STS 656/2010, 6 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Roquetas de Mar, instruyó el procedimiento

Abreviado con el número 5/2008, contra Víctor y Juan Francisco, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda, rollo 24/08) que, con fecha veinte de Febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 18:25 horas del día 4 de octubre de 2007 los acusados Víctor, también conocido como Jeronimo, y Juan Francisco, ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales se desconocen, puestos de común acuerdo se dirigieron a la Oficina de Correos de la localidad de Roquetas de Mar para retirar un paquete, procedente de la India, a nombre de Ramón, siendo conocedores, de que en su interior se encontraba heroína. Para ello Víctor se introdujo en la oficina y tras dirigirese al mostrador de paquetería solicitó que le fuera entregado el envío, momento que fue detenido por la fuerza actuante, mientras Juan Francisco esperaba en el exterior del edificio, para que una vez en su poder la sustancia intervenida proceder entre ambos a su posterior distribución o venta a terceros.

La droga intervenida, que ha sido debidamente pesada y analizada por la autoridad competente, resultó ser 184,19 gramos de heroína, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de

6.846 euros"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos de condenar y condenamos a Juan Francisco y a Víctor como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 7.000 euros, con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Víctor y Juan Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional.-A) Vulneración del secreto de las comunicaciones.-B) Vulneración a un proceso con las debidas garantías.-C) Vulneración a la presunción de inocencia.- 2.- Por infracción de Ley.-

El recurso interpuesto por Juan Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.- 2.- Recurso de casación por infracción de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368 y 62 del Código Penal .- 3.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECr, a los efectos señalados en el art. 855 párrafo 2 de la misma Ley .- 4.- Quebrantamiento de Forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 859 y 851 de la LECr .Se renuncia expresamente a la formación de este recurso de casación.-

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos de los recursos interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Junio de dos mil diez.

El recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa a pena de dos años de prisión y multa, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por la forma de llevarse a cabo la apertura del paquete postal. Entiende que se ha producido indebidamente una interferencia en el proceso de comunicación y cita en apoyo de su tesis el artículo 3 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de la liberalización de los servicios postales. Afirma que los Guardias Civiles, antes de interesar la autorización judicial para la apertura del paquete tienen conocimiento de los datos externos de la comunicación, según se desprende del atestado.

1. El artículo 18.3 de la Constitución reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones postales, salvo resolución judicial. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de que tal resolución esté suficientemente motivada, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, de manera que se pueda apreciar la existencia de un fin constitucionalmente legítimo como objetivo o finalidad, y una suficiente proporcionalidad y justificación de la medida. En cuanto al funcionamiento de los servicios postales, el artículo 3 de la Ley 24/1998 dispone lo siguiente "1 . En la prestación de los servicios postales, los operadores deberán garantizar el secreto de las comunicaciones, de conformidad con el artículo 18.3 de la Constitución, y el cumplimiento de lo establecido en el artículo 55.2 de ésta y en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 . Los operadores que presten servicios postales no podrán facilitar ningún dato relativo a la existencia del envío postal, a su clase, a sus circunstancias exteriores, a la identidad del remitente y del destinatario ni a sus direcciones. Se aplicará, en su caso, lo previsto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal ".

   Del texto se desprende la existencia de dos objetos distintos en la regulación. En el apartado primero se refiere al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, y se remite al artículo 579 de la LECrim . En consecuencia, la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, cuando sea aplicable a supuestos de envíos postales, deberá cumplir las exigencias derivadas de la previsión constitucional respecto de la necesidad de una resolución judicial, y las que la jurisprudencia constitucional ha establecido sobre el particular. Solo la infracción de tales previsiones supondrá la vulneración del derecho, en cuanto que la restricción del mismo solo es posible previo el cumplimiento de las mismas.

   El segundo apartado se refiere al tratamiento automatizado de los datos relativos a los envíos postales, obtenidos de la prestación del servicio, y luego de establecer una prohibición general de comunicación de tales datos a terceros, se remite a las previsiones de la Ley Orgánica de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero no anula las obligaciones de denunciar conductas delictivas individuales establecidas en la LECrim.

2. Tal como se expresa en el atestado y se ratificó en el juicio oral, los agentes de la Guardia Civil, en el cumplimiento de las funciones que les corresponden como Policía Judicial, realizan un control sobre determinados envíos postales cuya apariencia externa sugiere la posibilidad de que contengan estupefacientes. Sobre los que presenten tal aspecto sospechoso llevan a cabo actuaciones de investigación respetuosas con el derecho al secreto de las comunicaciones, como la utilización de los equipos cinológicos adiestrados para la detección de drogas o estupefacientes. Solo cuando, como ocurrió en el caso, tal detección resulta positiva, se acude al Juez, con esos datos, para solicitar la apertura del paquete bajo la autorización judicial, como exige la Constitución.

   En el caso, esa fue la forma de proceder, de manera que el paquete postal solo fue abierto una vez que lo autorizó el Juez, por lo que se excluye la lesión o restricción injustificada del derecho al secreto.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se refiere a la impugnación del informe pericial, pues entiende que no acredita de forma absoluta que la droga analizada se corresponda con la que presuntamente se incautó tras la apertura del paquete postal.

1. Señala el recurrente que la droga dio resultado positivo a cocaína en el narcotest, aunque en el análisis pericial se dice que es heroína. Que al folio 18 se dice que es una sustancia blanca-amarillenta, mientras que al folio 78 se dice que es marrón. Que el peso según la policía asciende a 174,40 gramos, mientras que en el pesaje del laboratorio se fija en 184,19 gramos. Que a los folios 31 y 32 se expresa que la droga se introduce en dos bolsas, mientras que en el informe se menciona un solo lote.

2. Tanto en los documentos relativos a la aprehensión de la sustancia como en los referidos al análisis de la misma constan las mismas identificaciones de las personas a quienes se incautó y de las diligencias Previas que se siguen en relación con ese hecho. Por otra parte, al juicio oral compareció la perito que recibió la droga del funcionario policial, quien explicó cómo la remitió a Sevilla donde se realizó el análisis, cuyo resultado se comunicó a la referida perito, quien lo remitió al Juzgado. También compareció en el plenario y prestó declaración mediante videoconferencia la perito que efectuó el análisis en el laboratorio. Ello acredita que la sustancia analizada es la misma que fue incautada. En cuanto a los puntos que el recurrente señala como demostrativos de discrepancia, la primera perito mencionada explicó en su declaración la posibilidad de que el narcotest pueda no ser del todo preciso, admitiendo posibilidades de error dentro del positivo, lo que explica, precisamente, la necesidad de acudir a análisis de resultados más fiables; respecto del color de la sustancia, en las fotografías que constan en la causa, que la Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim, se puede apreciar la dificultad de establecer de forma incontestable el color de la sustancia, que podría ser, según el observador, de un color marrón, o más bien amarillento o blanco-amarillento, como en realidad ha manifestado uno de los agentes en el juicio oral, según consta en el acta. Lo que resulta trascendente es que la perito declaró que el agente policial le entregó la droga identificada como la incautada en la apertura del paquete mediante la consignación de la identidad de los imputados y del número de diligencias Previas. De otro lado, las diferencias en el peso puede deberse a un error en la medición, lo que no reviste la trascendencia que le atribuye el recurrente, dada la coincidencia de los demás datos. Y, finalmente, no son contradictorias las consignaciones de que la droga se introduce en dos bolsas y que ambas componen un solo lote, pues éste puede incluir ambas. En cualquier caso, como se recuerda en la sentencia impugnada, en la diligencia de apertura del paquete se hace constar que se encuentra una sustancia pulverulenta marrón y en el resultado del análisis y pesaje oficial, la sustancia se describe como un polvo marrón que resultó ser heroína.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no se ha acreditado la existencia de droga, y que los indicios tomados en cuenta no son razonables, pues no consta cuáles fueron las gestiones realizadas por la Guardia Civil para la identificación del destinatario del paquete, un tal Ramón .

1. La Audiencia ha tenido en cuenta, esencialmente, que el recurrente se personó en las dependencias correspondientes de las oficinas de Correos con la finalidad de recoger un paquete enviado a nombre de un tercero cuya existencia ni siquiera ha podido ser acreditada. Una vez establecido ese hecho, es decir, el intento de hacerse con el paquete en el que se ocultaba la droga, fuertemente indicativo de la participación del recurrente en operación de transporte de la droga, éste no ha podido acreditar la existencia del destinatario, ni tampoco las razones de desplazarse junto con el coacusado para realizar tal recogida. Es cierto que en la sentencia no se mencionan las diligencias realizadas por la policía, pero el recurrente no ha podido aportar ningún dato para identificar o localizar a una persona que, según sostiene, le encomendó la recogida de un paquete, que, lógicamente, debería entregarle de alguna forma al destinatario en un momento posterior.

2. Acreditada de forma suficiente que la sustancia contenida en el paquete era heroína, y que el recurrente se presentó a recogerlo, con la intención de obtener la posesión del mismo, quedan establecidos los elementos del tipo en cuanto a una operación de transporte de droga, dada la inexistencia de una versión alternativa mínimamente razonable.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo se queja de la inaplicación del artículo 29 del Código Penal, pues entiende que debió ser considerado cómplice, pues entiende que se trata de un acto auxiliar.

1. Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . (STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

2. En el caso, el recurrente es detenido cuando pretendía recoger un paquete conteniendo la droga remitido desde la India, con la intención de destinarla al tráfico. Es claro que se trata de una conducta que, orientada a la introducción de la droga en España, constituye un acto de transporte que favorece el consumo ilegal en cuanto contribuye al suministro de sustancia a eventuales consumidores.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Francisco

Condenado al igual que el anterior recurrente, interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia, y en el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria, así como que no se ha acreditado una debida diligencia en la cadena de custodia.

1. El Tribunal ha declarado probado que ambos acusados se pusieron de acuerdo para desplazarse a recoger el paquete que contenía la heroína que se describe en el relato fáctico. Para llegar a esa conclusión se ha basado no solo en el hecho indiscutido de que ambos se encontraban en el lugar, el recurrente en el exterior del edificio, sino también en las declaraciones testificales de los agentes intervinientes que declararon haber presenciado cómo ambos acusados llegaban juntos y cómo el recurrente se introducía en el interior de las oficinas, recogía un impreso y salía nuevamente, hablando con el coacusado, el cual penetró en el interior con la intención de recoger el paquete, siendo entonces detenido. La comunicación entre ambos y, especialmente, la maniobra del recurrente, que solo puede atribuirse a un acto de control y vigilancia del lugar, revelan el acuerdo en la acción.

2. En cuanto a la cadena de custodia y a la identificación de la sustancia analizada con la realmente incautada en la apertura del paquete, deben darse por reproducidas las consideraciones antes efectuadas sobre el particular.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la indebida aplicación del artículo 368 y 62 del Código Penal, pues sostiene que no concurren los elementos del tipo objetivo ni del subjetivo.

1. Sostiene el recurrente que no ha quedado probado que intentara favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas, pues insiste en que lo único probado es que estaba en las inmediaciones de Correos. Sin embargo, el Tribunal declara probado que ambos acusados pretendían recoger la droga remitida desde la India para destinarla al tráfico, lo cual, como ya se ha dicho, supone un acto de transporte e introducción de la droga en España que implica un favorecimiento del consumo ilegal mediante la facilitación de la sustancia a los eventuales consumidores.

2. En cuanto al tipo subjetivo, la actitud del recurrente, desarrollando un acto de control y vigilancia del interior de las dependencias previamente al intento de recogida del paquete es demostrativo de su conocimiento de la ilegalidad de la conducta que ejecutaban.

3. El recurrente, en el desarrollo del motivo plantea dos cuestiones más. De un lado si los actos desarrollados constituyen ya actos de ejecución o son actos preparatorios. De otro, que debió ser considerado cómplice.

Respecto de la primera cuestión, la posibilidad de considerar los hechos como un delito consumado por participación en el transporte no es defendida en un recurso de la acusación, por lo que no puede ser abordada ahora. De todos modos, el desplazamiento hasta el lugar de entrega y los actos de reclamación del paquete en las dependencias de Correos son ya actos de ejecución directamente encaminados a lograr la posesión inmediata del objeto. Es claro que si se logra la posesión, mediata o inmediata, con un mínimo de disponibilidad, se produce la consumación.

En cuanto a la segunda cuestión, deben darse por reproducidas las afirmaciones realizadas más arriba sobre la misma cuestión, ya que la conducta de los coacusados es esencialmente idéntica.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

III.