STS 428/2010, 23 de Junio de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz dictó sentencia de 6 de junio de 2005, en el juicio de ordinario número 167/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Ángel Jesús Guillén Pérez en nombre y representación de D. Tomás debo condenar y condeno a la demandada Mutua Madrileña Automovilista, representada por el procurador D. Julio Cabellos Albertos a indemnizar al actor la suma de 208 024,18 euros sin expresa imposición de las costas procesales. Dedúzcase de esta cantidad las sumas percibidas previamente por el perjudicado».

Esta sentencia fue aclarada por auto de 1 de septiembre de 2005, cuya parte dispositiva dice:

Parte dispositiva.

Se aclara la sentencia de fecha 6 de junio de 2005, en los términos expuestos, fijando la indemnización señalada a favor de D. Tomás en la cantidad de 247.373,61 euros».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. El objeto de este juicio es conocer de una acción de reclamación de cantidad que deriva de un accidente de tráfico. Se fundamenta la acción en la responsabilidad extracontractual o por acto ilícito, regulada en los artículos 1093, 1902 y siguientes del CC, y respecto de los hechos derivados de la circulación en la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor de 8 de noviembre de 1995 . Los requisitos para apreciar la responsabilidad extracontractual según nuestra constante doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la SAP Barcelona de 21 de julio de 2000, SAP Salamanca de 14 de enero de 2000 y SAP Las Palmas de 18 de diciembre de 1998, son: la existencia de una acción u omisión voluntaria y culpable, la producción de daños y perjuicios y una relación causal indiscutible entre la actividad y el resultado ocasionado.

En materia de hechos relativos a la circulación de vehículos a motor, dentro del ámbito del seguro obligatorio y respecto a daños personales, la responsabilidad civil ha sufrido un proceso de objetivación, en cuanto al requisito de la culpabilidad que sigue exigiendo con carácter general el artículo 1902 del CC, ya que, con base a la teoría del riesgo, se entiende que el uso y circulación de vehículos a motor implica "per se" un peligro social que exige de quienes aprovechan sus ventajas, la máxima diligencia y cuidado; en consecuencia, y a través de la inversión de la carga de la prueba, se traslada al causante material de los daños, la obligación de acreditar que actuó con toda la diligencia precisa para evitar daños. En cambio cuando nos encontramos ante la reparación de daños materiales sigue rigiendo en toda su extensión el principio culpabilístico que marca el artículo 1902 CC . Así la norma antes citada, ley 30/95 señala en su artículo primero : "El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, artículo 19 del Código Penal, y lo dispuesto en esta Ley".

»Segundo. En el presente caso se enjuician las responsabilidades civiles derivadas del siniestro de tráfico en que resultó gravemente lesionado el actor, D. Tomás, cuando el día 23 de enero de 2002 sobre las 19.30 horas y en la intersección entre las calles Hernán Cortés con la avenida de la Constitución de Torrejón de Ardoz, iba circulando en motocicleta y fue colisionado por invasión de carril por el turismo matrícula .... PNJ conducido por el Sr. Bernardino y asegurado por la demandada, Mutua Madrileña Automovilista.

»El actor solicita en demanda la cantidad total de 502 697,29 euros, en concepto de días de curación y 114 puntos por las graves secuelas que presenta al final del periodo de estabilización lesional, a lo que se añade la incapacidad permanente total que presenta y los daños morales padecidos, todo ello más intereses y costas.

»La aseguradora se allana parcialmente a la demanda consignando la suma de 77 425,85 euros, oponiéndose al total de lo reclamado por los siguientes motivos:

»1. Entender que en las lesiones sufridas intervino causalmente el propio perjudicado al no hacer uso del casco reglamentario, por lo que pide una reducción de las indemnizaciones en el 25%, porcentaje en que valora la concurrencia de responsabilidad del propio Sr. Tomás .

»2. Estimar que debe aplicarse el baremo de indemnizaciones del año del accidente no el del año en que se interpone la demanda.

»3. Se fija en 54 puntos las secuelas totales con la aplicación de la fórmula legal.

»4. Se niega la incapacidad permanente alegada; se rechaza el porcentaje de factor de corrección del 10% por perjuicio económico, derivado de la falta del trabajo durante el tiempo de curación, ya que a la vista de sus ingresos debe ser sólo del 5.

»5. Se opone a la declaración de intereses moratorios por existir previas consignaciones en pago de indemnizaciones.

»Tercero. En fecha de 8 de septiembre de 2004 se dictó auto de allanamiento parcial por importe de 77 452,85 euros, continuando el juicio para conocer del resto de la reclamación indemnizatoria.

»En la audiencia previa de fecha 18 de noviembre de 2004 la demandante rectifica las cuantías indemnizatorias peticionadas en demanda, concretando la petición a la suma de 376 186,44 euros, de la que deberá descontarse las cantidades consignadas en el juicio de faltas y las entregadas con el allanamiento parcial. Se plantea como hecho nuevo la aparición de un tumor cerebral que pudiera estar relacionado con el traumatismo sufrido en el accidente y que puede afectar al grado de incapacidad del Sr. Tomás .

»Cuarto. La dinámica del accidente y la responsabilidad civil de la entidad Mutua Madrileña Automovilista como aseguradora del vehículo Golf matrícula .... PNJ responsable del siniestro y el daño corporal sufrido por el actor no se discute. La aseguradora mantiene la concurrencia de causa y la moderación de la responsabilidad civil en el porcentaje del 25% por el hecho de que el actor no llevara colocado el casco, basándose para ello en la declaración del testigo presencial del accidente Cesar . Sin embargo la declaración del testigo no se ha corroborado en este juicio y consta también en el atestado policial la declaración del Sr. Bernardino diciendo que no sabe si llevaba casco y con el impacto salió despedido. La defensa del actor sostiene que hacía uso del casco. La falta de prueba sobre la llevanza o no del casco por parte del perjudicado corresponde a la entidad demandada. Al no haber practicado prueba ninguna sobre el particular, nos encontramos ante tesis contradictorias y al amparo del artículo 217 de la LEC, la falta de prueba carga sobre la parte demandada. Por tanto no ha lugar a la estimación de la concurrencia de causas o culpas.

»Dicho lo anterior y centrándonos en la reclamación dineraria hemos de decir que la prueba conducente para determinar las indemnizaciones correspondientes al daño corporal sufrido por el actor no es otra que los dictámenes técnicos emitidos por los peritos actuantes en este juicio. A tal fin y a instancia de las partes su ratificación y aclaración se hizo de forma conjunta en el juicio, lo que arroja las siguiente conclusiones, teniendo en cuenta que se aplica el baremo del año 2002 en que sucedió el siniestro de conformidad con la Resolución de 21 de enero de 2002 de la Dirección General de Seguros por el que se da publicidad a la cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal para dicho año:

»1. Indemnización por incapacidad temporal:

»1. 34 días de hospitalización a 52,84 euros, 1 796,56 euros.

»2. 390 días de curación impeditivos a 42,93 euros, 16 742,70 euros.

»Se considera como fecha de estabilización de las secuelas físicas la de 23 de marzo de 2003.

»Total: 18 539,26 euros.

»2. Indemnizaciones básicas por secuelas:

»1 - Síndrome depresivo postraumático, 7 puntos.

»2 - Lesiones que supongan acortamiento de miembro izquierdo inferior con atrofia muscular inferior a 3 cm, 6 puntos.

»3.- Limitación de la movilidad de la cadera entre 90 a 120 grados, se acoge el criterio del Dr. Jose Ángel que toma en cuenta la limitación y su trascendencia en la situación personal del perjudicado frente a la tesis más porcentual y abstracta del Dr. Luis Antonio que se limita a aplicar una regla de tres al porcentaje de limitación que considera acreditado, 10 puntos.

»4 - Cadera dolorosa, se asume también el criterio del Dr. Jose Ángel que otorga la puntuación máxima a la vista de la exploración del paciente y en la consideración de que la presencia de la bursitis y del clavo permanente va a provocar un padecimiento intenso y permanente al perjudicado, 10 puntos.

»5 - Material de osteosíntesis muslo izquierdo, 10 puntos.

»6 - Flexión rodilla entre 90 a 135 grados, 5 puntos.

»7 - Parálisis nervio ciático poplíteo externo izquierdo, 40 puntos.

»8 - Perjuicio estético medio, 10 puntos.

»Se rechaza como secuela la cojera difícilmente filiable pues en el cuadro total que presenta el perjudicado cabe apreciar, tal como sostiene Dr. Luis Antonio y la defensa de MMA, que la secuela aparece consecuencia del material de osteosíntesis y de la bursitis ya baremadas. Al tener un origen claro no ha lugar a aplicar esta secuela prevista para casos de etiología desconocida o por causas no acreditadas. Se evita la duplicidad de la valoración de secuelas. »Total indemnización básica por las secuelas, con aplicación de la fórmula legal 100-MXm/100+m = 64 puntos + 10 (perjuicio estético): 64 puntos por 1 756,74 euros valor-punto 112 431,36 euros (s.e.u.o.)

»3. Indemnizaciones complementarias. Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes

»1. Factor de corrección aplicable a las lesiones por incapacidad temporal y secuelas por perjuicio económico por pérdida de los ingresos de la víctima, cabo del ejército del aire. A la vista de las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta sus ingresos acreditados que se acompañan como documentos n.°s 19 a 32 se determina con arreglo a la tabla IV del anexo el porcentaje del 5% sobre las sumas antes relacionadas, lo que representa una cantidad adicional de 6 548,52 euros.

»2. No ha lugar al factor de corrección por daños morales complementarios pues no se da el supuesto de hecho legal: que una secuela supere los 75 puntos o que las concurrentes excedan de 90.

»3. Factor de corrección derivado de la incapacidad permanente total del perjudicado para la realización de la actividad habitual del incapacitado, se fija la suma máxima de 70 505.04 euros, asumiendo las conclusiones expuestas por los peritos que han estudiado la aparición del tumor cerebral a los cinco meses del accidente, su no probada relación causal con el siniestro y su influencia en la incapacidad para el ejercicio de su profesión como militar.

»A la vista de lo expuesto se fija como indemnización total la cantidad de 208.024,18 euros.

»En consecuencia se estima parcialmente la demanda condenando a la demandada MMA a satisfacer al actor la suma de 208 024,18 euros, cantidad de la que se descontará las sumas previamente percibidas por el actor durante el proceso penal y en virtud del allanamiento parcial en esta causa.

»Quinto. En cuanto a la solicitud de intereses moratorios con arreglo lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro y artículo 9 del Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por RDL de fecha 29 de octubre de 2004, cabe mantener que no deben imponerse intereses moratorios en el presente caso, toda vez que en las diligencias penales se hicieron dos consignaciones dentro de plazo y no se dictó la correspondiente resolución judicial sobre suficiencia o no de la misma a efectos de enervar el pago de intereses, pese a la expresa petición de la aseguradora. Con la renuncia del perjudicado a las acciones penales y la reserva expresa de la acción civil no se procedió a la devolución de las cantidades entregadas, y al inicio de este procedimiento, la demandada se ha allanado parcialmente a la demanda y se ha hecho entrega a la parte actora de la cantidad de 77 452,85 euros. Si el espíritu de la ley es forzar a las aseguradoras a indemnizar en tiempo y forma al perjudicado y la imposición de intereses moratorios tiene una finalidad claramente sancionadora, se llega a la conclusión de que no procede en este caso su imposición invocando el apartado c) del artículo 9 de este texto refundido (inciso tercero de la disposición adicional de la Ley 30/95 ).

»Sexto. Conforme al artículo 394 de la LEC y dada la estimación parcial de la demanda, no debe hacerse imposición de las costas procesales a ninguna de las partes».

La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 1 de marzo de 2006 en el rollo de apelación número 795/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Mutua Madrileña Automovilista contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de Torrejón de Ardoz en el Juicio Ordinario n.° 167/04, debemos confirmar y confirmamos la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Analizada la sentencia de instancia y el contenido del recurso de apelación interpuesto contra la misma, la única cuestión que ha de ser objeto de análisis en esta segunda instancia, es si el demandante llevaba o no el casco puesto en el momento de producirse la colisión, ya que evidentemente en caso de no llevar el casco puesto, concurriría una imprudencia en el mismo que podría matizar y reducir la cuantía de la indemnización que Ie fue señalada, puesto que el hecho de no llevar el casco supone una causa de agravación del daño sufrido, al respecto la parte apelante funda su recurso en la existencia de una prueba en su opinión clara y contundente sobre que no llevaba el casco puesto, cual es la declaración del testigo D. Cesar, pero hemos de tener en cuenta que dicho testigo depone exclusivamente en el atestado policial, en el que manifiesta que no llevaba el casco puesto y que estaba en el manillar del ciclomotor, pero esta prueba que exclusivamente tiene el carácter de documental, no ha sido sometida a contradicción dentro del juicio oral, puesto que si hubiera declarado como testigo dentro del procedimiento ordinario presente, podía haber sido sometido a preguntas de la parte contraria con lo cual hubiera quedado perfectamente clara la situación real en que se produjo la colisión, pero al no haber sido sometido a esta contradicción no puede entenderse como prueba suficiente y bastante, como para entender acreditado extremo tan fundamental para la prosperabilidad del recurso, tampoco cabe deducir este hecho del resultado lesivo puesto que el que existiera según el informe médico fractura parietal izquierda y traumatismo craneoencefálico, ello no es incompatible con el hecho de llevar el casco o no, por lo que y en consecuencia de este resultado lesivo cabe deducir la existencia del hecho fundamental en que se funda el recurso de apelación por otra parte el propio conductor del vehículo asegurado en la recurrente, no manifiesta que llevara o no el casco puesto el conductor de la motocicleta, sino que se limita a manifestar que no sabe si llevaba o no el casco o si con el impacto salió despedido, por ello y en consecuencia la Sala no aprecia la existencia de error por parte del Juez de instancia en la valoración de la prueba, y por tanto debe mantenerse en su integridad la sentencia de instancia.

Segundo. Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Mutua Madrileña Automovilista Sociedad de Seguros A Prima Fija se formulan los siguientes motivos:

Motivo rimero. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia.

Las normas contenidas en los artículos 216, 217, 218.2 y 3 en relación con los artículos 281.1 y 3 de a Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ; así como los artículos 317.5° de la LEC en relación con los artículos 318 y 319 del mismo cuerpo legal relativos a la prueba documental y el artículo 348 relativo a la prueba pericial».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita el artículo 281.3 LEC .

Si ambas partes, tal y como consta en los autos, están conformes que un hecho (principio de verdad formal que rige en el procedimiento civil) habiendo aportado una prueba que hacen suya ambas, tanto en su contenido como en sus efectos, son hechos en los que existe plena conformidad, por lo que están exentos de prueba.

Esta parte, incluso hizo suya la documental aportada por la demandante con el fin de confirmar y asegurar cualquier vicisitud en relación con ello, la cual no se produjo, pues existía plena conformidad.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3.ª, de 5 de septiembre de 2005, sobre la no necesidad de probar los hechos sobre los que exista conformidad.

Cita el artículo 319.1 LEC .

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, de 19 de abril de 2005, recurso 56/2004, sobre el valor probatorio de los documentos públicos.

Existe la infracción alegada, por cuanto, en primer lugar el hecho de que el actor carecía de casco protector es un hecho en el que existió conformidad desde un primer momento y porque la documental pública aportada junto con la demanda, y que esta parte hizo suya en la audiencia previa, como tal documental, hace prueba de su contenido según el artículo 319 LEC .

Motivo segundo. «Infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinara la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión.

Alegado un hecho negativo por esta parte en el escrito de contestación consistente, como ya hemos expuesto en que el actor no portaba casco y sus posteriores consecuencias legales y económicas, de adverso en la audiencia previa no se formularon alegaciones complementarias o contrarias a este hecho (artículo 426 LEC ) ni se cuestionó ni se impugnó la prueba documental pública en que esta parte sustentó dicha alegación fáctica (atestado policial) sino que además se valió de dicha prueba documental, produciendo indefensión a mi representada por infracción de los artículos 281.1 y 3, 414.1 y 426.1, 428.1 LEC».

El motivo se basa, en resumen, en lo siguiente:

Cita el artículo 414.1 LEC .

La audiencia previa, tiene por objeto, entre otros, la fijación de los hechos sobre los que exista controversia, por lo que en la audiencia previa, deben fijarse los hechos en los que se muestran conformes ambas partes.

Cita el artículo 427 LEC, en relación con el artículo 426 LEC, en cuanto establece la posibilidad de proponer prueba acerca de los hechos y alegaciones complementarias realizadas por cada contraparte, y en especial, sobre la posición de las partes sobre los documentos apartados de contrario.

En el presente caso ambas partes dieron por bueno y se conformaron con el documento número 2 aportado junto con el escrito de demanda.

Cita el artículo 428.1 LEC .

El documento número 2 aportado por la demandante, era público, se reconoció el hecho, no fue controvertido, y pese a ello, se obvió esa prueba por parte de ambos tribunales, y en definitiva esos hechos sobre los que estaban conformes ambas partes.

Motivo tercero. «Vulneración de la tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 CE ».

El motivo se fundamenta, en resumen, en lo siguiente:

Negar un hecho notorio, prescindiendo de las normas reguladoras del procedimiento, atenta a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE .

La infracción procesal que se produce y que causa una grave indefensión a esta parte, se concreta en los siguientes puntos:

1. EI Tribunal ha hecho caso omiso de un hecho reconocido por ambas partes y sobre el que había plena conformidad, vulnerando así los artículos 218, siguientes y concordantes de la LEC .

2. EI Tribunal ha hecho caso omiso de las normas de la LEC, que regulan el valor probatorio de los documentos públicos, que no han sido impugnados por ninguna de las partes, vulnerando así el artículo 319, siguientes y concordantes de la LEC .

3. EI Tribunal ha hecho caso omiso de las normas reguladoras del procedimiento ordinario, entrando a valorar hechos sobre los que no se debatía, y sobre los que estaban conformes ambas partes, vulnerando así los artículos 414, 426, 427, siguientes y concordantes de la LEC.

4. EI Tribunal ha vulnerado el principio general del derecho, relativo al procedimiento civil de verdad formal, al entrar a conocer de un hecho sobre el que no había disconformidad, por ninguna de las partes.

Estas infracciones, dejan claramente indefensa a la entidad recurrente, vulnerado el artículo 24 CE, ya que, después de la celebración de una audiencia previa, en la que se establecen los hechos objetos de debate, en el que se aporta un documento público reconocido por ambas partes que confirma ese hecho, y en el que, desde luego no está debatido el hecho de que el actor careciera de casco protector (circunstancia reconocida por la demandada, y probada por el documento público y no sometida a contradicción en el acto del juicio porque se estuvo conforme por ambas partes) obvia todo ello, y cambia las bases fácticas que sirvieron de fundamento para la celebración del juicio establecidas en la audiencia previa, sobre los temas sometidos a debate.

Cita la STC, Sala 2.ª, 6/2006, de 16 de enero, que estima un recurso de amparo por error del órgano judicial sobre las bases fácticas que sirvieron para fundar la decisión. Termina solicitando de la Sala que «teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos al mismo tener por interpuesto en tiempo y forma recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia núm. 145/06 de fecha 1 de marzo de 2006 dictada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y previos los trámites legales oportunos y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia reseñada anteriormente, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal en que se pronunció la misma, para que el citado órgano judicial dicte una nueva con respeto del derecho fundamental vulnerado, considerando, tal y como hemos expuesto en el cuerpo del presente escrito, como hecho no controvertido que el actor carecía del caso protector, y todo lo demás que proceda en Derecho».

Por segundo otrosí digo solicita que «de conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la LEC, esta parte propone como prueba a practicar en la segunda instancia la siguiente:

Visionado completo del video-acta de la audiencia previa celebrada en el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Torrejón de Ardoz.

»En su virtud,

»Suplico a la Sala que teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones acuerde lo necesario para la práctica de la prueba propuesta».

Por auto de 21 de octubre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Tomás se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Cuestión previa: existencia de una causa de no admisión del recurso que no ha sido previamente rechazada por la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 485.2 LEC, se alega la concurrencia de la causa de no admisión consistente en infracción del artículo 469.2 LEC, por no haberse denunciado en el recurso de apelación la infracción de los artículos de la LEC que ahora se citan y por no haberse argumentado en dicho recurso de apelación la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 CE .

En el recurso de apelación se argumentaron defectos procesales distintos de los argumentados en este recurso extraordinario por infracción procesal y no se alegó infracción alguna del artículo 24 CE. La sentencia de apelación confirma en todos sus extremos la de primera instancia, por lo que el debate debe centrarse en si la sentencia de primera instancia causó las infracciones procesales aducidas en el recurso de apelación o no. Aunque hábilmente se trata de centrar el debate en la sentencia de la Audiencia Provincial, como si la vulneración del artículo 24 CE o las infracciones procesales aducidas provinieran exclusivamente de dicha sentencia de apelación, lo cierto es que al confirmar en todos sus extremos la de primera instancia, debe estudiarse si las infracciones procesales aducidas en el recurso extraordinario por infracción procesal son las que se expusieron en el recurso de apelación.

Se exponen los argumentos utilizados en el recurso de apelación y en el recurso extraordinario por infracción procesal y las infracciones denunciadas.

En el recurso de apelación no se adujo la vulneración de la tutela judicial efectiva o que se hubiera causado indefensión, o que se hubiesen vulnerado normas reguladoras de la sentencia o de la prueba. No existe ni coincidencia en los artículos citados en uno y otro recurso.

Las infracciones denunciadas vienen a decir lo mismo que en el recurso de apelación: que un testigo declaró ante la policía que no llevaba el casco el recurrido porque con posterioridad a acaecer el mismo no lo vio puesto, y que dicha manifestación (no corroborada ante el Juzgado entre otras cosas porque no fue propuesto el testigo como prueba) al estar contenida en un documento de nuestra demanda quiere decir que hacemos nuestro el contenido.

A esto se debe manifestar:

1. La carga de la prueba acerca de ese hecho compete al demandado que es quien lo aduce, conforme al artículo 217 LEC . La recurrente no propuso como testigo en la audiencia previa a la persona que hizo esas manifestaciones ante la policía para poder someter su testimonio a confirmación y a contradicción, tampoco citó al testigo que afirmó no poder saber si llevaba o no casco. Teniendo en cuenta que los testimonios se basan en apreciaciones posteriores al accidente, ya que ninguno de los testigos afirmó que en el mismo instante del accidente no llevara puesto el recurrido el casco, la prueba es endeble y en su libre apreciación de la prueba propuesta y practicada, el juez y la Audiencia entendieron que no estaba probado que el recurrido circulara sin casco. Es más, la policía municipal de Torrejón de Ardoz no hizo manifestación alguna en el atestado acerca de que el Sr. Tomás llevara o no llevara casco. La recurrente no probó que el recurrido no llevara casco e intenta que ello se entienda como un defecto procesal.

2. No se puede sostener, como hace la mercantil recurrente, que al haber presentado como documento n.° 2 un testimonio judicial de un atestado de la policía municipal de Torrejón de Ardoz, ello suponga que hacemos nuestras las afirmaciones del testigo que se incluyen dentro del mencionado atestado. Es un documento necesario para plantear la demanda cuyo contenido se puede o no compartir, total o parcialmente, pero cuya presentación se hace para configurar la litis con todos los elementos de prueba necesarios, entre ellos el atestado de la policía, cuya veracidad no se discute. Otra cosa es que se comparta las afirmaciones que un testigo hace dentro del atestado. El argumento de la recurrente llevaría a concluir que, puesto que admitió el atestado que contiene la declaración de otro testigo que dice no poder saber si llevaba casco o no, también hace suya tal afirmación.

3. La parte contraria trata de sustituir el criterio de valoración de la sentencia impugnada por el suyo propio e interesado, vulnerando el principio de inmediación e intentando convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia en la que volver a valorar la prueba, argumentando una indefensión que nunca ha existido, porque no hizo uso de su derecho a utilizar los medios de prueba oportunos para su defensa al no citar al testigo a juicio; porque nunca manifestó estar indefenso hasta la interposición de este recurso extraordinario.

4. Respecto a la cuestión de fondo, con carácter subsidiario, para el hipotético caso de que se entendiera que el demandante no llevaba casco, el hecho de que el conductor de la motocicleta no usara casco no interrumpe el nexo de causalidad entre la negligencia y el daño y, desde luego, no interfiere en un 25%. Hay negligencia al invadirse la vía por la que circulaba el demandante, sin estar atento a si venía otro conductor, es una negligencia grave, porque las normas reguladoras del tráfico obligan a extremar las precauciones en los supuestos de invasión de otro carril. El hecho de que el demandante no llevara casco -que sí lo llevaba, pero salió despedido junto con la moto por la fuerza del impacto- sería una infracción administrativa que no pudo causar el accidente, que únicamente perjudicaría al recurrido, que circulaba correctamente por su carril. Si se entendiera que no llevaba casco esto no influiría la producción del accidente, pero en caso de que interfiriera en los daños personales producidos, sólo lo seria en un porcentaje mínimo, por la culpa grave del conductor del vehículo causante del accidente, entre un 1% o un 5%.

5. Respecto del fondo y con carácter subsidiario, para el hipotético caso de que se entendiera que el demandante no llevaba casco, los daños indemnizados son por secuelas en zonas distintas de la cabeza, luego sería casi indiferente el hecho de que no llevara casco. Si bien el demandante sufrió un traumatismo cráneo encefálico, lo cierto es que las principales lesiones fueron en las piernas, donde el hecho de llevar casco es indiferente. Los días de baja y hospital coinciden, después del informe del perito judicial y su ampliación, con el tratamiento de las secuelas finalmente determinadas.

Expone las secuelas declaradas por la sentencia impugnada.

El hecho de que el demandante no llevara casco no influiría ni en la incapacidad permanente total, ni en los días de impedimento porque las secuelas que se estabilizaron no eran de cabeza; y tampoco influiría en las secuelas, ya que son psiquiátricas, de miembro inferior, cadera y nervio ciático.

Termina solicitando de la Sala que «teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma, en nombre de mi representado, escrito de impugnación del recurso de casación formulado de contrario, admitir dicho escrito a trámite y en su momento dictar sentencia por la que, declarando la inadmisión o la improcedencia de todos y cada uno de los motivos articulados de adverso, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de marzo de 2006, recaída en el rollo n.º RA 795/2005, dimanante de los autos n.° PO 167/2004 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 4 de Torrejón de Ardoz, por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte contraria por ser preceptivo».

Esta Sala ha visionado el soporte audiovisual que contiene la grabación de la audiencia previa del juicio ordinario.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Tomás sufrió un accidente, cuando circulaba como conductor de una motocicleta, al colisionar con un coche asegurado por la entidad Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija.

2. D. Tomás interpuso demanda contra Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, en reclamación de la indemnización de los daños y secuelas padecidos como consecuencia del accidente.

3. Con la demanda se aportó el atestado correspondiente al accidente, instruido por la policía local de Torrejón de Ardoz, en el que constan las declaraciones del conductor del turismo y de un testigo presencial, hechas ante la policía local: a) el conductor del turismo manifestó que cuando vio al actor no tenía puesto el casco, pero desconocía si no lo llevaba o si por el impacto salió despedido. b) El testigo presencial declaró que el actor no llevaba puesto el casco y que el casco estaba en el manillar de la motocicleta.

4. En la contestación a la demanda, en cuanto interesa para el recurso, la aseguradora demandada alegó que la indemnización que procediera debía ser reducida en un 25%, por concurrencia de culpas, porque el actor no conducía con el casco.

5. En la audiencia previa, la actora modificó el importe de la indemnización que había pedido en la demanda para adaptarla a un informe médico posterior a ésta. No hizo alegación alguna respecto a la reducción de la indemnización por concurrencia de culpas. No se alcanzó acuerdo entre las partes.

6. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Declara, en cuanto ahora interesa, que no ha quedado acreditado que el demandante condujese sin casco, a la vista de la declaración efectuada ante la policía local por el conductor del turismo y porque la declaración del testigo ante la policía local no ha sido corroborada por su declaración en el juicio.

7. La sentencia de apelación desestimó el recurso. Declara que el atestado es prueba documental, que el testigo no ha sido llamado a declarar en el juicio civil con la debida contradicción, y a la vista de lo declarado ante la policía local por el conductor del turismo, no está acreditado que el demandante condujese sin el casco.

8. Frente a este pronunciamiento se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se ha opuesto a su admisión por considerar que no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 469.2 LEC . Esta alegación no puede ser estimada porque, en lo sustancial, la entidad recurrente planteó en el recurso de apelación idéntica cuestión a la que ahora suscita en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Solicitud de prueba.

No procede acordar sobre la práctica de prueba solicitada por la entidad recurrente en el escrito de interposición del recurso, toda vez que el vídeo que contiene la grabación de la audiencia previa forma parte de las actuaciones y no es un medio probatorio.

Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia.

Las normas contenidas en los artículos 216, 217, 218.2 y 3 en relación con los artículos 281.1 y 3 de la LEC, así como los artículos 317.5° de la LEC en relación con los artículos 318 y 319 del mismo cuerpo legal relativos a la prueba documental y el artículo 348 relativo a la prueba pericial».

Se alega, en síntesis, que había conformidad entre las partes sobre el hecho de que el actor, conductor de la motocicleta, circulaba sin el casco y este hecho constaba acreditado por la prueba documental pública aportada con la demanda, consistente en el atestado instruido por la policía local, que hizo suya la recurrente en el acto de la audiencia previa para que produjera todos sus efectos.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinara la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión.

Alegado un hecho negativo por esta parte en el escrito de contestación consistente, como ya hemos expuesto en que el actor no portaba casco y sus posteriores consecuencias legales y económicas, de adverso en la audiencia previa no se formularon alegaciones complementarias o contrarias a este hecho (artículo 426 LEC ) ni se cuestionó ni se impugnó la prueba documental pública en que esta parte sustentó dicha alegación fáctica (atestado policial) sino que además se valió de dicha prueba documental, produciendo indefensión a mi representada por infracción de los artículos 281.1 y 3, 414.1 y 426.1, 428.1 LEC».

Se alega, en síntesis, que, planteado por la recurrente en la contestación a la demanda que el actor circulaba sin casco, el actor no formuló en la audiencia previa alegaciones complementarias o contrarias a este hecho, ni cuestionó la prueba documental pública que lo acredita, por lo que la sentencia de primera instancia y de apelación no han tenido en cuenta que era un hecho sobre el que estaban conformes ambas partes.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de la tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 CE .

Se alega, en síntesis, que negar un hecho notorio es contrario al derecho de tutela efectiva y ocasiona indefensión a la parte recurrente. La sentencia de apelación, añade, no atiende a un hecho reconocido por ambas partes y desconoce el valor probatorio de los documentos públicos.

Los motivos deben ser desestimados.

Valoración de la prueba.

Los motivos, que serán examinados conjuntamente, deben desestimarse por las siguientes razones:

1. Los motivos del artículo 469. 1, 2.º y 3 .º LEC no permiten plantear cuestiones relativas a la valoración de la prueba, que sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma de valoración tasada de la prueba que haya sido vulnerada por el juez (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC, por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE (SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ).

2. Los artículos 216 LEC, sobre los principios de justicia rogada y aportación de parte (STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 ), 217 LEC sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba (SSTS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004, 29 de diciembre de 2009, RC nº. 1869/2005, 4 de febrero de 2010, RC

   n.º 2333/2005 ) y 218.2 y 3 LEC, sobre los requisitos de motivación y exhaustividad de las sentencias (SSTS de 15 de octubre de 2009, RC n.º 1143/2005, 22 de diciembre de 2009, RC n.º 407/2006 ), no contienen regla de alguna de tasación de la prueba que permita fundar en ellos una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida.

3. Los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan (STS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005, 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 ) y no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara (STS de 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 ). La expresión «prueba plena» no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica (STS 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 ).

   El atestado equivale, en principio, a una denuncia, que puede tener virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, expuestos por los agentes que intervienen en su elaboración con las formalidades exigidas (STC 138/1992, de 13 octubre ), pero no cabe atribuir eficacia probatoria plena a las declaraciones incorporadas a él, efectuadas ante los agentes, cuando su demostración tiene otra vía natural de acceso al proceso, con plenitud de garantías para las partes, en la prueba testifical o de interrogatorio de la parte (STS de 6 de abril de 2006, RC n.º 3178/1999 ).

   La incorporación del atestado con la demanda y la falta de impugnación de su autenticidad no implica la aceptación de la veracidad de las declaraciones del testigo efectuadas ante los agentes y no supone una modificación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, porque tales declaraciones no se hallan amparadas por presunción alguna de veracidad. El artículo 427 LEC no ha sido infringido, porque se refiere a la impugnación y prueba de la autenticidad de los documentos, cuestión que no se ha planteado en el litigio.

4. El artículo 283.1 LEC no ha sido vulnerado, porque de lo actuado no se advierte la existencia de conformidad entre las partes sobre el hecho relativo a si el actor, cuando conducía la motocicleta en el momento del accidente, llevaba puesto el casco. El artículo 426.1 LEC, que permite a las partes hacer alegaciones complementarias en la audiencia previa, no impone inexcusablemente al actor un trámite de réplica frente a lo alegado en la contestación a la demanda.

   En el caso quedaron fijados los términos de la controversia en la audiencia previa del modo siguiente:

   1. la abogada del demandante modificó, conforme a un informe pericial posterior a la demanda, la cuantía de lo reclamado, cuantificó la indemnización sin tener en cuenta la reducción que de ella se pretendía en la contestación a la demanda -por la conducción sin casco- y admitió solo la renuncia a la reclamación de intereses si se alcanzaba el acuerdo y b) el abogado de la entidad demandada rechazó el acuerdo y mantuvo la petición de reducción de la indemnización por la conducción sin casco. Lo dicho excluye la infracción de los artículos 414 y 428.1 LEC porque sí quedó fijada la posición de cada una de las partes.

5. La infracción del artículo 348 LEC, sobre valoración del dictamen de peritos, debe ser rechazada porque no se ha argumentado por la entidad recurrente cómo se ha producido su vulneración.

6. La valoración efectuada por la sentencia recurrida no es ilógica o arbitraria, ya que ha tenido en cuenta, como prueba documental, el contenido íntegro del atestado y no solo una parte del mismo, como pretende la recurrente. La conclusión sobre la falta de prueba de la conducción sin casco no incurre en error manifiesto y sus consecuencias se han hecho recaer en la parte a la que correspondía la carga de la prueba según el artículo 217.3 LEC .

7. Todo lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, pues no se han alterado los términos en que quedó planteada la controversia en la audiencia previa, ni ha sido denegado -porque no fue propuestomedio de prueba alguno tendente a acreditar el hecho controvertido. SEXTO. - Desestimación del recurso y costas.

   No estimándose los motivos alegados, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.