costeados por Procobisa.

En definitiva, este proceder conduce a apreciar en la sentencia recurrida el vicio de la incongruencia omisiva pues, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido en principio que la casación sólo procede contra el fallo y no contra los fundamentos, y que las sentencias absolutorias por lo general no incurren en ese defecto, sin embargo también ha declarado, que el artículo 218 de la LEC impone a los órganos jurisdiccionales un pronunciamiento sobre todos los puntos de litigio para dar cumplida respuesta al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, y que los fundamentos jurídicos pueden servir como base de la incongruencia cuando, son tan absolutamente contrarios al fallo que la hacen inexplicable, y también que el principio de que las sentencias absolutorias no incurren en el vicio de la incongruencia, tiene excepciones (se pueden confrontar las SSTC 52/1991 (RTC 1991, 52), 368/1993 (RTC 1993, 368), 87/1994 (RTC 1994, 87) y 91/1995 (RTC 1995, 91), entre otras, y las del TS de 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3543), 27 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9123), 25 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1994), 16 de julio de 1997 (RJ 1997, 5611), 24 de febrero de 1998 (RJ 1998, 977), 24 de junio de 1998 y 5 de junio de 1999 (RJ 1999, 4244 ). Segundo.- Motivos de Fondo: Error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina que interpreta la acción de reembolso derivada del pago por tercero, artículo 1158 del CC e infracción del artículo 222 de la LEC .

Subsidiariamente, y para el supuesto de que los motivos de orden procesal no sean estimados, esta parte entiende, que la sentencia recurrida incurre en infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta la acción de reembolso del pago por tercero, prevista en el artículo 1158 CC, y en una errónea valoración de la prueba por infracción del artículo 222 de la LEC .

Esta parte con carácter principal, y en base al fundamento octavo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Irún motivó su reclamación en la acción del pago por tercero prevista en el artículo 1058 del CC, acción que la sentencia recurrida estima que no es de aplicación al caso enjuiciado, porque 'el actor efectúa los pagos no con animus solvendi o voluntad de pagar por el deudor sino como obligado y responsable de los daños derivados de la ejecución del muro pantalla en el momento en que los hace' ... 'porque los requisitos expuestos han de concurrir al momento del pago hecho por un tercero no al momento de ejercitar la acción que es lo que la parte actora realiza tras el dictado de la sentencia que puso fin a la controversia derivada de los desperfectos'.

En primer lugar, resulta un contrasentido mantener que Procobisa era responsable de los daños cuando pagó, esto es antes de iniciarse el procedimiento judicial del que este trae causa, y acto seguido, reconocer que no lo era cuando se resolvió. Lógicamente, si resultó absuelta por sentencia firme, ello supone que nunca fue responsable de los daños ocasionados por la ejecución del muro pantalla, ni cuando estos se produjeron - junio de 1989-, ni cuando pagó las facturas que se acompañan a la demanda - unas se abonaron antes de iniciado el procedimiento judicial, periodo comprendido entre 1989 a 1990-, y otras con posterioridad - en pleno procedimiento, 1990-1992-.

En segundo lugar, la sentencia recurrida confunde la voluntad de pagar por un tercero y el interés de este tercero por pagar.

Las notas que permiten definir la condición de tercero en un pago, son las siguientes:

1.º) El tercero es un deudor no exclusivo. Es decir, cualquier persona ajena a la relación obligatoria e, incluso aquel que siendo deudor no es el deudor exclusivo de la relación obligatoria ( artículos 1158, 1159 y 1210 ). Así, por ejemplo es tercero, aquel que en las obligaciones solidarias, paga respecto a la parte de la deuda que le corresponde. »2.º) El tercero tiene una legitimación absoluta para pagar, la que se sigue del artículo 1158, en el que se establece una autorización general, de carácter legal para llevar a cabo el pago: 'puede hacer el pago cualquier persona' ( artículo 1158.1 CC .)

3.º.- El tercero puede o no tener interés en el cumplimiento de la obligación. Su situación frente a la relación obligatoria, puede ser la de no ostentar interés específico ( artículos 1158.1, 1159 y 1210. 2 ), tener un interés en la obligación ( artículo 1210.1 .º), y finalmente, tener interés en el cumplimiento de la obligación ( artículo 1210.3 .º).

4.º.- El tercero debe actuar como ajeno a la relación obligatoria es decir imputar su pago al cumplimiento de una obligación total o parcialmente ajena (cuando sea codeudor).

Esta ajenidad se traduce, en que el pago deber hacerse,

a) 'por cuenta de otro' ( artículo 1158.2 ), es decir, en utilidad o beneficio del deudor, como si fuera el propio deudor (en este caso se tiene en consideración el interés del deudor), y además:

b) 'en nombre del deudor' ( artículo 1159 ), pero no en utilidad o beneficio del deudor, sino del propio tercero que paga (se tiene en consideración el interés del que paga).

El pago siempre debe hacerlo por cuenta ajena, aunque no necesariamente debe efectuarlo en nombre del deudor.

5.º.- El tercero debe actuar siempre con animus solvendi es decir con intención de pagar una deuda ajena, sea cual sea su interés y su relación con el deudor. Por lo tanto, no constituye un requisito del artículo 1158 CC que el tercero realice el acto solutorio "sin tener ninguna obligación de pago"; es más, lo normal será que el tercero satisfaga la deuda ajena por tener un interés, mayor o menor, en su cumplimiento, lo que generalmente acaecerá cuando el tercero tenga una responsabilidad directa o indirecta en la obligación ajena, es decir, cuando comparta, en algún grado, directa o indirectamente, la responsabilidad con el deudor.

Y es que la posición del tercero no es siempre la misma cuando cumple una obligación ajena, puesto que la ajenidad tiene distintos grados, de manera que hay terceros que de algún modo están implicados en la obligación ajena, como es el caso del codeudor solidario, que cuando paga el 'totum' paga deuda propia y deuda ajena al mismo tiempo, STS 20 enero 1984 [RJ 1984, 355 ]; o el caso del fiador.

En el caso enjuiciado Procobisa se vio implicada en una obligación ajena, porque era el promotor y dueño de la obra. Como promotor obró con la máxima diligencia debida; contrato para la ejecución de la obra a auténticos especialistas en la materia; y cuando constató que las pugnas entre estos y sus aseguradoras sobre la imputación de responsabilidades, podría acarrear la paralización de la obra y la consiguiente causación de perjuicios irreparables, asumió voluntariamente adelantar los gastos, sin que este hecho, prejuzgara o delimitara las responsabilidades últimas.

Por lo tanto, Procobisa desde junio de 1989 - documentos n.º 88, 89, 90 y ss: apeos, acondicionamiento terreno e instalaciones provisionales, alquiler de aulas portátiles, etc.. -hasta arzo de 1992 - documento n.º 83 a) y b) de la demanda, desmontaje de aulas-, asumió voluntariamente adelantar los pagos en nombre de los responsables últimos de los hechos acaecidos.

Esta reserva, se recoge expresamente en el fundamento octavo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Irún - documento n.º 37 de la demanda.-»'Pues bien, la reconvención ha de ser rechazada puesto que, como afirma Procobisa en su contestación a la demanda, estos cantidades se pagaron a, cuenta de las cantidades, finales arte deberían abonar los responsables de los hechos acaecidos, lo que supone un pago por cuenta de un tercero y siendo, por lo tanto, aplicable el artículo 1158 del Cc ., debiendo, por lo tanto, Procobisa reclamar dichas cantidades a los responsables por quienes pagó'.

Por lo tanto, Procobisa pagó con animus solvendi o voluntad de pagar por,el deudor, esto es, pago en nombre del real y verdadero obligado, "los responsables de los hechos acaecidos" - sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1985, 8 de Mayo de 1992, 5 de marzo de 2001 .

Y terminaba solicitando que se dictase "... sentencia mediante la cual se estime el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por

esta representación en su escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la contraparte".

(10) Mediante escrito con entrada en fecha 29 de julio de 2005, la representación procesal de la entidad "Axa Aurora Ibérica, S. A." evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primer grado con imposición a la recurrente de las costas causadas.

(11) Mediante escrito con entrada en fecha 29 de julio de 2005, la representación procesal de la entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primer grado con imposición a la recurrente de las costas causadas.

Tercero. I. Las infracciones procesales

A través del primer motivo del recurso interpuesto la parte apelante afirma, en sustancia, que la sentencia de primer grado incurre en incongruencia omisiva; es decir, en omisión de pronunciamiento respecto de la pretensión de enriquecimiento injusto que dice ejercitada "... como subsidiaria".

Asimismo argumenta producida una "evidente contradicción" entre "el pronunciamiento absolutorio de la sentencia" y "... los hechos declarados probados y su calificación jurídica...".

Cuarto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 LEC "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

De la plural diversidad de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, ya sea de forma autónoma o agregadas a las de índole material o de fondo, son las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.

Así, puede solicitarse:

a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado;

b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

Así, no se trata como regla de postular por primera vez ante en órgano ad quem la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del artículo 214 LEC -entre otros- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: "...

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...".

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello -ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva-, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, "... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. de 28 de septiembre de 1948; 28 de junio de 1952; 3 de octubre de 1963; 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987 )..." ( STS, Sala Primera, de 7 de mayo de 1991; CD, 91C608 ).

A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 LEC ). 2). Aunque con referencia al recurso de casación, tiene declarado el Tribunal Supremo que: "... La claudicación del primero de los motivos de casación, articulado al amparo del n.º 3.º del artículo 1692, es consecuencia de la omisión por el actor, que denuncia infracción de una regla esencial del juicio que, a su entender le ha producido indefensión, de la oportuna -protesta en todas las instancias, poniendo de manifiesto, en la segunda si fue desoído en la primera, la persistencia en el interés por el trámite eludido y la falta de atención por parte del órgano jurisdiccional, tal y como lo exige el mandato del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que la falta pueda ser invocada en casación, tal y como viene siendo jurisprudencialmente entendida la normativa que vela por la observancia del procedimiento, estableciendo que, para acceder a casación, debe el interesado pedir la subsanación del defecto que acusa utilizando en tiempo, las facultades y recursos legales establecidos, tanto ante el Juzgado que cometió la falta como en la segunda instancia ( sentencias de 10 de marzo de 1945 y 3 de octubre de 1946 ) y, entre ellas, la reclamación en el trámite de apelación que, para casos como el denunciado en este primer motivo en examen, prevé el artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo olvido por el interesado, al par que la exigencia del citado 1693 de la propia Ley hacen inviable la casación en este punto..." ( STS, Sala Primera, de 18 de febrero de 1991; CD, 91C185 ).

Vide, asimismo, SSTS., Sala Primera, de 21 de junio de 1993 (CD, 93C593); 19 de octubre de 1993 (CD, 93C823); 27 de marzo de 1995 (CD, 95C339); 29 de septiembre de 1995 (CD, 95C789); 2 de junio de 1998 (CD, 98C1061); 6 de noviembre de 1998 (CD, 98C2068); 23 de diciembre de 1998 (CD, 98C2165), entre otras .

No es, en cambio, requisito sine qua non que la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta "en su caso".

Quinto. El artículo 218 LEC 1/2000, rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación" precisa que: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más ne eat iudex ultra petita partium o de menos ne eat iudex citra petita partium de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa ne eat iudex extra petita partium o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

Sexto. De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes -v. gr., entre otras muchas, las SSTS, Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 -, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales -v. gr., entre otras, las SSTS, Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 -.

Séptimo. Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sententia debet esse conformis libelo, pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SSTS, Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras -.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 . Precisa la STS, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: "la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia". No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate - STS, Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 -, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales - STS, Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 -. La STS, Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: "es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado" -en el mismo sentido, SSTS, Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 -.

Octavo. La incongruencia ultra petita, también llamada positiva ( STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -CD, 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -CD, 83C965 -) o por exceso ( SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -CD., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -CD, 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -CD, 85C981-; entre otras ), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -CD, 41C86-; 25 de octubre de 1993 -CD, 93C10079-; 10 de junio de 1996 -CD, 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -CD, 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -CD., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -CD, 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -CD, 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -CD, 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -CD, 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -CD, 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -CD, 98C310-; 10 de marzo de 1998 -CD, 98C46-; 11 de marzo de 1998 -CD, 98C749-; 17 de marzo de 1998 -CD, 98C309 -; 24 de marzo de 1998 -CD, 98C150-; 13 de mayo de 1998 -CD, 98C838-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -CD, 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -CD, 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -CD, 99C241-; 15 de febrero de 1999 -CD, 99C9-; 13 de abril de 1999 -CD, 99C82-; 4 de mayo de 1999 -CD, 99C686-; 18 de mayo de 1999 -CD, 99C764-; 1 de junio de 1999 -CD, 99C585-; 12 de abril de 2000 -CD, 00C493-; 31 de octubre de 2002 -CD, 02C527-; entre otras ), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi, nos encontramos con la denominada incongruencia extra petita ( STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -CD, 81C632-; 8 de julio de 1983 -CD, 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -CD, 84C1053-; 29 de enero de 1993 - CD, 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -CD, 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -CD, 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -CD, 95C199-; 18 de julio de 1995 -CD, 95C657-; 29 de julio de 1995 -CD, 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -CD, 95C927-; 30 de marzo de 1996 -CD, 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -CD, 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -CD, 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 -CD, 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -CD, 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -CD, 97C1062-; 27 de junio de 1997 -CD, 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -CD, 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -CD, 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -CD, 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -CD, 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -CD, 98C310-; 9 de marzo de 1998 - CD, 98C303-; 10 de marzo de 1998 -CD, 98C46-; 11 de marzo de 1998 -CD, 98C749-; 17 de marzo de 1998 -CD, 98C309-; 24 de marzo de 1998 -CD, 98C150-; 13 de mayo de 1998 -CD, 98C838-; 29 de julio de 1998 -CD, 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -CD, 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -CD, 98C2041-; 28 de enero de 1999 -CD, 99C130-; 9 de febrero de 1999 -CD, 99C241-; 15 de febrero de 1999 -CD, 99C9-; 13 de abril de 1999 -CD, 99C82-; 4 de mayo de 1999 -CD, 99C686-; 18 de mayo de 1999 -CD, 99C764-; 1 de junio de 1999 -CD, 99C585-; 12 de junio de 1999 -CD, 99C864-; 13 de julio de 1999 -CD, 99C971-; 12 de abril de 2000 -CD, 00C493-; 24 de julio de 2001 -CD, 01C632-; 4 de febrero de 2003 -CD, 03C211-; entre otras ).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes extra petita partium aquellas que superan los pedimentos de las partes ( STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -CD, 86C76-; 17 de marzo de 1986 -CD, 86C364-; 10 de mayo de 1986 -CD, 86C326-; 30 de mayo de 1986 -CD, 86C465-; 9 de febrero de 1993 -CD, 93C151 -); las que han calificado como incursas en incongruencia ultra petita la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida ( STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -CD, 90C1018 -); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías ( STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -CD, 98C1202-; entre otras ).

Noveno. Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial -Vide, SSTS de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras-, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito ( SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -CD, 76C89-; 17 de abril de 1979 -CD, 79C62-; 21 de mayo de 1979 -CD, 79C23-; 1 de marzo de 1981 -CD, 81C352-; 4 de marzo de 1981 -CD, 81C135-; 9 de marzo de 1981 -CD, 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -CD, 81C635-; 8 de marzo de 1982 -CD, 82C118-; 24 de mayo de 1982 -CD, 82C360-; 26 de mayo de 1982 -CD, 82C366-; 7 de julio de 1982 -CD, 82C486 -; 3 de noviembre de 1982 -CD, 82C583-; 25 de abril de 1983 -CD, 83C326-; 22 de junio de 1983 -CD, 83C609-; 12 de julio de 1983 -CD, 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -CD, 83C1051-; 1 de marzo de 1984 - CD, 84C178-; 12 de marzo de 1984 -CD, 84C179-; 12 de julio de 1984 -CD, 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -CD, 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -CD, 87C50-; 26 de junio de 1987 -CD, 87C597-; 9 de mayo de 1988 -CD, 88C589-; 27 de abril de 1989 -CD, 89C522 -; 8 de mayo de 1989 -CD, 89C520-; 20 de junio de 1989 -CD, 89C844-; 25 de mayo de 1990 -CD, 90C588-; 16 de julio de 1990 -CD, 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -CD, 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -CD, 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -CD, 91C155-; 16 de mayo de 1991 -CD, 91C550-; 16 de julio de 1991 -CD, 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -CD, 91C1069 -; 10 de enero de 1992 -CD, 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -CD, 92C489-; 15 de julio de 1992 -CD, 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -CD, 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -CD, 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -CD, 93C368-; 23 de julio de 1993 -CD, 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -CD, 93C775-; 25 de octubre de 1993 -CD, 93C898-; 11 de marzo de 1994 -CD, 94C212-; 8 de junio de 1994 -CD, 94C404-; 20 de junio de 1994 -CD, 94C06088-; 26 de julio de 1994 -CD, 94C07111-; 28 de enero de 1995 - CD, 95C60-; 28 de febrero de 1995 -CD, 95C197-; 10 de mayo de 1995 -CD, 95C408-; 8 de junio de 1995 -CD, 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -CD, 95C772-; 17 de octubre de 1995 -CD, 95C833-; 18 de enero de 1996 -CD, 96C814-; 3 de febrero de 1996 -CD, 96C816-; 16 de febrero de 1996 -CD, 96C110-; 26 de febrero de 1996 -CD, 96C279-; 20 de mayo de 1996 -CD, 96C600-; 22 de mayo de 1996 -CD, 96C573-; 20 de julio de 1996 -CD, 96C1195-; 22 de julio de 1996 -CD, 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -CD, 96C1285 -; 7 de octubre de 1996 -CD, 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -CD, 96C2284-; 31 de octubre de 1996 -CD, 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -CD, 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -CD, 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -CD, 96C1874-; 31 de enero de 1997 -CD, 97C138-; 6 de febrero de 1997 -CD, 97C256-; 7 de febrero de 1997 -CD, 97C137-; 4 de marzo de 1997 -CD, 97C389-; 10 de marzo de 1997 -CD, 97C541-; 25 de marzo de 1997 -CD, 97C540 -; 8 de abril de 1997 -CD, 97C721-; 18 de abril de 1997 -CD, 97C723-; 13 de mayo de 1997 -CD, 97C1058-; 12 de junio de 1997 -CD, 97C665-; 27 de junio de 1997 -CD, 97C1640-; 16 de julio de 1997 -CD, 97C1451-; 18 de julio de 1997 -CD, 97C825-; 8 de octubre de 1997 -CD, 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -CD, 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -CD, 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 -CD, 97C2245-; 30 de enero de 1998 -CD, 98C494-; 5 de febrero de 1998 -CD, 98C302 -; 6 de febrero de 1998 -CD, 98C493-; 9 de febrero de 1998 -CD, 98C405-; 16 de febrero de 1998 -CD, 98C301-; 19 de febrero de 1998 -CD, 98C300-; 24 de febrero de 1998 -CD, 98C299-; 11 de marzo de 1998 -CD, 98C742-; 16 de marzo de 1998 -CD, 98C547-; 28 de marzo de 1998 -CD, 98C492-; 30 de marzo de 1998 -CD, 98C741-; 4 de julio de 1998 -CD, 98C1200-; 6 de julio de 1998 -CD, 98C1199-; 8 de julio de 1998 -CD, 98C1198-; 21 de julio de 1998 -CD, 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -CD, 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -CD, 98C1945-; 25 de enero de 1999 -CD, 99C69-; 9 de febrero de 1999 -CD, 99C238 -; 12 de marzo de 1999 -CD, 99C467-; 26 de marzo de 1999 -CD, 99C366-; 13 de abril de 1999 -CD, 99C683-; 3 de mayo de 1999 -CD, 99C682-; 7 de mayo de 1999 -CD, 99C760-; 25 de mayo de 1999 -CD, 99C583-; 4 de junio de 1999 -CD, 99C582-; 5 de junio de 1999 -CD, 99C759-; 15 de junio de 1999 -CD, 99C968-; 30 de julio de 1999 -CD, 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -CD, 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D ., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -CD, 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -CD, 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -CD, 99C1421 -; 4 de noviembre de 1999 -CD, 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -CD, 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -CD, 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -CD, 00C321-; 21 de marzo de 2000 -CD, 00C410-; 10 de mayo de 2000 -CD, 00C819-; 23 de junio de 2000 -CD, 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -CD, 00C1780-; 20 de marzo de 2001 -CD, 01C434-; 2 de julio de 2002 -CD, 02C508-; 23 de octubre de 2002 -CD, 02C1050-; 19 de junio de 2003 -CD, 03C516 -; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

Décimo. En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el artículo 215.2 LEC -vigente al tiempo de dictarse la resolución de primer grado- denunciar directamente y ex novo en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos. La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo del recurso interpuesto.

Undécimo. No obstante, y por razón de la regla de agotamiento de la argumentación es menester subrayar que:

a) La parte demandante sólo ejercitó una única acción: la de "reembolso" fundada en el artículo 1158 CC ; b) La alusión a la doctrina del "enriquecimiento injusto" no constituía, en rigor, el ejercicio formal de ninguna acción subsidiaria, como evidencia el hecho incuestionable de que en el fundamento de derecho III (bajo el epígrafe "fondo del asunto) la parte actora afirma clara e inequívocamente que "... mi mandante ejercita contra los responsables últimos por cuenta de quienes pagó, la acción de reembolso prevista en el artículo 1158 del Código Civil al tratarse de pago por tercero..."; c) Ciertamente se dice en ese mismo fundamento jurídico que "el fundamento de la acción de reembolso, se encuentra..." tanto en ·... la gestión de negocios ajenos..." cuanto también "... en el enriquecimiento injusto..."; d) En el mismo sentido, se expresa en dicho fundamento jurídico III de la demanda que "... la manida teoría del enriquecimiento injusto, en la que se basa la pretensión de mi mandante, también es aplicable al caso...", dicción que literalmente expresa no el ejercicio de una acción en sentido propio sino sólo uno de los fundamentos que sirven de soporte a la única acción (la de reembolso) ejercitada.

Así, una cosa es la invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto como uno de los fundamentos de la sola y única acción ejercitada y otra muy distinta que secundum eventum litis (por la desestimación en el primer grado jurisdiccional de ésta) se afirme ahora -y ex novo en el escrito de interposición del recurso de apelación- que se trataba del ejercicio de una acción independiente en régimen de eventualidad, extremo éste que, desde luego, no resulta con la debida claridad del escrito inicial de demanda.

Es requisito sine qua non de toda demanda que las pretensiones ejercitadas aparezcan formuladas con la debida claridad, tal como exige la terminante dicción del artículo 399.1 LEC 1/2000 . A su vez, el artículo 400.1 del mismo cuerpo normativo precisa que "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...". A su vez, debe repararse que, si en verdad la parte actora se proponía ejercitar dos acciones en régimen de eventualidad, es decir, una acción principal y otra subsidiaria para el caso de no ser acogida la principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.4 LEC 1/2000 -"... el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquélla otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada..."-, así hubiera debido expresarlo de modo claro e inequívoco en la demanda; algo que, como conviene insistir, no aparece reflejado en el acto alegatorio inicial del presente proceso.

Duodécimo. A propósito de la vexata questio de la causa de pedir, sobre la que se cierne una centenaria polémica científica entre los partidarios de la teoría de la sustanciación y los partidarios de la teoría de la individualización, dos formas de expresión en la demanda de la "causa petendi" o fundamento de la acción. La doctrina mayoritaria considera que la causa de pedir está integrada por dos elementos: el elemento fáctico (o conjunto de hechos) y el elemento jurídico o normativo: el título o razón de pedir; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que le otorgue la eficacia que el actor pretende, es decir, la relación de esos hechos con una determinada norma jurídica. Otro sector doctrinal, por el contrario, no se manifiesta resueltamente partidario de este doble elemento constitutivo e identificados de la causa de pedir, sino que reduce la "causa petendi" a la fundamentación fáctica: el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petición, Y, consecuentemente, afirma que los posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el actor son cuestiones que compete al juez ("da mihi factum et dabo tibi ius"). »Los distintos ordenamientos jurídicos, por su parte, no ofrecen base bastante para configurar y delimitar el concepto "causa petendi"; y la Jurisprudencia tampoco se pronuncia claramente. Lo que si es cierto es que con base en estos dos puntos de vista apuntados anteriormente, la doctrina científica, en una inacabable polémica que dura ya un centenar de años, ha venido adscribiéndose a una de estas teorías: la de la individualización según la cual la causa de pedir está compuesta por dos elementos: los hechos y su calificación jurídica, si bien la alegación de los hechos es posible pero no necesaria, pues lo definitivo es la relación jurídica controvertida) y la de la sustanciación, para la que resulta bastante la alegación de los hechos; para llegar, en la mayoría de los casos, a una postura de síntesis que, se dice, ni todos y sólo los hechos son relevantes para la identificación de la causa de pedir, sino sólo los esenciales, los verdaderamente delimitadores del objeto; ni sólo la relación jurídica controvertida funda en todo caso la causa de pedir, sino que la relación jurídica debe ser delimitada por los hechos que la individualizan. En cualquier caso, aun subsiste un punto de fricción de gran importancia práctica entre ambas teorías, en el sentido de que los partidarios de la teoría de la individualización opinan que se modifica la demanda si se cambia el punto de vista jurídico; y del mismo modo, si se cambia el punto de vista jurídico, ni se puede producir la excepción de litispendencia, ni la cosa juzgada. Por el contrario, para los mantenedores de la teoría de la sustanciación no hay "mutatio libelli" si permaneciendo idénticos los hechos, se varía el punto de vista jurídico; y de la misma manera, existirá litispendencia y cosa juzgada si en un segundo proceso, inalterados los hechos, se cambia el punto de vista jurídico.

Decimotercero. La jurisprudencia española no puede considerarse especialmente esclarecedora. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la congruencia y más en concreto sobre la prohibición de resolver los Tribunales sobre causa de pedir distinta de la alegada. La materia relativa a la exigencia de la congruencia como requisito interno de la sentencia ha sido objeto de tratamiento constitucional en aquellas especiales ocasiones en que puede determinar una violación del artículo 24 de la Constitución ( STC de 5 de mayo de 1982 ). Pues este "vicio de la sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el artículo 24 de la Constitución ", sino que "la incongruencia de una sentencia sólo entra en conexión de los derechos reconocidos por el artículo 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia la situación de indefensión que el artículo 24,1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión, un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción" ( STC de 12 de junio de 1986 y 23 de mayo de 1990 ). Por lo tanto, y como primera premisa o cuestión previa, "la incongruencia, para tener relevancia constitucional, tiene que entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende el derecho a la defensa" ( SSTC de 14 de enero de 1987; 1 de febrero de 1985 y 8 de octubre de 1985 ). Y entiende el Tribunal Constitucional que entraña "una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa... cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal... pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nueras términos en que el Tribunal coloca el asunto" ( SSTC de 5 de mayo de 1982; 7 de marzo de 1985; 6 de marzo de 1989; 22 de julio de 1987; 29 de octubre de 1987; 10 de noviembre de 1987; 1 de diciembre de 1987; 21 de diciembre de 1987 ).

El punctum saliens reside, pues, en averiguar en qué casos se produce esa "completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" de tal modo que "al alterarse en la sentencia los términos del litigio" se viole por vía de la incongruencia de la sentencia así pronunciada el derecho de defensa y el principio de contradicción, impidiendo el efectivo derecho a la tutela jurídica reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

En definitiva se trata, una vez más, de averiguar cuándo se varía la causa de pedir; y por consiguiente, se trata, de nuevo, de configurar la esencia de la "causa petendi", punto de arranque imprescindible para observar si una determinada sentencia contiene o no el vicio de incongruencia por alterar o no la causa de pedir invocada por el litigante.

Verdaderamente, el Tribunal Constitucional, celoso guardián de la protección de los derechos fundamentales de la persona y, entre ellos, el derecho a la tutela efectiva por parte de los Tribunales, ha cuidado más de las situaciones particulares planteadas en el recurso de amparo detectando si en cada caso concreto se produjo o no indefensión, que de elaborar una construcción dogmática sobre las diversas instituciones jurídicas en juego, que, por otra parte, no es su directo cometido. Lo cierto es que cada vez que se ha pronunciado sobre la delimitación de la "causa petendi" y las circunstancias en que ésta varia produciendo el vicio de incongruencia de la sentencia, no ha dado una respuesta plenamente satisfactoria. Como puntos de interés, ha precisado los siguientes: a) "Que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener lo que pide al Tribunal sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi" ( STC de 5 de mayo de 1982 ); b) Que el Juez "no puede... modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada" ( STC de 5 de mayo de 1982 ). Pues, "se cambia la acción ejercitada por el Tribunal... cuando se altera el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi" ( STC de 18 de Diciembre de 1985 ); c) Que "los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse a los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia les autoriza para ello" ( STC de 5 de mayo de 1982 ); y "por no afectar a la congruencia (sic. pueden los Jueces y Tribunales)... utilizar el principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico... expresado en el axioma iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquellos, al motivar sus sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas... sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada" ( SSTC de 18 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1990 ). Que no se da tal alteración cuando "la diferencia es de argumentación jurídica, pero no de fundamento o causa" ( STC de 5 de mayo de 1982 ); d) Que "en definitiva, cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi" ( STC de 18 de diciembre de 1985 ); e) Que no existe incongruencia como pretendía el recurrente en amparo, en STC de 12 de junio de 1986, "cuando la sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales".

Como fácilmente puede observarse, el Tribunal Constitucional ha dejado absolutamente claro que una cosa es el axioma "iura novit curia" y otra distinta la posibilidad de alterar la causa de pedir, variando así la acción ejercitada. Pero al hacer referencia concreta a la causa de pedir, emplea términos que no resuelven el problema esto es, qué es lo que puede variar el Tribunal sin cometer incongruencia y qué es lo que no puede variar por constituir "el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi". Por una parte, dice que lo que no se puede alterar es el "fundamento jurídico" (aunque tampoco lo expresa así de forma unívoca, pues en la STC de 5 de mayo de 1982 dice que los tribunales no tienen necesidad... de ajustarse... a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla... "iura novit curia" les autoriza para ello. Así, también, las SS. de 23 de julio de 1987 y 23 de mayo de 1990 ); y, por otra, argumenta que en atención a la máxima "iura novit curia", no queda el Tribunal vinculado por las "alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes" o por los "argumentos jurídicos"; pudiendo apoyarse en "razones de carácter jurídico distintos"; o "argumentación jurídica" distinta; o "punto de vista jurídico" distinto. La verdad es que, con tales expresiones, no queda nada claro qué es lo que no puede variar el Juzgador por implicar cambio de acción y qué es lo que no le vincula en atención al aforismo "iura novit curia".

Decimocuarto. Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta controvertida cuestión, es necesario subrayar que las declaraciones jurisprudenciales referidas a la delimitación de la causa de pedir se pueden agrupar en tres direcciones: a) considerar categóricamente que son los hechos únicamente los que delimitan e individualizan la pretensión que se actúa; b) considerar decididamente que la causa de pedir está configurada por los hechos y por el fundamento jurídico; c) adoptar una postura vacilante y manifestar que desde luego son los hechos los delimitadores de la causa de pedir y que el principio "iura novit curia" autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen pertinentes así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las partes, pero ello con la limitación de concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes.

Con todo, si que se pueden precisar dos puntos en los que la Jurisprudencia es constante: Que, en todo caso, los hechos (el relato histórico, el trozo de vida que se somete a juicio) con relevancia jurídica configuran siempre la causa de pedir. Y que, en todo caso, y por los conocidos brocardos "iura novit curia" y "da mihi factum et daba tibi ius", la concreta norma aplicable es de posible elección judicial.

Como punto de partida, siempre que el Tribunal Supremo ha querido definir en qué consiste la causa de pedir ha aludido a que "causa de pedir equivale fundamento o razón de pedir" ( SS. de 4 de abril de 1952, 7 de noviembre de 1980; 9 de mayo de 1980; 25 de junio de 1982; 31 de mayo de 1985, entre otras). »Lo que no ha precisado el Tribunal Supremo es en qué consiste ese "fundamento o razón de pedir" como tampoco lo hace el Tribunal Constitucional, con lo que subsiste la misma duda, si bien con cambio de denominación. B) La causa de pedir la integran los hechos. Un nutridísimo grupo de sentencias se deciden abiertamente por considerar la causa de pedir entendida como fundamento o razón de pedir constituida únicamente por los hechos alegados, es decir, "el acaecimiento histórico, la relación de hechos que, al propio tiempo que la delimitan, sirve de fundamento a la pretensión que se actúa" ( SSTS de 27 de mayo de 1983, 20 de diciembre de 1983, 31 de mayo de 1985 y 14 de abril de 1986 ), pues son los hechos "los que constituyen la causa de pedir" ( SS. de 27 de febrero de 1971; 12 de junio de 1985, entre otras muchas); y siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no se incurre en "incongruencia" ( S. de 8 de Mayo de 1990 ), "porque la acción se individualiza por el hecho, sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico" ( S. de 26 de enero de 1982 ).

Por lo tanto, la congruencia se consigue "ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia..., del tema... incluso mediante la elección de la norma adecuada... y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi"; pues "si la regla iura novit curia autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas" ( S. de 8 de julio de 1983 ). Por todo ello, no existe incongruencia dice la S. de 3 de noviembre de 1980 : "cuando el Tribunal da al contrato litigioso una configuración diferente, fundándose en los hechos presentados por las partes... pudiendo el Juzgador resolver por otras razones de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho... que le permite aplicar la norma jurídico procedente basando sus resoluciones en fundamentos distintos". Que la incongruencia "no se produce por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes" ( S. de 9 de febrero de 1981 y 13 de diciembre de 1985 ), ni "falta a la congruencia la sentencia que sin apartarse de los hechos alegados por las partes, matiza, con apreciaciones jurídicas, la esencia y consecuencia de los mismos... por ser función que al Juzgador corresponde" ( S. de 17 de febrero de 1981 ), y "con independencia de las apreciaciones jurídicas que para ello haya hecho el Juzgador para llegar a la solución que acoge, como consecuencia de los hechos aducidos y acreditados, dado que el principio iura novit curia posibilita la aplicación a la situación fáctica probada la norma jurídica adecuada" ( S. de 14 de mayo de 1981 ), "quedando, por tanto, en principio fuera de una eventual objeción de incongruencia tanto los razonamientos aducidos por los contendientes para apoyar sus pretensiones, como los del Tribunal sentenciador para fundar su decisión" ( S. de 15 de febrero de 1982 ), y será congruente la sentencia "siempre que se guarde acatamiento a los aspectos fácticos planteados por las partes y respeto a lo solicitado, siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución, derivada de tales aspectos fácticos, provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteran la causa petendi, o razón de pedir" ( S. de 31 de mayo de 1985 ); porque "ya desde la lejana S. de 10 de junio de 1941 se señaló que asisten siempre al Juzgador, en nuestro ordenamiento procesal, plenísimos poderes para aplicar a los hechos aportados por las partes las normas que estime adecuadas; la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aun sin alegación de la parte" ( S. de 30 de julio de 1991 ); ya que, como expresa la S. de 30 de abril de 1991, "para apreciar la misma (sic. la incongruencia) es necesario, entre otros supuestos, que se dé una evidenciada discrepancia o divergencia, entre la solicitud de la parte actora, contenida en el suplico de la demanda, creadora del pleito y la respuesta judicial, plasmada en la parte dispositiva de la resolución, es decir que concurra disensión entre lo pedido y lo concedido y por ello se produzca la no precisa adecuación con la 'causa petendi' de la demanda, esencia principal de la pretensión, no procediendo así con respecto a la fundamentación jurídica ya que el principio de derecho 'iura novit curia', autoriza a los Tribunales a aplicar, en la construcción jurídica de sus resoluciones, los preceptos del Ordenamiento vigente, que estimen adecuados, para la resolución de las controversias procesales".

Decimoquinto. Así, el Tribunal Supremo ha manifestado claramente que lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, y que "siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no incurrirá en incongruencia el juez que aplique a los mismos la norma adecuada", pues no se da incongruencia el Juez cuando el juez resuelve con una "apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho" ( S. de 25 de noviembre de 1981 ), "ya que es doctrina constante de esta Sala que la incongruencia... no puede ser acogida, cuando existe la más perfecta adecuación entre las pretensiones consignadas en la súplica del escrito inicial del pleito y la parte dispositiva del acuerdo judicial que le puso fin... sin que la alteración de algún concepto... ni el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe el debido respeto a los hechos alegados..., son determinantes de incongruencia... por lo que no se produce incongruencia cuando la sentencia se separa de las cuestiones de iure que las partes someten a su decisión ( S. de 3 de noviembre de 1981 ). En efecto, cual expresa la sentencia de 13 de octubre de 1986, la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, es lo que determina la congruencia de la resolución judicial, conforme al principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la corría por los Tribunales, extremos en los que insiste la de 9 de octubre de 1987, al señalar que el fundamento de tal teoría es hallar la sustancia del hecho controvertido, para posteriormente aplicar el Tribunal el derecho que entiende le corresponde, sin sujeción al que las partes invoquen...; y es que, en definitiva, el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extra petita, lo único que impone es una radical adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan, pero ni condena el da mihi factum, dabo tibi ius, ni puede prescindir del iura novit curia, según jurisprudencia tan reiterada y constante que resulta de odiosa cita, aunque pueden servir de ejemplo, por todas, las Sentencias de 10 de mayo y 17 de junio de 1986 " ( S. de 3 de febrero de 1989, 11 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990 ). Pues no incurre en incongruencia la sentencia que "respeta y acata los hechos probados... cuando aplica el derecho que estima corresponder a dichos hechos en función perfectamente lícita iura novit curia y procesalmente ortodoxa puesto que está en las que son facultades jurisdiccionales" ( S. de 26 de diciembre de 1989 ).

Parece que se concede una amplitud desmedida al contenido y alcance del brocardo "iura novit curia", ya que entiende que los fundamentos de derecho, que no vinculan al Juzgador en virtud del brocardo aludido, se refieren tanto a la "calificación de la relación jurídica sometida a examen", como al "precepto de derecho aplicable al caso controvertido" ( S. de 31 de mayo de 1985 ). Y, por otro, acaso pueda no resultar plenamente exacta la unívoca y reiteradísima opinión jurisprudencial según la cual la incongruencia "hay que investigarla entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pues el suplico de la demanda es el único elemento procesal a que hay que atenerse para juzgar la congruencia del fallo ( SS. de 8 de febrero de 1941 y 25 de junio de 1945 ) no puede apreciarse incongruencia cuando existe coincidencia absoluta entre el fallo y la súplica de la demanda" ( S. de 24 de marzo de 1981 ). En este mismo sentido, entre otras muchas, las SS. de 10 de noviembre de 1988 y 16 de abril de 1990 . Y la reciente S. de 9 de julio de 1991, reiterando que «el defecto de incongruencia se produce solamente cuando el fallo de la correspondiente sentencia no se acomoda a los terminas de la súplica de la demanda y no con relación a las bases fundamentadoras expuestas en los razonamientos jurídicos», declara que no se da en este caso la incongruencia denunciada, que pudiera dar lugar a la casación de la sentencia, "... aunque haya de reconocerse que en ésta se razonó sobre una base procesalmente inadecuada y obteniendo una conclusión muy discutible".

Obsérvese que si la congruencia se refiriese tan sólo a la adecuación del suplico de la demanda con la parte dispositiva o fallo de la sentencia, como dice sin quiebra el TS, pocas ocasiones habría de denunciar un vicio de tal índole, el Juez podría concediendo en su fallo lo solicitado por el actor en el suplico de su demanda variar la acción con suma facilidad; y las partes podrían quedar inmersas en la más absoluta indefensión. En verdad, el TS no ha sido insensible a esta apreciación, y en una reciente Sentencia de 28 de abril de 1990 después de abundar en esta repetida idea de que por sentencia a efectos de este motivo de casación (el enunciado al amparo del artículo 1692.3 ) debe entenderse el fallo o parte dispositiva y no los considerandos, advierte que éstos pueden servir de apoyo a un motivo por incongruencia cuando son tan absolutamente contrarios al fallo, que le hace inexplicable, en razón a que se está justificando una conclusión contraria o distintas. Pienso que el Juez debe, desde luego, resolver concediendo lo pedido por las partes, pero conectando en todo caso lo pedido con la causa de pedir. Que la causa de pedir se entienda integrada sólo con los hechos o con éstos y su fundamentación jurídica, es otro problema; pero interesa resaltar la simplicidad que supone referir la congruencia de la sentencia a la acomodación exacta entre lo que el actor solicita en el suplico de su demanda y lo que el Juez resuelve en la parte dispositiva de su sentencia.

Decimosexto. A su vez, el TS utiliza expresiones genéricas tales como "siempre que se mantengan la situación de hecho y la causa petendi" ( S. de 30 de junio de 1983 ), como si la "situación de hecho" fuera algo diverso de la causa de pedir. C) La causa de pedir se ve integrada, además, por la fundamentación Jurídica. Otro grupo de sentencias, cuantitativamente inferior al anteriormente examinado, han interpretado de modo diverso el brocardo "iura novit curia" y han considerado que "la potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma adecuada (iura novit curia, daba tibi ius)... tiene como limite infranqueable el respeto a la causa petendi, es decir, al hecho debatido y a la norma que éste naturalmente postule o requiera... pues seria una extralimitación que impedirla el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión,... al no poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o contraria o con fundamentos jurídicos excepcionantes" ( S. de 1 de abril de 1982 y 15 de octubre de 1984 ). Por lo tanto, se inclinan por considerar la causa de pedir integrada tanto por "el hecho debatido" como por "la norma que éste naturalmente postule o requiera", de tal modo que para que se dé congruencia de la sentencia es necesario que "los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarden acatamiento a la sustancia de lo solicitado" ( S. de 20 de mayo de 1982 ). Y en este mismo sentido, la S. de 21 de marzo de 1970 ha expuesto una completa doctrina respecto del alcance de la máxima que venimos comentando. Así, dice el TS en esta ocasión, "si bien es cierto que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, los Tribunales gozan en nuestro Ordenamiento positivo de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aun cuando no la hubiesen invocado los litigantes, no lo es menos que tal derecho, reconocido por los apotegmas 'iura novit curia' y 'da mihi factum et ego tibi daba ius', no puede ser interpretado en un sentido tan amplio que autorice a sus titulares a rebasar los limites que en materia civil establece el artículo 359 de la Ley de Trámites, cuando, al acoger el principio de la congruencia, subordinan la actuación de dichos Organismos a la iniciativa privada de los interesados, de cuya voluntad, y salvo lo dispuesto para casos concretos... depende no sólo la impulsión del proceso, sino también la determinación de los problemas que en el mismo deben decidirse,... de lo que se infiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlación tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado sentencia de 24 de mayo de 1954 (R. 1325 ) sin que sea lícito al Juzgador modificarla, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas - ss. de 6 de julio de 1952 (R. 1553) y 23 de enero de 1960 (R. 114 )-, porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales de Derecho 'quod non est in actis, non est in mundo' y 'sententia deber esse conformis libello', y podrían quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas con la indefensión que ello llevaria consigo ( ss. de 10 de junio de 1951 y 25 de octubre de 1952 )". Con parecido aunque más parco razonamiento, la S. de 1 de junio de 1991 aprecia incongruencia de la sentencia de instancia considerando que "la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios 'da mihi factum, daba tibi tus' y 'iura novit curia', pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción, cosa que ha realizado la Audiencia al estimar, en contra de lo expresado por los demandantes, que se ejercitó una acción común para invalidar un acto lesivo al derecho de propiedad, no sujeta al plazo de caducidad de 30 días del artículo 16.4.2 de la LPH ". Para este grupo de sentencias, pues, existe congruencia siempre que "los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarde acatamiento a la sustancia de lo solicitado" ( S. de 20 de mayo de 1982 ). "Y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportarla, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera le entienda más ajustada" ( S. de 28 de marzo de 1989 y 30 de octubre de 1990 ). Por lo tanto, "se incurre en incongruencia... cuando... se resuelve de diferente modo a como se solicitó y en base de razón o causa de pedir que no es la que se utilizó al quedar válidamente constituida la relación jurídico-procesal, acogiendo la súplica de la demanda por causa jurídica esencialmente diversa a la que fue alegado y introvertida en la litis" ( S. de 29 de abril de 1977 ). Pues "el principio de incongruencia recogido en el artículo 359 de la Ley procesal obliga a los Tribunales a acomodar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento, sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema controvertido en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos de los contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de su adversario ni de practicar prueba acerca de los mismos con la consiguiente indefensión que ello les acarrearía" ( S. de 25 de abril 1966 ). Por ello, se varía el contenido del litigio "pese a las facultades que la doctrina jurisprudencial le atribuye por imperio de la máxima iura novit curia ... cuando no se alegó la simulación relativa y pretende aducirse en vía de recurso ( sentencia de 28 de febrero de 1963 ); o cuando negada la resistencia de un mandato, se plantea luego el tema de su gratuidad ( sentencia de 8 de febrero de 1966 )", pues en estos casos se produce "la variación de la relación jurídico procesal" ( S. de 10 de octubre de 1984 ) y "una cosa es pedir una atribución de dominio con base en entender se dan las circunstancias que lo determinan, una situación posesoria amparada por una concreta norma legal... y otra el solicitar aquella atribución de dominio con base en la simple acción del tiempo, por vía de la prescripción adquisitiva, y por tanto con independencia de referida norma sancionadora" ( S. de 17 de febrero de 1984 ), por lo que no se da identidad de causa de pedir (y por tanto no procede la apreciación de la cosa juzgada) cuando en un supuesto "se establecía como causa (de la pretensión de devolución de una suma de dinero) una relación jurídica concreta de depósito" y en el otro "esa causa viene fundamentada en una situación de enriquecimiento injusto" ( S. de 25 de junio de 1982 ). Ni existe dicha identidad cuando formulándose demanda sobre nulidad de donación, en un caso se invocó quebrantamiento de las limitaciones que sobre los bienes donables establecen los artículos 634 y 636 del Código civil ("preceptos éstos que son los que únicamente figuraban en los fundamentos de derecho como determinantes de la nulidad solicitada y los que como únicos se adoptan como base del fallo"), y en el otro caso "se invoca como fundamento de la nulidad pedida... la no concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 630 y 633 y concordantes del mismo Código civil " (que se refieren a la exigencia de aceptación de la donación) S. de 8 de febrero de 1984 . Verdaderamente, en estos casos mencionados, permaneciendo idéntico el supuesto de hecho, se varió el fundamento jurídico (el punto de vista jurídico); y el TS entendió con acierto que hubo variación de la acción ejercitada por alterarse el elemento jurídico de la causa petendi.

Esta ha sido la idea recogida en la reciente sentencia de 26 de septiembre de 1989, donde el TS rotundamente manifiesta que si ciertamente, el Tribunal no está obligado por la concreta norma jurídica alegada por la parte, por fuerza del iura novit curia, sí lo está por la singular causa por la que la norma es alegada, en virtud de la conformidad que, por mandato del artículo 359 de la Ley de enjuiciamiento civil, debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del proceso, según el principio consagrado por la más autorizada doctrina científica y de constante jurisprudencia... y la alteración de la causa de pedir, coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en la situación de indefensión que el artículo 24 de la Constitución Española ... proscribe.

Y esta misma idea se desprende con claridad de la S. de 19 de julio de 1989, en la que el TS apreció incongruencia de la resolución de la Audiencia Territorial por haber resuelto la nulidad del auto de declaración de herederos solicitado por el actor, pero no "por no ser la jurisdicción española la competente para conocer el asunto" como solicitó el actor, sino por conceder tal nulidad al auto de declaración "en cuanto aplicó la legislación española, y la foral de Navarra", debiendo aplicar la legislación norteamericana correspondiente. El TS, en esta ocasión, declaró que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia pues no es "lícito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir ni sustituir las cuestiones debatidas por otras"; y al haber sido alegada en el acto de la vista de la apelación esta circunstancia de no aplicación del Juez que dictó el auto de declaración de herederos cuya nulidad se solicita, de la legislación americana correspondiente, la Sala incurrió en la apreciación de una cuestión nueva prohibida por el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur". Y la S. de 13 de mayo de 1991 manifiesta del mismo modo que "escapa a las posibilidades que confiere el principio 'iura novit curia' la actuación del Tribunal de instancia, y casó la sentencia apreciando vicio de incongruencia, ya que las variaciones permitidas al Tribunal deben actuar solamente dentro de los limites establecidos por las pretensiones deducidas en juicio, pues de lo contrario afectaría ... a las garantías de defensa exigidas por el artículo 24.1 de la Constitución ".

También apreció vicio de incongruencia y casó la sentencia de instancia el TS en S. de 16 de octubre de 1989, considerando que «los principios de audiencia y contradicción obligan al Juzgador a no modificar o alterar la causa de pedir ni a sustituir las cuestiones debatidas pues en tales supuestos se vulneran los principios procesales 'quod non est in actis non est in mundo' y 'sententia debet esse conformis libello'. Se impone en el orden procesal la armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y la pretensión de las partes, se ha de dar o negar todo o parte de lo pedido, pero no conceder algo distinto ni con fundamento en hechos no alegados o en argumentos jurídicos que rebasando el iura novit curia causen indefensión, y en este mismo sentido de repulsa a la indefensión, la S. de 15 de febrero de 1991 casó la sentencia de instancia por alteración de la causa de pedir "al entrar a examinar una acción publiciana... que no fue ejercitada por las actoras", considerando que "la sustitución de las cuestiones o temas objeto de debate por otras distintas... tiene tal alcance que con ello se coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en patente situación de indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española

... al privarle de la posibilidad de rebatir lo que en su momento no fue objeto de alegación e infringe el principio de contradicción informador de nuestro ordenamiento procesal". La complejidad del tema es patente; y así lo ha observado también el TS al precisar que "aunque no es problema resuelto con unanimidad de criterio en la doctrina científica el relativo a cuando existe alteración de la causa de pedir; sin exponer ahora las posibles distancias entre si y limitándonos al criterio que preside como predominante nuestra práctica judicial, puede concretarse que para que dicha alteración de la causa petendi se produzca no es necesario siempre un hecho distinto como base de la demanda, sino que es suficiente que aun basándose la segunda acción en el mismo hecho que la anterior... el motivo legal en que la acción se funde sea distinto" ( S. de 10 de febrero de 1984 ).

Abundando en ello, la S. de 5 de octubre de 1985 ha expuesto con precisión esta idea apuntada y ha resuelto en cierto modo el problema de la mejor manera posible. Se trataba, en este caso, del ejercicio de una pretensión de enriquecimiento injusto y su posible variación permaneciendo idénticos los hechos por otra pretensión de indemnización de daños y perjuicios por culpa o negligencia extracontractual basada en el artículo 1902 del Código civil . En definitiva, se trataba de un cambio de fundamentación jurídica. El TS establece, en este caso, la siguiente interesante doctrina: "que, en términos generales, toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, caracterizándose por lo tanto mediante aquellos, la parte, trozo o porción, de las ocurrencias de la vida, y la petición de fondo, elementos que constituyen su esencia con cierta abstracción de la calificación jurídica que merezcan, perteneciendo dichos elementos de hecho y el pretensional íntegramente a las partes, mientras que el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia y haya sido o no invocada por los litigantes; pero, con todo, ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio de punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión por consistir en cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquel fundamento consiste, mutación que no seria procesalmente lícita porque conllevaría cambio de la pretensión y arrastrarla la indefensión de la parte adversa". Y en el mismo sentido la S. de 9 de mayo de 1980, para apreciar si existe identidad de causa entre dos acciones a efectos de apreciar o no cosa juzgada, manifiesta: "la causa de pedir es un titulo en el que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones, que si ejercitada alguna se declara inadecuada con base en fundamentos jurídicos encaminados a este fallo y sin desconocer que le asiste un motivo para el reconocimiento de ese derecho, aquella sentencia no puede impedir el posterior ejercicio de la acción adecuada que lo garantice".

Decimoséptimo.- Por último, un nutrido grupo de resoluciones del TS adopta una postura ecléctica y para determinar cuándo existe incongruencia, afirma que ésta se produce siempre que la sentencia no guarda adecuación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas ( SS. de 5 de diciembre de 1983 y 9 de diciembre de 1981 ); o refiere la congruencia a la adecuación con las pretensiones de las partes y los hechas en que se basan ( SS. de 7 de diciembre de 1982; 9 de abril de 1981; 24 de julio de 1989 ); o bien la adecuación con la demanda y las pretensiones deducidas en el pleito ( S. de 9 de marzo de 1981 ); "haciendo referencia la congruencia a la necesidad de que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, su exigencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, ya que el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no a la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio da mihi factum, ego dabo tibi ius, y esa alteración no se produce en el presente caso, dado que la Sala sentenciadora de instancia guarda pleno acomodo a los aspectos fácticos planteados en la litis de que se trata ( S. de 27 de abril de 1989 ). Ciertamente las voces hechos y pretensiones, hechos y peticiones, demanda y pretensiones no dan una idea exacta del elemento objetivo de la acción que se ejercita, esto es, de la "res in iudicio deducía" u objeto del proceso y su precisa delimitación a efectos de congruencia, de "mutatio libelli", de cosa juzgada, etc. Si por "peticiones" o "pretensiones" el Tribunal Supremo quiere dar a entender "lo que se pide", esto es, el "petitum", está claro que en este grupo de resoluciones la causa de pedir la formarían sólo los hechos. Si por "pretensiones" se entiende propiamente la concreta tutela jurídica que se solicita, esto es, la acción que se afirma en el proceso, la expresión "hechos y pretensiones" envuelve una tautología. Aparte de ello, en estas sentencias tampoco se esclarece el alcance del brocardo "iura novit curia", pues tras emplear esta expresión, apostilla que se debe guardar «el debido acatamiento al componente jurídico de la acción», si bien "le está permitido al sentenciador establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada" ( S. de 9 de abril de 1985 ), "incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas ('iura novit curia'), siempre que el cambio de fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras" ( SS. de 7 de diciembre de 1982, 28 de enero de 1983, y 26 de diciembre de 1989 ); "sin que pueda deducirse la incongruencia de los fundamentos jurídicos de la sentencia y mucho menos de la discordancia entre éstos y los estimados aplicables por los litigantes, ya que la facultad de los Tribunales de indagar y aplicar la norma que estimen al caso, no tiene otro limite, con base en la incongruencia, que la de no poder dar acogida a una acción no invocada, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, según reiterada doctrina de este Tribunal" ( S. de 9 de diciembre de 1981 ). Y en otras resoluciones, tras aducir las expresiones expuestas, el Tribunal Supremo, apelando al "principio de libertad en la fundamentación jurídica" a que está autorizado el órgano jurisdiccional, agrega: "siempre que el cambio de norma no signifique alteración en la pretensión ni en la base fáctica del proceso" ( S. de 26 de noviembre de 1982 ); pues no produce el vicio de incongruencia el hecho de que la sentencia "se separe de las cuestiones de iure que los litigantes han sometido a su decisión" ya que la congruencia

"debe entenderse en relación con la demanda y pretensiones deducidas en el pleito... y no con las citas legales alegadas por las partes" ( S. de 9 de marzo de 1981 ). Análogamente, para la S. de 24 de julio de 1990 : "el principio iura novit curia autoriza al órgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisión con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la cansa de pedir esgrimida en el proceso... de tal manera que... los Jueces y Tribunales... gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello únicamente el subordinar esa actuación a la iniciativa privada, pero no a la designación de norma por las partes, o a su alegación errónea, y por tanto sin repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, puesto que la acción se individualiza por el hecho, y en consecuencia sólo es posible la incongruencia por la alteración de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico".

Decimoctavo. Del examen realizado de la jurisprudencia no se pueden extraer grandes conclusiones conceptuales. La única intuición que acaso sugiere es que el Tribunal Supremo, una vez más, tiende a cumplir el "ius litigatoris" por encima del "ius constitutionis". Con base en los pretendidos principios de conservación de los actos procesales, de eficacia del proceso y de la resolución de instancia frente a la que no procede la casación "cuando la sentencia que hubiere de dictarse en lugar de la casada haya de contener idéntico fallo, aunque fuera por distintos razonamientos" ( SS. de 30 de septiembre de 1976 y 26 de enero de 1982 ), el Tribunal Supremo pretende primar la justicia intrínseca del caso concreto sobre la pureza del procedimiento y su adecuación a la ley, olvidando a veces que la mayor garantía de justicia reside precisamente en la seguridad jurídica que proporciona al justiciable una acomodación racional a los principios y mandatos legales que informan el propio proceso. La consecuencia, frecuentemente, es la inalcanzabilidad de los postulados de justicia y, desde luego, la imposibilidad de extraer una dogmática clara sobre instituciones como la que nos ocupa. Cuando el recurrente en casación alega incongruencia por cambio de fundamentación jurídica, atendiendo a ese "ius litigatoris", a esos principios aludidos y a la justicia del caso concreto, suele desestimar el motivo de casación a no ser que la falta de congruencia sea absolutamente patente. Sin embargo, cuando el cambio de fundamentación jurídica y, por tanto, de uno de los elementos de la causa de pedir se alega como base de oposición a una excepción de cosa juzgada el propio Tribunal, con el fin de no abortar derechos del justiciable, declara con mayor agilidad que por haber variado en ese segundo proceso la "causa petendi" (por cambio de punto de vista jurídico) no procede acoger dicha excepción de cosa juzgada. Del mismo modo, cuando el Tribunal Supremo asienta una doctrina general sobre la litispendencia (institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada) alude a los "fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica" ( SS. de 22 de junio de 1987 y 24 de enero de 1978, entre otras ).

Lo que sea la "causa petendi" sigue quedando al arbitrio del intérprete. Y es un problema grave por cuanto de la correcta delimitación de la acción va a depender un cúmulo de circunstancias procesales de la mayor envergadura. Sólo es posible concluir que los hechos alegados delimitan siempre la causa de pedir y que la concreta y específica norma aplicable no se considera integrante de tal elemento de la acción, de acuerdo con la máxima "iura novit curia". Pero esta conclusión no es satisfactoria. Y no lo es por defecto, por carencia, porque no resuelve multitud de problemas que como se observa por la abundante jurisprudencia existente al respecto se plantean constantemente al justiciable. Es claro que en el caso, por ejemplo, de que el actor solicite en juicio un determinada cantidad de dinero que el demandado le adeuda como consecuencia del incumplimiento de un contrato de préstamo (alegando y probando en el proceso todas las circunstancias fácticas que dieron lugar a ese contrato y sus consecuencias) y apoye su pretensión de tutela en el artículo 1760 del Código civil (por error) en vez del correspondiente artículo 1740 del mismo cuerpo legal, es claro que en este caso concreto el órgano jurisdiccional no se verá vinculado por la concreta y errónea cita legal. Permaneciendo los hechos y el fundamento jurídico de la demanda, el Juez resuelve con base en la existencia de un contrato de préstamo simple (no de permuta, ni de compraventa, etc), si bien variando la cita legal, porque se lo permite el principio "iura novit curia". Pero completamente distinto es el supuesto de que con los mismos hechos e idéntico fundamento jurídico expuesto por el actor (el aludido contrato de préstamo) el Juez aprecie que lo que se incumplió fue un contrato de compraventa y condene al demandado a devolver la suma reclamada en concepto de precio. En este caso, el demandado que tuvo oportunidad de defenderse de la acción contra él ejercitada, no tuvo tal oportunidad de defensa frente a la acción que el juez otorgó; con lo que el cambio de fundamentación jurídica indudablemente integró la causa de pedir y, por tanto, se produjo incongruencia de la sentencia. No es ya un mero cambio de norma aplicable; es un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias Jjrídicas no previstas por las partes. Las máximas "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius" no pueden aquí ser entendidas como facultad del Juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.

Las repetidas máximas deben ser interpretadas en sus concretos límites: enmarcadas en los fundamentales principios que informan todo proceso (y, en este sentido, el principio de defensa y su consecuente de contradicción deben ser inexcusablemente inspiradores de toda actividad procesal), y más en concreto en los principios técnicos informadores del proceso civil donde, como es sabido, el dispositivo es un principio ampliamente dominante. Como se ha dicho por algún autor, "por las características propias de los derechos subjetivos ... el reconocimiento y respeto de éstos en el ámbito del proceso exigen una adaptación a esas características, de las cuales la fundamental es su disponibilidad por el titular, tanto en lo atinente a la voluntad de hacerlos valer como en lo tocante a la medida o amplitud de su ejercicio". La máxima "iura novit curia", sostienen otros, "no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que les son favorables; significa tan sólo que es innecesario probar el Derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad". No es ésta, sin embargo, la interpretación (amplísima) que el Tribunal Supremo ha venido concediendo a esta máxima. Otro sector llega más lejos a la hora de delimitar ese poder de disposición de las partes sobre el material de decisión judicial: parte de la base de que el material normativo, en virtud de las máximas aludidas, escapa al principio dispositivo, pues "el principio dispositivo que prescribe la inactividad del Juez se aplica solamente al material de hecho"; e incluso con referencia a ese material de hecho (que, como se ha visto anteriormente, ni la jurisprudencia ni la doctrina estiman sustraerse a tal principio), se plantea el alcance de la función judicial respecto de él. Que son los jueces y tribunales los que deben conocer el Derecho y aplicarlo, es propiamente la esencia de la función jurisdiccional; que tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso, lo impone el Título Preliminar del Código civil (artículo 1.7 ), e, incluso, aparece sancionada la "denegación de justicia" como delito por el Código penal; que en ese deber inexcusable de aplicar el derecho deben respetar los esenciales principios del proceso y, entre ellos, el dispositivo me parece indudable; que la indefensión de cualquiera de las partes está proscrita, es un mandato procesal y constitucional, que el cambio de punto de vista jurídico o de los fundamentos de derecho de la pretensión puede provocar una imposibilidad de defensa para el litigante afectado, es una consecuencia digna de tenerse en cuenta a la hora de enarbolar la bandera de la libre apreciación del derecho por el juez bajo la protección de la máxima "iura novit curia". El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los limites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio. Significativo apoyo a esta postura (si es que se quisieran redargüir justificaciones tales como la economía procesal, la eficacia de los actos procesales, la no conveniencia de aferrarse a pretendidos rigorismos formales, etc.) la expresa declaración contenida en el Titulo Preliminar del Código Civil (artículo

3.2 .) facultando a los jueces a aplicar el derecho basado en la equidad sólo cuando de manera expresa la Ley lo permita. Mayores facultades del juez en el proceso civil, si; pero también respeto absoluto a los principios informadores del propio proceso, para no incurrir en el "riesgo de excesos y desviaciones de poder".

Decimoquinto. [Decimonoveno].- La dificultad reside en que es éste uno de los temas más espinosos del Derecho procesal, origen de inacabadas disputas entre quienes dedican sus esfuerzos a esta disciplina jurídica. El término acción, tan usado por nuestras leyes, en su significado técnico procesal, ha sido siempre el término jurídico de utilización más genérica para designar cualquier actividad encaminada a obtener la tutela efectiva de los derechos privados y por eso el más dado a equívocos e interpretaciones parciales.

Simplificando en extremo, la mayor parte de las posiciones doctrinales en torno a la acción como término que compendia los derechos de los ciudadanos frente a la Administración de Justicia, suelen reducirse a dos: la llamada concepción abstracta de la acción (abstrackter Klagerecht) y la que entiende la acción como un derecho de contenido concreto (Rechtsschutzanspruch), las cuales, además, no son concepciones opuestas, sino complementarias.

La teoría abstracta de la acción pretende explicar el por qué de la iniciación del proceso y averiguar si existe un derecho a que éste (el proceso) acabe con sentencia sobre el fondo. Como se ha visto, la existencia en nuestro ordenamiento de un derecho a la sentencia de fondo con las características antes enunciadas resulta incuestionable. No sólo porque así se deduzca del artículo 24.1 CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional, sino también porque en toda la regulación de la LEC late la obligación de los jueces de proveer en uno u otro sentido cuando las peticiones han sido realizadas en forma. Con carácter general, el artículo 1.7 CC impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan. Para reforzar esta obligación el CP sanciona al Juez que incurra en denegación de justicia o en retardo malicioso (357 CP). Que se pretenda poner énfasis en que se trata de una obligación de determinados órganos del Estado más que de un derecho de los particulares carece, a estos efectos, de relevancia. Lo importante es que la obligación de los jueces surge, en concreto, previa petición del justiciable; lo que supone que éste tiene un derecho subjetivo público a exigir una determinada conducta de los jueces. Existe, pues, un derecho al proceso (o un derecho sentencia de fondo) condicionado sólo a la concurrencia de los llamados presupuestos procesales.

Según una de las últimas formulaciones de esta teoría abstracta la acción sería un derecho de las partes frente al órgano jurisdiccional a que se admita la demanda, se les emplace, se practique la prueba propuesta y, seguido el juicio por sus trámites, se dicte una sentencia sobre el fondo. Sin embargo, el núcleo fundamental de las disputas en torno al concepto de acción es otro. Supuesto el derecho de libre acceso a los tribunales (que nadie niega), y reconocida la realidad de un derecho a la sentencia de fondo (que tampoco niega nadie), cabe preguntar si existe, sumado a los anteriores, un derecho a que la tutela jurídica sea efectivamente concedida, y si existe un derecho del actor a que los jueces le den la razón (porque la tiene) y a que actúen en consecuencia. Este es el problema a cuya resolución se dirigieron los esfuerzos de la mayor parte de los procesalistas desde antiguo. Explicar el porqué de la iniciación del proceso y del derecho a la sentencia de fondo con ser tema importante no hubiera precisado de los esfuerzos y sutilezas que han sido necesarios para aislar el concepto de acción. Porque, en última instancia, la verdadera discrepancia entre los diferentes autores no radica tanto en declararse partidario de la acción en sentido concreto o de la acción en sentido abstracto, como en aceptar la realidad de un derecho a la tutela jurisdiccional (Rechtsschutzanspruch) o en rechazar su existencia.

A nuestro entender, existen junto a otras repetidamente puestas de relieve por la doctrina científica dos importantes objeciones que dejan al descubierto la insuficiencia de la concepción abstracta de la acción y avocan el reconocimiento de un verdadero derecho subjetivo a obtener la tutela jurídica solicitada. En primer lugar, resulta difícil aceptar la idea de que toda la protección que el ordenamiento jurídico puede otorgar a quien ha sido lesionado en la esfera de sus derechos subjetivos privados se reconduzca a concederle la facultad (o, si se quiere, el derecho) de exigir que los tribunales realicen todas las actuaciones hasta llegar a la sentencia de fondo. Si esto fuera realmente así, se estaría afirmando que la tutela se otorga tanto con una sentencia absolutoria como con una condenatoria (siempre, claro está, que ambas fueran de fondo), lo que equivaldría a reconocer, implícitamente, que el primitivo deber jurídico incumplido ha sido sustituido por el deber de someterse a la decisión del juez exteriorizada en forma de sentencia. Y no existe aquí término medio: o se admite que el acreedor tiene derecho a que se le de la razón y a que se actúe en consecuencia, o es preciso admitir que su derecho ha sido sustituido en su contenido real por el simple derecho a obtener una sentencia. De seguirse este planteamiento quedaría sin ninguna explicación la actividad ejecutiva y se retrocedería más de veinte siglos en la concepción del Derecho procesal. La teoría abstracta de la acción, llevada a sus últimas consecuencias, entronca directamente con la llamada "novación necesaria", que se produciría en el Proceso Romano Clásico por obra de la litis contestatio.

Pero existe aún otro grave inconveniente frente a la concepción de la acción como un simple derecho a la sentencia sobre el fondo, que podría formularse de este modo: si la acción se circunscribe al derecho a obtener una sentencia de fondo, forzosamente debe entenderse agotado este derecho en el momento en que el juez de primera instancia dicte una sentencia de tal naturaleza, lo que dejaría sin explicar, entonces, la segunda instancia y los eventuales recursos extraordinarios. Es cierto que el derecho al proceso puede comprender también la obligación de dictar sentencia sobre el fondo en segunda instancia e, incluso, de que sean resueltos los recursos extraordinarios. Pero, ¿qué derecho considera el actor infringido es decir, no tutelado al acudir a la segunda instancia o a los recursos extraordinarios, precisamente en demanda de tutela jurídica?. Parece claro que si el actor cuya demanda ha sido desestimada, recurre, lo hace porque entiende que no se le ha concedido "algo" a lo que él cree y afirma tener derecho, es decir: porque cree no haber obtenido la protección jurídica que entendía le hubiera debido ser otorgada. Ese "algo" no puede ser su derecho subjetivo material, puesto que éste lo tiene exclusivamente frente al deudor (demandado) y no es ciertamente el demandado quien le ha denegado la tutela jurídica. De ahí que resulte forzoso admitir que si no se reconoce la existencia de "algo más" que el simple derecho al proceso es decir, a la sentencia de fondo quedan sin explicación satisfactoria el por qué de la segunda instancia, de los recursos extraordinarios y de la propia ejecución forzosa. Les asiste, pues, razón a los partidarios de la concepción abstracta cuando afirman la existencia de un derecho al proceso, pero deja de asistirles cuando circunscriben el contenido de la acción al simple derecho a obtener una sentencia de fondo: fundamentalmente porque con ello queda en la sombra el importante tema de los derechos que el actor tiene frente al demandado y se rehuye el espinoso tema de las relaciones entre Derecho material y Derecho procesal.

Los partidarios de la concepción concreta de la acción suelen definirla como un derecho subjetivo público (se tiene frente al Estado) de naturaleza procesal a obtener una tutela jurídica efectiva y de contenido determinado. La "tutela" depende de la acción que se ejercite, pues es carga del actor identificar con toda precisión cuál es el tipo de tutela que solicita y afirmar a limine que tiene derecho a ella ( artículo 524 LEC de 1881 ; artículo 399 LEC 1/2000 ). Así entendida, la acción es: a) un derecho a obtener una determinada tutela jurídica (no a pedirla); b) un derecho que el actor posee o del que carece con anterioridad al proceso, pero cuya existencia afirma; y, c) es un derecho que, de existir realmente (y averiguarlo es el objeto y fin del proceso de declaración), los jueces están obligados a satisfacer.

La función del proceso declarativo reside, precisamente, en averiguar si el actor tiene derecho a esa tutela en concreto y no a cualquier otra. Aunque la acción sea en abstracto y como concepto jurídico el derecho a obtener la tutela jurídica efectiva, en concreto la acción (si realmente se tiene) es el derecho a obtener la tutela jurídica solicitada en el suplico de la demanda. Esto no quiere decir, empero, que el actor tenga la carga de designar por su nombre la acción que ejercita (reivindicatoria, redhibitoria, etc.). En nuestro Derecho, la acción ni es un medio genérico de pedir justicia, ni es típica, en el sentido que se daba a la "tipicidad" en el Derecho romano clásico.

El juez puede denegar esa tutela si piensa que el actor no tiene derecho a ella, pero en ningún caso puede otorgar una tutela jurídica distinta ( 359 LEC de 1881 ; artículo 218 LEC 1/2000 ). Innecesario resulta recordar que la concreta acción afirmada se identifica por el "petitum" atendiendo a la "causa petendi". Como se ha visto, el Tribunal Supremo, siguiendo al Tribunal Constitucional, entiende también que el derecho a la tutela efectiva se obtiene y queda satisfecho cuando los Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes "... y hace superflua la cita del artículo 24.1 de la Constitución Española, referido a una tutela efectiva de intereses legítimos, que obtiene cumplida satisfacción, cuando los Jueces y Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes...." ( STS de 2 de octubre de 1990; RAJ 7464 ); pues el derecho a la tutela sólo comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho y "... seria absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución ..." ( STS de 27 de enero de 1990; RAJ 70 ); "...de acuerdo con reiterada resoluciones del Tribunal Constitucional y la doctrina de esta Sala, ... el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor que podrá ser de inadmisión cuando el juez lo acuerde en aplicación de una causa razonada; tal tutela se materializa a través del oportuno proceso y de las normas que regulan su tramitación hasta llegar a la decisión del órgano jurisdiccional sobre lo que haya sido objeto de la controversia, decisión que en el procedimiento civil necesariamente ha de ser favorable para una de las partes litigantes y desfavorables para la otra, por lo que sería absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el artículo 24 CE ..." ( STS de 27 de enero de 1990; RAJ 70 ). Sin embargo, en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, de modo consciente o inconsciente, no puede hurtarse a la ineludible necesidad de entender la expresión "derecho a la tutela" como derecho a una protección, real y efectiva de carácter material. Así, v. gr., entiende que la tutela efectiva del derecho al honor puede aparecer limitada por condicionamientos legales y culturales vide SSTS de 16 de junio de 1990 (RAJ 4762) y 22 de marzo de 1991 (RAJ 2430 ). En alguna ocasión reconoce paladinamente que el derecho a la tutela judicial e conducir a la obtención de una auténtica justicia satisfactiva: "...Y ciertamente que la tutela efectiva judicial conduce al predicado de garantizar al justiciable la dispensa de una auténtica justicia satisfactiva en sus demandas de reconocimiento de derechos discutidos o lesionados por la contraparte o los demás..." ( STS de 3 de julio de 1990; RAJ 5769 ). Conviene advertir que, en estos casos, la expresión "tutela efectiva", nada tiene que ver con el derecho a una resolución fundada en derecho, ni con el derecho a una sentencia de fondo. "Tutela efectiva" significa aquí tutela real y eficaz de quien ejercita una pretensión.

Decimosexto [Vigésimo].- Nótese que a tenor de lo dispuesto en el artículo 412.1 LEC "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Y el apdo. 2 del mismo precepto señala que "lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. 2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, se ha precisado que: "La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias ( artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso".

Así lo han venido entendiendo también nuestros tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (Ar.1184 ) -que analizaba un caso similar al que nos ocupa-, señaló: »El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice: "1.-establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley". El artículo 426 dice: "1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario". Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen (RCL 198211197; ApNDL 3639 ), o por aplicación del artículo 1902, es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 (RJ 1999/9045 ) "el principio 'jura novit curia' implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la 'causa petendi' y 'petitum' de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos leqales citados en la demanda como apoyo del 'petitum': Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el 'petitum'; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 (Ar. 4455 ), dispuso:

"[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite penden te nihil innovetur'...".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 (Ar. 2287 ), según la cual:

"El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del artículo 701 LECiv para formular cuestiones como la que es objeto del motivo".

Resulta muy clara y contundente la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 (Ar. 1426 ), según la cual:

"El principio procesal 'perpetuatio iurisdictionis', se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur...'. Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 (RJ 1983\6962) y 3 de diciembre de 1990 (RJ 1990\9538 ), el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis".

Decimoséptimo. [Vigésimoprimero] El artículo 400 LEC, bajo la rúbrica "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" dispone en su apdo. 1 que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...". A su vez, el artículo 218.1, párr. segundo, impide a los órganos jurisdiccionales "... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer..." sin perjuicio de deber resolver "... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Así, el principio "iura novit curia" permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 -CD, 99C1782 -; entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 -CD, 02C915 -) o sustituye por otras las cuestiones debatidas ( SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998 -CD, 99C1033-; 22 de marzo de 1999 -CD, 99C368-; 27 de marzo de 1999 -CD, 99C188-; 5 de febrero de 2000 -CD, 00C232-; 19 de abril de 2000 -CD, 00C790 - que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 31 de julio y 30 de octubre de 1996 -).

Por ello se altera la demanda y se provoca efectiva indefensión a la parte demandada cuando, ejercitada en la demanda una acción determinada, se pretende después alterar el componente jurídico de la acción ejercitada y por lo mismo se puede hurtar a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho, en el fondo, y de atenderse se contraviene el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución dictada deviene lesiva del derecho de defensa ( SSTC 191/1987, de 1 de diciembre -Supl. al BOE de 26 de diciembre-; y 29/1999, de 8 de marzo -Supl. al BOE de 14 de abril -).

Decimoctavo. [Vigésimosegundo] II. La infracción de la doctrina interpretativa de la acción de reembolso así como del artículo 222 LEC .

En el segundo motivo del recurso de apelación, junto al pretendido error en la apreciación de la prueba, se denuncia la pretendida infracción de la doctrina que interpreta la acción de reembolso así como la del artículo 222 LEC .

A) Comenzando por la invocada infracción del artículo 222 LEC, ha de significarse que, a criterio de esta Sala este aspecto del segundo motivo del recurso responde a una visión desenfocada del problema. La circunstancia de que la sentencia de primer grado no haya acogido la acción ejercitada no comporta el desconocimiento de los efectos positivo y negativo del instituto de la cosa juzgada.

Nótese que la infracción del instituto de la cosa juzgada se produciría sí -y sólo sí- se permitiera enjuiciar de nuevo la existencia o la falta de responsabilidad de la aquí actora en los daños ocasionados al edificio que fuera de la titularidad de la Congregación de la Hijas de San Vicente de Paúl, en cuanto que esta cuestión ya fue objeto de del proceso precedente; o en el presente proceso se permitiera cuestionar el derecho a que la aquí demandante se reintegre de las cantidades abonadas, en cuanto que, como se reconoció en la sentencia definitiva y firme recaída en aquél, al no ser reconocida como responsable ni deudora de los daños, tiene derecho a recuperar las cantidades abonadas por la declaración sobrevenida de la inexistencia de responsabilidad.

Cuestión distinta es que, sin que sea visto poner en cuestión la existencia de tal derecho, la demandante ejercite la acción que el ordenamiento reconoce a tal fin, atendidas las circunstancias en las que, como resultado de las pruebas practicadas, aparezca haberse realizado el pago.

B) Ciertamente, la sentencia de primer grado, como hiciera la recaída en el procedimiento precedente -en la que aquí actora resultó absuelta- reconocen que, en efecto, la entidad mercantil "Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A." efectuó el desembolso de unas cantidades de las que, a la postre, ha resultado no ser deudora ni obligada a su pago. En consecuencia, nos hallamos ante un derecho de crédito a obtener la restitución de cantidades que, por ende, han sido satisfechas indebidamente o por error, en la medida en que, incuestionablemente y abstracción hecha de que el convenio transaccional proyectado se frustrase y no resulte vinculante para los que colaboraron en su elaboración y redacción, es en sí un hecho suficientemente expresivo de la conciencia y voluntad de la aquí y ahora demandante de estar haciendo frente a una deuda que, en cierta medida, se consideraba como propia y no sólo, como se pretende en la demanda, como un gesto completa y absolutamente altruista realizado desde el deliberado propósito de hacer frente a una deuda que se conoce y considera del todo ajena.

Decimonoveno. [Vigesimotercero] Desde la perspectiva expuesta, esta Sala participa del criterio de que, aun existiendo un verdadero derecho de crédito de la aquí demandante, no es menos cierto que ésta al efectuar los pagos cuyo importe se reclama a través del presente procedimiento, en verdad pagaba un crédito legítimo existente, pero lo hacía desde la equivocada apreciación consistente en considerarse deudor y sin que actuase con intención de hacerlo por otro. No concurren, pues, los requisitos para el éxito de la acción de reembolso que, como se razona con acierto en la sentencia impugnada, precisa y así lo recuerda la STS, Sala Primera, de 20 de marzo de 2003 (CD, 03C274 ) el artículo 1.158 CC, regula la "... acción de reembolso para reclamar el tercero al deudor lo que hubiese pagado sabiendo que pagaba por otro, y qué deuda pagaba, sin que pueda reclamar la totalidad de la deuda si pagó una suma inferior a esa totalidad. ( SS. 7 de febrero de 1956, 27 de julio de 1995 y 30 de junio de 1996 ). El precepto se refiere, como puntualiza lógicamente la S. de 8 de mayo de 1992, a personas que voluntariamente pagan deudas ajenas...".

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vigésimo. [Vigesimocuarto] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC 1/2000 han de imponerse a la parte apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la recaída en la instancia».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «La vulneración del artículo 459 de la LEC ».

El motivo se funda, en resumen, en la siguiente:

En el escrito de interposición del recurso de apelación, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 459 LEC, se denunció que la sentencia de instancia, incurría en infracción de los artículos 216 y 218 LEC, en relación al artículo 24 de la Constitución, por tres motivos:

  1. Vicio de incongruencia omisiva, al desestimar la petición de la demandante de condena a las demandadas al pago de 462 803,92, euros, más intereses, por considerar que no concurren los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de reembolso ejercitada, cuando la causa de pedir (fundamento o razón de la petición) era precisamente el derecho de crédito de la demandante a ser reintegrado de la cantidad que se pide.

    Este derecho dimanaba de una sentencia firme dictada en un proceso seguido con anterioridad en el que la entidad recurrente fue demandada junto con las ahora demandadas. En una acción de responsabilidad extracontractual se demandaba al promotor y a los técnicos que intervinieron. Durante la sustanciación del litigio y antes de recaer sentencia la recurrente anticipó determinadas cantidades al reclamante para proseguir la obra y evitar perjuicios. La sentencia Ie absolvió, y no solo eso, sino que Ie reconoció el derecho a cobrar las cantidades anticipadas por los daños y perjuicios ocasionados, a las personas que fueron declaradas responsables y deudores solidarios de los citados daños, esto es a los técnicos y a sus aseguradoras.

    Con este fundamento se articula la acción principal, de reembolso regulada en el artículo 1158 CC -que era lo que el ordenamiento concedía a la recurrente según la sentencia dictada en el proceso anterior-y en la teoría del enriquecimiento injustificado, acción o remedio, tal y como tiene declarado la jurisprudencia, de carácter subsidiario, para el supuesto de que la ley no conceda acciones específicas para evitarlo.

    Cita, sobre el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto, las SSTS de 10 de marzo de 1958 y de 24 de enero de 1975 .

  2. Contradicción entre el pronunciamiento absolutorio y los hechos declarados probados y su calificación jurídica. La sentencia de instancia justifica la desestimación de la acción de reembolso prevista en el artículo 1158 CC, en que la actora no efectuó los pagos que se reclaman con voluntad de pagar por los deudores (aseguradoras demandadas); y califica el supuesto enjuiciado como un enriquecimiento injusto de tercero responsable. Declaración cuya consecuencia jurídica, lógicamente debería haber llevado a la estimación de la pretensión del recurrente, y consecuentemente a la condena a las demandadas a pagar los daños a los que previamente ya habían sido condenadas por sentencia firme en el procedimiento del que este trae causa.

  3. Inaplicación del principio iura novit curia en relación con el principio da mihi factum, dabo tibi ius, porque la función de los órganos jurisdiccionales consiste en la aplicación del derecho objetivo al caso concreto, estando obligados a aplicarlo.

    Ahora se reiteran estas cuestiones y se fundamenta el presente recurso en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 459 LEC en relación con el artículo 214 LEC y en el artículo 267 LOPJ, que establece que las sentencias definitivas no podrán variarse después de firmadas, aunque sí podrán los tribunales aclarar cualquier concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

    Respecto al primer motivo, la sentencia impugnada lo desestima por no haber agotado previamente la vía prevista en el artículo 215.2 LEC, sobre petición de complemento de sentencia, lo que impide denunciar directamente en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas a la falta de resolución de los puntos litigiosos.

    La doctrina del Tribunal Constitucional establece el derecho a la intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Cita, sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales, las SSTC 69/2000, de 13 de marzo, 159/2000, de 12 de junio, 111/2000, de 5 de mayo, 262/2000, de 30 de octubre, 286/2000, de 27 de noviembre, 59/2001, de 26 de febrero, 140/2001, de 18 de junio, 216/2001, de 29 de octubre, 187/2002, de 14 de octubre .

    EI derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE actúa como límite que impide a los jueces y tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad.

    Cita al respecto las SSTC 119/1988, 231/1991, de 10 de diciembre, 19/1995, de 24 de enero, 48/1999, de 22 de marzo, 218/1999, de 29 de noviembre, 69/2000, de 13 de marzo, 111/2000, de 5 de mayo, 262/2000, de 30 de octubre, 286/2000 de 27 de noviembre, 140/2001, de 18 de junio, 216/2001, de 29 de octubre .

    EI excepcional cauce arbitrado con carácter general en el artículo 267 LOPJ permite a los órganos judiciales aclarar algún concepto oscuro, suplir omisiones o rectificar errores materiales manifiestos y los aritméticos, sin que, por tanto, pueda servir ni para poner remedio a una falta de fundamentación jurídico, ni para reinterpretar la sentencia pretendidamente aclarada o corregida, ni para rectificar errores de Derecho, por más que el órgano judicial sea consciente de los mismos.

    Al respecto cita las SSTC 59/2001, de 26 de febrero, y 286/2000, de 27 de noviembre .

    La vía de la aclaración, subsanación y complemento es adecuada para corregir errores u omisiones de pretensiones accesorias, como la falta de pronunciamiento sobre las costas o sobre intereses, pero en ningún caso para anular y sustituir, por otros de signo diverso, los pronunciamientos sobre las pretensiones principales.

    La vía del complemento indicada por la sentencia de apelación excede de los límites a que debe contraerse y el defecto de incongruencia denunciado en el que incurrió la sentencia de instancia debía haber sido objeto de revisión por la Audiencia.

    Motivo segundo. «Infracción del artículo 120.3 de la CE y artículos 216 y 218 de la LEC ».

    El motivo se basa, en resumen, en lo siguiente:

    Se consideran también infringidos el artículo 120.3 CE en relación con el artículo 216 -por error mecanográfico en el escrito de preparación al recurso se citan los artículos 208 y 218.2 LEC - en cuanto la sentencia que se impugna no razona el motivo por el que en el presente caso, el juez de instancia no podía, una vez llegada a la conclusión de que el derecho de crédito de la recurrente frente a las demandadas no tenía encaje en la acción de reembolso prevista en el artículo 1158 CC, pero sí en un enriquecimiento injusto o sin causa, condenar a las demandadas al pago de la cantidad reclamada.

    La sentencia de apelación centra toda su exposición exclusivamente en el análisis de la centenaria polémica doctrinal sobre la causa de pedir y las consecuencias que de la misma se derivan, sin embargo, no dedica ni el más mínimo razonamiento, por escueto que fuese, a argumentar en base a la abundante y poco esclarecedora doctrina que se cita, los motivos esenciales que en el presente supuesto le llevan a desestimar este motivo de impugnación.

    Sobre la exigencia de motivación cita la SSTC de 15 de julio de 1988, 25 de junio de 1996, 11 de noviembre de 1988 y la STS de 12 de junio de 2000 .

    Motivo tercero. «Infracción del artículo 218.1 de la LEC en relación al principio "iura novita curia"».

    El motivo se fundamenta, en resumen, en lo siguiente:

    Sobre la vulneración del artículo 218.1 LEC en relación a los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, cita las SSTS de 25 de noviembre de 1981, 3 de noviembre de 1981, 13 de octubre de 1986, 7 de octubre de 1987, 9 de febrero de 1988, 8 de noviembre de 1997, y SSTC de 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1987 .

    Cita la STS de 28 de febrero de 2003, que declara que a falta de otro remedio reparador, la acción de enriquecimiento injusto, se perfila como una acción subsidiaria, cuando la ley no concede acciones específicas.

    EI primer motivo de impugnación que se alegó en el escrito de apelación se basaba en la contradicción existente entre la ratio decidedi y el fallo desestimando la demanda. El juez de instancia reconoce que el supuesto enjuiciado no es un pago por tercero, pero si un enriquecimiento injusto de tercero responsable.

    Dejando a un lado, la polémica doctrinal sobre lo que constituye la causa de pedir, en el presente caso, la causa de pedir de la demanda, en cuanto a su elemento fáctico, era esencialmente el derecho de crédito que ostentaba la entidad recurrente frente a las demandadas según se desprendía de la sentencia firme dictada en procedimiento anterior por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de lrún, y en cuanto su elemento jurídico o normativo, la acción de reembolso del artículo 1158 CC y la acción de enriquecimiento injusto.

    EI enriquecimiento injusto es de aplicación subsidiaria, en ausencia de acciones específicas para evitar el supuesto enriquecimiento. Cita al respecto las SSTS 18 de diciembre de 1996, 19 de febrero de 1999, 28 de febrero de 2003 y 4 de noviembre de 2004 .

    En el escrito de demanda se fundamentó la causa de pedir de una única petición: la de condena a las demandadas al pago de 462.803,92 euros más intereses, en:

    1. La acción de reembolso de artículo 1158 CC .

    2. Y además en la teoría del enriquecimiento injusto, de la que se dijo que también es aplicable al

      caso.

      De tal forma, que en estricto cumplimiento de la doctrina anteriormente citada y de lo prevenido en el artículo 400.1 LEC, una vez fundamentada la demanda en la acción específica - artículo 1158 CC -, con carácter subsidiario, para el supuesto de que el juzgador entendiera que no era así, y a falta de otro remedio reparador, fundamentó la misma petición en la teoría del enriquecimiento injusto.

      Así lo entendió la demandada Asemas que, en la contestación a la demanda, se opuso a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto por entender que no era el tercero enriquecido.

      El juez de instancia, tras calificar el caso como enriquecimiento injusto, estaba obligado a pronunciarse sobre si procedía condenar o no a las demandadas.

      Aun manteniendo la tesis de la Audiencia "sobre que la actora ejercitó exclusivamente la acción del artículo 1158 CC - la doctrina del enriquecimiento injusto debía aplicarse en atención a los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, porque:

    3. No suponía una alteración de la causa de pedir, ya que la acción del artículo 1158 CC tiene su fundamento en el enriquecimiento injusto. Cita al respecto la STS de 2 de octubre de 1984 .

    4. No se transformaba el problema litigioso en otro distinto del planteado por las partes.

    5. No entrañaba violación del principio de contradicción.

      Termina solicitando de la Sala que «admita a trámite el recurso y proceda en su día a dictar sentencia por la que estimando el recurso extraordinario por infracción procesal acuerde revocar las sentencias de primera y segunda instancia, reponiendo las actuaciones al momento procesal en que las infracciones fueron cometidas, con expresa imposición de la costas del presente recurso a la contraparte».

SEXTO

Por auto de 25 de noviembre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la entidad Axa Aurora Ibérica, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera

En los tres motivos que se articulan en el recurso, en realidad, se plantea una única causa de impugnación, aunque a través de tres argumentaciones pretendidamente diferentes y reitera las mismas alegaciones planteadas en el recurso de apelación.

La acción que se ejercitó en la demanda fue la de reembolso prevista en el artículo 1158 CC, sobre la que se resolvió en ambas instancias.

Segunda

Se alegó como oposición a la demanda que la actora había realizado en su día unos pagos a un tercero, de motu proprio, no por cuenta o en nombre de otras partes. Los conceptos por los que indemnizó a quien en su día había demandado a los aquí litigantes, se referían a circunstancias que luego no fueron concedidos a la actora en la sentencia que puso fin a aquel pleito.

A la aquí recurrente en casación, lo que se Ie reconoció en la sentencia cuya casación pide la parte contraria, es un derecho de crédito, porque pagó al tercero unos conceptos y cuantías que no tenía por qué haber pagado.

Lo acontecido es que la actora hizo esos pagos de forma extrajudicial y de mutuo acuerdo con la entonces perjudicada, sin conocimiento ni aquiescencia de AXA, y finalmente, sin derecho de la entonces preceptora de las sumas, a haberlas tenido que recibir. Si la actora tiene un derecho de crédito es contra la parte a la que pagó lo que ésta no tenía derecho a cobrar, no a ser reintegrada por un tercero ajeno a aquellos pactos.

Tercera

En el recurso se alude a que la Audiencia no resolvió sobre todos los temas y acciones ejercitadas en la litis, lo que no es cierto, ya que la demanda se fundó en una acción que se desestimó; Además, el dato objetivo es que no pudo haber un enriquecimiento injusto -si es que se entrara a conocer de esa acción- en la entidad recurrente, porque no se ha quedado en su patrimonio con un dinero que debería pertenecer al recurrente, ya que en ningún caso, AXA hubiera tenido que pagar lo que aquí se está reclamando por la recurrente.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito, lo admita y una al procedimiento; dé por impugnado el recuso de casación presentado de contrario contra la sentencia a que el mismo se refiere. Y en su día, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente este recurso, se confirme la sentencia recurrida, y se impongan a la parte recurrente las costas de la casación».

OCTAVO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. En cuanto a la vulneración del artículo 459 LEC .

La recurrente denuncia que no se resuelve la acción de enriquecimiento injusto que había sido planteada con carácter subsidiario. Sin embargo la subsidiariedad que preconiza no encuentra su base en la demanda que dio lugar al proceso, como se pone de manifiesto por el contenido del suplico y el fundamento de la misma relativo a la cuestión de fondo.

La acción ejercitada no era la de enriquecimiento injusto sino la acción de reembolso del 1158 CC. Si se citaba la acción de enriquecimiento injusto era abundando en una cuestión que el propio Tribunal Supremo ya había superado, y todo ello siguiendo textualmente lo establecido en la demanda por la que se inicia el procedimiento.

Cita la STS de 21 de octubre de 2005, sobre el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto. Si tenemos una acción específica, que en el caso concreto sería la de reembolso, no podemos utilizar la acción de enriquecimiento injusto con carácter subsidiario. Y era éste y no otro el mensaje que se daba en la demanda, con independencia de los alegatos de defensa utilizados por las partes, por lo que no tienen cabida alguna las alegaciones formuladas en fase de apelación y en el recurso extraordinario de infracción procesal sobre el carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento que nunca se ejercitó.

No obstante lo anterior, si el recurrente entendía que en su demanda se estaba ejercitando la acción de enriquecimiento injusto con carácter subsidiario a la acción de reembolso, y sobre esta cuestión, no sólo no se pronunciaba la sentencia de instancia, sino que expresamente no otorgaba la petición solicitada por no haberse ejercitado la acción de enriquecimiento injusto, debería haberse denunciado esta infracción procesal a través del cauce de complemento o subsanación de sentencia consagrado en el artículo 215.2 LEC, y no directamente a través del recurso de apelación.

La reclamación debería haberse pedido en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción a inmediatamente después de que se tuviese conocimiento de ella y carece de eficacia la alegación tardía.

Cita sobre esta cuestión las SSTS de 3 de abril de 1987, de 7 de mayo de 1991 y 4 de febrero de 2008 .

La recurrente en lugar de solicitar el complemento de sentencia lo que hace es formular recurso de apelación. Los criterios seguidos por nuestros tribunales en la materia son tajantes al afirmar que cuando se cometa una infracción procesal es precisa la denuncia expresa en el primer trámite procesal y el primer trámite era la solicitud de complemento o subsanación de sentencia y no la interposición del recurso de apelación.

Cita sobre esta cuestión las STSJ de Cataluña de 27 de marzo de 2008, SAP de Madrid de 4 de febrero de 2008, SAP de Córdoba de 19 de julio de 2007 y SAP de Valladolid de 20 de octubre de 2006 .

La ausencia de reclamación previa impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia y, a su vez, la omisión de esta denuncia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal.

Al motivo segundo. En cuanto a la infracción del artículo 120.3 CE y artículos 216 y 218 LEC. La sentencia impugnada aborda, en el fundamento de derecho undécimo, la cuestión suscitada, de forma expresa.

El defecto procesal se debería haber denunciado inmediatamente y a través de la correspondiente subsanación o complemento de sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 215.2 LEC, sin que sea admisible analizarlo en este momento procesal. La recurrente incurre en idéntico error al cometido en la instancia y en lugar de solicitar el complemento de sentencia lo que hace es preparar el recurso de infracción procesal.

La sentencia impugnada está suficientemente motivada ya que la acción ejercitada era la de reembolso del artículo 1158 CC y no la acción de enriquecimiento, sin que el tribunal pueda suplir el incorrecto planteamiento de la litis, so pretexto del principio iura novit curia .

Al motivo tercero. En cuanto a la infracción del artículo 218.1 LEC en relación al principio iura novit curia . Incide el recurrente en que si el juez de primera instancia estimó que concurrían los requisitos necesarios para aplicar la acción de enriquecimiento injusto en lugar de la acción de reembolso ejercitada debería haber estimado esta acción en virtud del principio iura novit curia, regulado en el artículo 218.1 LEC

.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre el fallo de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum ), referidos éstos últimos tanto a la adecuación del resultado a lo que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que las nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa de pedir, alterando de oficio la acción ejercitada, lo que implicaría que la resolución se dicta sin la oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa, ex novo, el thema decidendi, provocando la denominada incongruencia ultra petita, que es lo que ocurriría en el supuesto concreto puesto que la acción ejercitada era la de reembolso. Si bien es cierto que el juzgador puede resolver por razones distintas de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho que Ie permite aplicar la norma jurídica procedente y ajustada, con arreglo a los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, queda sin embargo subordinada su actuación a la clase de acción ejercitada, de manera que no puede modificar la causa petendi, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. Considerando siempre que la acción se individualiza por el hecho (por el relato histórico de las partes) y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico.

Cita el artículo 218.1 LEC .

La actora ejercita una acción de reembolso del artículo 1158 CC, cuyos requisitos son: 1. Ajenidad de la deuda. 2. Pago hecho en nombre del deudor con animus solvendi . 3. Sin que conste la voluntad en contrario. 4. Pago realizado con dinero propio del reclamante.

A la hora de analizar estos requisitos el juzgador de instancia considera que no se cumple el segundo de ellos puesto que Procobisa paga no con animus solvendi sino como responsable de los daños derivados de la ejecución del muro pantalla y así resulta del documento transaccional que figura como documento nº. 136 de la demanda. EI hecho de que no concurra uno de los requisitos de la acción ejercitada no da pie al juez para aplicar una acción distinta a la ejercitada.

Cita sobre esta cuestión las SSTS de 14 de abril de 2005 y 29 de abril de 2008 y la SAP de Barcelona de 17 de diciembre de 2007 .

El fallo de la sentencia de primera instancia es respetuoso con la acción ejercitada. Si hubiera estimado que se estaba ejercitando una acción de enriquecimiento injusto, como a partir de esta sentencia ha defendido la contraparte, se hubiera producido una mutación de la causa petendi, lo que hubiera sido causante de incongruencia extra petita, por lo tanto el principio iura novit curia no sirve para suplir la acción no ejercitada por la actora.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, lo una a los autos de su razón y en sus méritos tenga por formulado en tiempo y forma oposición al recurso extraordinario de infración procesal, presentado contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 697/2005, y conforme a lo solicitado dicte sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso extraordinario de infracción procesal confirmando íntegramente la sentencia de 2 de marzo de 2006 ».

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 9 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Hechos anteriores a la presentación de la demanda: a) Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S.A., (Procobisa) era promotora de la construcción de unas viviendas situadas junto a un colegio. Las obras afectaron al colegio, que hubo de ser desalojado, y obligaron a trasladar la actividad docente a pabellones provisionales. b) Procobisa se hizo cargo de los gastos de traslado. c) El colegio presentó demanda reclamando los daños contra Procobisa, la entidad subcontratada que construía, arquitectos, aparejadores y las respectivas aseguradoras. No se reclamó la cantidad que había satisfecho Procobisa al colegio. d) Procobisa fue absuelta. f) Procobisa reclamó por vía de reconvención del colegio y frente a los codemandados la cantidad que había satisfecho al colegio. La reconvención fue desestimada. En cuanto ahora interesa, la sentencia declaró que no procedía la reconvención frente al Colegio porque la cantidad satisfecha a éste fue un pago por cuenta de un tercero y debía reclamarse a los responsables por quienes pagó.

  2. Procobisa presentó demanda contra dos de las aseguradoras condenadas en el juicio precedente, reclamando la cantidad que había satisfecho al colegio. Se invocó el artículo 1158 CC y se argumentó sobre el enriquecimiento injusto.

  3. Las demandadas se opusieron a la procedencia de la acción de reembolso del artículo 1158 CC y una de las entidades codemandadas argumentó sobre la ausencia de enriquecimiento injusto.

  4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Declara, en uno de sus fundamentos, que «estaríamos en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable, pero no de una acción de reembolso», por no concurrir los requisitos del artículo 1158 CC .

  5. Procobisa formuló recurso de apelación, en el que alegó que: a) no se ha examinado la acción de enriquecimiento injusto, que era subsidiaria de la del artículo 1158 CC ; b) aunque se considere que no se ha ejercitado expresamente la acción de enriquecimiento injusto, debió estimarse por aplicación del principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], y c) recurre la desestimación de la acción de reembolso del artículo 1158 CC .

  6. La sentencia de segunda instancia, desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda. Declaró que: a) no puede denunciarse la falta de enjuiciamiento de la acción de enriquecimiento injusto porque no se pidió el complemento de la sentencia; b) en la demanda no se ejercitó subsidiariamente la acción por enriquecimiento injusto, por más que aludiera a ello, sino la de reembolso del artículo 1158 CC ; c) no ejercitada la acción de enriquecimiento injusto, no cabe invocar el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] porque se modificaría la causa de pedir, y el artículo 400 LEC obliga a indicar en la demanda todos los títulos jurídicos que fundamentes la pretensión, y d) no concurren los requisitos de la acción de reembolso, pues la actora pagó indebidamente o por error creyendo ser deudora, por lo que tiene un derecho de crédito por las cantidades pagadas por error.

  7. Frente a este pronunciamiento se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

La vulneración del artículo 459 LEC

.

Se alega, en síntesis, que la Audiencia Provincial ha declarado que la recurrente no agotó la vía de petición de complemento de la sentencia de primera instancia, lo que le impide denunciar en el recurso de apelación la omisión de pronunciamientos de la indicada sentencia, aunque no era procedente efectuar la petición de complemento porque el principio de intangibilidad de las sentencias no permite anular o sustituir, por otros de signo contrario, los pronunciamientos de la sentencia sobre las pretensiones principales.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

La petición de complemento de la sentencia.

  1. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

  2. En el presente recurso, en la demanda, la entidad hoy recurrente ejercitó una acción de reembolso. Invocó el artículo 1158 CC y dijo expresamente que el fundamento de la acción de reembolso se encuentra en la gestión de negocios ajenos y en el enriquecimiento injusto.

    El fundamento último de todo derecho de reembolso está en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa, como principio de equidad que es base del Derecho patrimonial. El derecho de reembolso -entendido este último concepto en términos amplios, integrante de otros como reintegro, repetición o regreso- está reconocido en supuestos específicos, que no son sino una especificación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Tal es el caso del reintegro de los gastos necesarios al poseedor del artículo 453 CC ( STS 20 de mayo de 2002, RC n.º 260/2000 ) y de las acciones de reintegro basadas en el artículo 1145 CC ( SSTS de 16 de mayo de 1995, RC n.º 338/1992, 29 de noviembre de 1997, RC 2852/1993 ). Como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales, esta Sala ha admitido su virtualidad incluso en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto, como es el caso de la STS de 26 de julio de 2000, RC n.º 2925/1995 .

    En el origen de la acción de reembolso que contempla el artículo 1158 CC está el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( SSTS 2 de octubre de 1984, 23 de octubre de 1991, RC n.º 2237/1989 ), y sobre ella esta Sala ha entendido posible, atendiendo al fundamento de la norma, la aplicación analógica al supuesto en el que, si bien no se produce, en puridad, el pago por un tercero de una obligación establecida con anterioridad, hay una atribución patrimonial que evita el nacimiento de la obligación ( STS 20 de diciembre de 2007, RC n.º 4968/2000 ).

  3. La entidad hoy recurrente, en el motivo primero del recurso de apelación, denunció: a) que en la demanda planteó subsidiariamente la aplicación de la doctrina que prohíbe el enriquecimiento injusto; b) la contradicción entre el fallo absolutorio de la sentencia de primera instancia y los hechos declarados probados en la misma, por no pronunciarse a favor del actor sobre la existencia de enriquecimiento injusto, no obstante declarar que el supuesto del litigio es el del enriquecimiento injusto del tercero responsable, y c) para el caso de que se considerara que no se había ejercitado una acción por enriquecimiento injusto, la falta de aplicación del principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] atendiendo a la causa petendi [causa de pedir] y el petitum [lo pedido] de la demanda.

    La conclusión es que, en el motivo de apelación, no se denunció la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda y la contradicción que esto podría suponer con las propias declaraciones de la sentencia, por cuanto en su fundamento segundo declaró que se estaría en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable. Esta circunstancia, contemplada desde la perspectiva que ofrece la naturaleza de las acciones de reembolso, supone que no es exigible el agotamiento de la vía establecida en el artículo 215.2 LEC, porque la alegación del artículo 1158 CC y de la doctrina del enriquecimiento injusto no supone una acumulación de acciones o una pluralidad de pretensiones. Estamos ante una acción única -de reembolso- basada en unos hechos que son origen de una pretensión única -la recuperación de la cantidad- cuyo último fundamento es la proscripción del enriquecimiento injusto, en cuyo ámbito, precisamente, situó la sentencia de primera instancia el objeto de la controversia. En definitiva, la sentencia de primera instancia se pronunció sobre la única pretensión de la actora.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 120.3 CE y artículos 216 y 218 LEC

.

Se alega, en síntesis, que la Audiencia Provincial centra su exposición en el análisis de la polémica doctrinal sobre la causa de pedir y los límites de los principios iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] y da mihi factum dabo tibi ius [dame los hechos y te daré el Derecho], pero no ha motivado adecuadamente la razón por la que el juez de instancia no podía, una vez alcanzada la conclusión de que la acción tenía encaje en la doctrina del enriquecimiento injusto, condenar a los demandados al pago de lo reclamado.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

La motivación de la sentencia.

  1. El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo

    24 CE ( SSTC 101/92, de 25 de junio, 186/92, de 16 de noviembre; SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC

    n.º 2519/2002, 12 de junio de 2009, RC n.º 2189/2004, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 ).

  2. La sentencia impugnada cumple el requisito de motivación, porque los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial en los fundamentos undécimo y decimoséptimo permiten conocer a la recurrente las razones de la desestimación del recurso.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 218.1 LEC en relación con el principio iura novit curia

.

Se aduce, en lo sustancial: A) que la causa de pedir de la pretensión de reembolso era el derecho de crédito que ostentaba la entidad actora frente a los codemandados y se dio cumplimento al artículo 400.1 LEC, porque se alegó como fundamento el artículo 1158 CC y, con carácter subsidiario, la doctrina del enriquecimiento injusto, tal como lo consideró una de las codemandadas que se opuso a la aplicación de esta doctrina. B) Aunque no se hubiera invocado la doctrina del enriquecimiento injusto, podía ser aplicada en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] y da mihi factum dabo tibi ius [dame los hechos y te daré el Derecho], porque no supondría una modificación de la causa de pedir, no se transforma el problema litigioso y no se vulnera el principio de contradicción.

El motivo debe ser estimado.

SÉPTIMO

La identidad objetiva de la acción por enriquecimiento injusto con la acción de reembolso del artículo 1158 CC. A) Por causa petendi [causa de pedir] se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 57/2000, 14 de mayo de 2008, RC n.º 948 / 2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum [lo pedido] aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005, RC n.º 1254/1999 ). La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal.

  1. En el caso, no debe entenderse que un examen en la sentencia del enriquecimiento injusto al margen del artículo 1158 CC invocado en la demanda infrinja el deber de congruencia, por las siguientes razones: (i) como se ha visto, la acción del artículo 1158 CC tiene su fundamento último en el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, por lo que la alegación de este principio no supone una individualización jurídica de los hechos distinta respecto a la invocación del artículo 1158 CC, (ii) estos títulos jurídicos no constituyen, alegados sobre los mismos hechos y para obtener idéntica pretensión, una causa de pedir distinta, (iii) en la medida en que no hay modificación de la causa petendi [causa de pedir] ni del petitum [lo pedido], la identidad objetiva de la acción permanece, y (iv) no existe extralimitación de los términos del debate ni indefensión para las partes, porque en la demanda se invocó la doctrina del enriquecimiento sin causa, que pudo ser contradicha por los demandados, como hizo uno de ellos.

SÉPTIMO

Estimación del recurso y costas.

La sentencia dictada en primera instancia sitúa la controversia en el ámbito del enriquecimiento injusto sin llegar a examinarlo. La sentencia de segunda instancia tampoco se ha pronunciado sobre el enriquecimiento sin causa, aunque reconoce la existencia de un derecho de crédito a favor del recurrente. Lo anteriormente razonado determina que, pese a fundarse el recurso en el motivo del artículo 469.1.2.º LEC, su estimación no lleva asumir la instancia, teniendo en cuenta que otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia y esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado para la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba, por lo que lo procedente es anular la sentencia recurrida, en la línea marcada por las SSTS de 19 de febrero de 2009, RC n.º 1584/2003 y 3 de noviembre de 2009, RC n.º 134/2005, para que por el mismo tribunal se dicte nueva sentencia examinando la aplicación al caso de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Conforme al artículo 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S.A., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación número 697/2005, de 1 de marzo de 2006, dimanante del juicio ordinario número 200/2004, del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, cuyo fallo dice literalmente:

    Fallamos.

    En méritos de lo expuesto, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Proyectos y Construcciones del Bidasoa, S. A. frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en fecha 13 de mayo de 2005 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 200/2004, procede:

    »1.º Confirmar íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución.

    »2.º Imponer a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en esta alzada».

  2. Anular la sentencia recurrida y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse para que, por el mismo tribunal, vuelva a dictarse sentencia pronunciándose sobre la alegación de enriquecimiento injusto.

  3. No se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal.

  4. De interponerse recurso o recursos para ante esta Sala contra la nueva sentencia que se dicte, se advertirá al remitir las actuaciones para su tramitación preferente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.