STS 672/2010, 5 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado nº 12/06

contra Justiniano (que utiliza el nombre de Cosme ), Ángel Jesús y Sebastián por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 6 de octubre de 2009 en el rollo nº 29/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Que en la madrugada del día 27 de septiembre de 2005, Justiniano (que utiliza el nombre de Cosme ), Ángel Jesús y Sebastián, se encontraban -junto a otras personas- en la Cala Cantalar del Cabo de las Huertas de Alicante con objeto de participar en una operación de desembarco de hachís.- Que sobre las 02:00 horas se aproximó a la costa una zódiac de aproximadamente 12 metros de eslora desembarcando de la misma los tres acusados junto con los restantes miembros del grupo, 80 fardos que contenían 2.345'61 kilogramos de hachís, de los cuales, 1.153'750 kilogramos tenían una riqueza media expresada en THC del 10'19% y los 1.191'860 kilogramos restantes una riqueza del 16'47%.- Los 2.345'61 kilogramos intervenidos en el desembarco están valorados en 3.197.175#." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Justiniano (que utiliza el nombre de Cosme ), como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (no grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN al pago de multa de 3.197.175 # -señalándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de 6 meses de arresto- accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la tercera parte de las costas.- B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Ángel Jesús, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (no grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, al pago de multa de 3.197.175 # -señalándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de 6 meses de arresto-, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la tercera parte de las costas.- C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Sebastián, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (no grave daño) y 369.1.6ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL

, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, al pago de multa de 3.197.175 # -señalándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de 6 meses de arresto-, accesoria de suspensión del derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la tercera parte de las costas.- Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA. Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINCE DÍAS." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Sebastián

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 16 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 29 del CP .

4. y 5º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba e inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, como muy cualificada.

6. y 7º.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho al proceso sin dilaciones indebidas (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE).

   Recurso de Ángel Jesús y Cosme

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 16 del CP .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 de la CE .

4. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 368 del CP .

6. - Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE).

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de junio de 2010.

1.- Con cita poco actualizada del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en vez de la ya vigente norma del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero de los motivos denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alega que la prueba, que admite como practicada en juicio oral, no acredita que participara en la operación ilícita relativa al desembarco de hachís, en el momento y lugar que la sentencia describe.

En tal sentido tacha de carente de rigor la afirmación de los testigos policiales. Y añaden que los hechos probados por tal medio -la detención del acusado por dichos agentes y circunstancias de la misma son insuficientes para inferir, de manera inequívoca y compatible con la lógica, que el acusado fuera uno de aquellos partícipes en el alijo.

Sin ofrecer en el recurso una tesis alternativa a la de la imputación, se limita a reconocer la presencia en el lugar, pero sin participar en los hechos delictivos. En su declaración el interesado indica que acudió al lugar, en compañía de otro, con la única finalidad de consumir cocaína.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 646/10 de 18 de junio y reiterando lo dicho en las núms. 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Aplicada esta doctrina al caso que juzgamos es de subrayar, en primer lugar, la incoherencia de ampararse en una garantía que se satisface no tanto por el sentido dado a la prueba como por la existencia de ésta y su sentido objetivamente incriminador, cualquiera que sea la valoración subjetiva que merezca a quien la reciba, tal como acabamos de exponer.

   No se discute la validez de los medios de prueba.

   El debate se circunscribe a la credibilidad que merece la prueba policial directa, y, por otro lado, a la utilización de pautas lógicas en las inferencias formuladas desde el resultado de aquella prueba directa.

   La sentencia da cuenta de que los testigos directos -agentes policiales que intervinieron en el escenario de los hechos en el desarrollo de éstos, los policías locales NUM005 y NUM002 - proclaman que detuvieron a este recurrente "cuando se alejaban del lugar del desembarco" y describe que el mismo "se encontraba sudoroso y agitado y con los pies mojados y con arena".

   Pero cuenta también con la declaración de otros testigos -los Guardias Civiles que se apostaron al detectar la operación y observaron la misma desde su inicio, que en el lugar y hora citada "al margen del mencionado grupo (el por ellos detectado y vigilado) de personas no había nadie más en el lugar".

   Pues bien, tales datos, como hechos base, son incuestionables. Y propiamente no cuestionados.

   Que, partiendo de los mismos, se concluya que el recurrente formaba parte del grupo de autores del alijo, es algo compatible con la lógica de manera concluyente, sin que resulten considerables otras tesis alternativas.

   Desde luego no es debilitable la certeza que genera esa inferencia, y no lo es de manera razonable, afirmar que la presencia en el lugar solamente obedecía a una actuación de consumo en compañía de otro de cocaína. Sobre todo si, además, ni siquiera se aporta ningún elemento de juicio que avale tal alegato: sustancia, razones de la elección del lugar, o explicación de la huida en la forma que se describe en el acto de detención.

   La garantía constitucional se estima por ello, debidamente respetada.

1.- En los motivos segundo y tercero se denuncian sendas infracción de ley, al amparo ambas del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar, en aquél que el delito se le debe imputar en grado de tentativa y en éste a título de cómplice.

Los argumentos, desde la perspectiva de las excepcionales admisiones jurisprudenciales, se centran en afirmar la inexistencia de intervención del recurrente previa a la llegada de la droga a territorio español, sin haber asumido el papel de destinatario de su remesa, y sin que el recurrente dispusiera en ningún momento de manera efectiva, siendo su contribución de alcance meramente accesorio. Subraya que, cuando va a la playa para la realización del alijo, la embarcación que transportaba la droga ya estaba en aguas españolas y que al tiempo de su detención, la droga ya había sido depositada en la arena.

Y, al tiempo de construir el tercero de los motivos, sostiene la calificación de su intervención como mera complicidad, reiterando la exclusión de previos pactos con los transportadores que precedieron a su actuación y diseñando la entidad de su contribución como mero "favorecimiento del favorecimiento".

Como se aprecia sin dificultad, esa línea argumental concierne indiscriminadamente al problema del grado de consumación y de la intervención en su ejecución.

De ahí que parezca oportuno examinar ambos motivos en el mismo fundamento jurídico de esta sentencia, siquiera con la finalidad de diferenciar adecuadamente ambas cuestiones.

2. - Cualquiera que sea el debate que pueda suscitarse en los ámbitos de la política criminal o de la dogmática, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. Así, no obstante una sensible distancia entre el comportamiento tipificado y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, bastará para estimar la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.

   Específicamente se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.

   De ello deriva una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución. En la Sentencia de este Tribunal del pasado día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009 recordábamos la advertencia al efecto de las precedentes Sentencias 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97,

   7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 . La restricción se justifica desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. Desde esa premisa suele decirse que el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 del Código Penal, cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida.

   Para cualificar el comportamiento enjuiciado como tal posesión se suele acudir así al concepto de disponibilidad. Y ésta se predica incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

   Con sacrificio a veces de la deseable nitidez conceptual, se vincula la cuestión del grado de ejecución al de la autoría cuando los sujetos criminalmente responsables son varios. Por ello se hacen necesarias algunas matizaciones de la indicada doctrina jurisprudencial, por si se considerase, no precisa del todo.

   Así, cuando se trata de coautoría material por varios sujetos, bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado.

   Cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado.

   A la primera categoría corresponderían los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. Sin que aumente el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación.

   A la segunda clase corresponden los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.

   De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa, si previamente cabe descartar que esa intervención lo es a título diverso del de coautoría.

3. - Al considerar la cuestión del grado de ejecución, ha de admitirse sin razonable duda, que el hecho de introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, implica una indudable consumación, incluso del subtipo agravado del artículo 369.1.1ª .

   Las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico, y del mismo en cuanto así agravado. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

   Y a esos efectos conviene advertir que la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que los plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo . Pero sí un plan conjunto . Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

   Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudenciales para admitir la imputación a título de tentativa, referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes, consistentes en que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional, que no se tarde de sus finales destinatarios de la remesa . A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la sentencia del día 15 de Junio del 2010, en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte,

   se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6,

   26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

   La consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

   Cabe en tal sentido examinarse la Sentencia del día 6 de Mayo del 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009, referido a un envío desde el extranjero sometido a "entrega policialmente vigilada". Y en términos, más contundentes, si cabe, la Sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009 .

   En tal sentido ha de matizarse la consideración de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009 ) si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.

   También ha de resaltarse, en referencia a los supuestos de multiplicación de actos de tráfico que, dado que todas constituyen un único delito, bastará al consumación de una de tales actos para que el delito haya de tenerse por consumado para todos los que asumieron el plan conjunto.

4. - En relación a la cuestión de la participación, cuando se excluye la coautoría, debe distinguirse la equiparada a la coautoría - cooperación necesaria e inducción- de la mera complicidad. Las formas participativas equiparadas no suscitan especial problema a los efectos ahora considerados.

   Los criterios para admitir modalidades participativas de mera complicidad derivan de la decisión del legislador que, también aquí, refuerza la sanción penal erigiendo en modalidad típica -de autoría material- el comportamiento que generalmente no se considera propio del autor del delito, o, a lo sumo, se estima cooperación necesaria.

   El tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo .

   El fundamento de la responsabilización penal del cómplice -como también de las otras modalidades de participación- es la contribución al hecho del autor, desde la autónoma responsabilidad personal del partícipe. El criterio de atribución de esa responsabilidad por la participación ha de permitir diferenciar la necesaria -equipada a autoría- de la no necesaria. Al respecto suele acudirse a la importancia de la contribución que la erige en necesaria cuando es determinante de la posibilidad misma de que el delito pueda cometerse, o a la escasez del recurso facilitado por el partícipe.

   La dificultad surge porque modalidades de intervención, cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal, son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónoma. Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material.

   Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma . Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria. En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94,

   9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002,

   20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009 . Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre ).

   Es desde esta perspectiva que debe entenderse que, en el caso de la sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009, no tanto se excluyera la tentativa por el momento de intervención del recurrente cuanto por estimar que la contribución de éste se valoró esencial, lo que le erige en verdadero autor, ya que el hecho de: que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red.

   Y también ha de entenderse desde la misma perspectiva lo dicho en la Sentencia del día 11 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso: 11238/2009, en la que, con cita de la sentencia de este Tribunal nº 309/2002 de 25 de febrero, la participación como mero cómplice se remite a los casos de solicitud de colaboración por un tercero para actos de naturaleza accesoria y secundaria .

   En esta última sentencia se acoge uno de los casos de mera complicidad: los recurrentes tuvieran como única misión recoger al portador de la droga y contribuir al transporte de ésta hasta quien lo había organizado, y tal posibilidad no puede descartarse si no es con base en algún elemento probatorio que lo permita.

   La accesoriedad de ese comportamiento, dada la fungibilidad y accesibilidad de los sujetos que pueden avenirse a su prestación, puede, sin embargo, descartarse, como indica dicha resolución, por pruebas que atribuyan al partícipe otras contribuciones y aquélla tan secundaria no sea su única misión en relación al complejo proceso del tráfico de la droga desde el productor a sus últimos destinatarios.

5. - Con tales premisas debemos ahora recordar que la sentencia recurrida declara como probado que el recurrente formaba parte de un grupo de personas que, como evidencia que una de ellas realizase constantes actos de observación expectante del mar, se encontraban a la espera de la llegada de la embarcación trasportando al droga; que esas personas asumieron la labor de descarga de 80 fardos de hachís con peso que supera los 2.345 kgr, logrando depositarlos en la arena de la playa antes de la intervención policial que provocó su huida.

   Tal contribución revela, en primer lugar, que estaba comprometida con anterioridad a la llegada de la droga a territorio español. Y es evidente que sin ese previo compromiso, los remitentes no hubieran asumido la remesa.

   La conducta de los acusados, siquiera parcial, en el complejo de actos que caracterizan la importación, no es en absoluto accidental sino imprescindible para el logro del plan que, así, puede tenerse por conjunto. El recurrente viene bien valorado como autor y no mero cómplice.

   Y, precisamente por ello, la exclusión de disponibilidad al momento de la detención es compatible con la proclamación de disponibilidad, compartida con los demás autores, durante los momentos anteriores a la llegada a territorio español. El delito estaba ya consumado para todos los autores.

En los motivos quinto y cuarto busca la aplicación de una atenuante so pretexto de tener el recurrente la condición de consumidor de drogas tóxicas. Y lo hace, por un lado intentando modificar el relato fáctico, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, denunciando la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la misma, por estimar que debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 21.2º del Código Penal . Se alega que los informes forenses predican la condición de consumidor del recurrente.

Prescindiendo de los obstáculos que dificultan la consideración de tales informes como documentos a los efectos del precepto procesal invocado, lo relevante es que no predican los presupuestos típicos de la atenuante postulada.

El informe forense no pudo ratificar las condiciones del recurrente al tiempo de los hechos. La Agencia Valenciana de Saludinforma por referencias del interesado.

La atenuante exige: a) que exista una verdadera adicción; b) que la adicción sea grave y c) que su funcionalidad en relación con el comportamiento reprochado sea tal que pueda afirmarse que es la causa del actuar del sujeto.

Confunde el recurrente consumo con adicción. Llega a preguntarse en su argumentación que, si la dependencia no existe, que sentido tiene el consumir. Es comprensible que, desde presupuestos tan frágiles en lo científico, pueda postularse la minoración de responsabilidad del simple consumidor habitual. No ha sido esa la decisión del legislador de 1995 cuando en el Código Penal requirió aquellos tres requisitos de adicción, gravedad y funcionalidad determinante.

Fracasado el intento de introducirlos en el relato fáctico por el cauce procesal del artículo 849.2, resulta determinada la suerte del motivo fundado en el ordinal 1º del mismo artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente, en los motivos sexto y séptimo, formula la petición de aplicación de una atenuante analógica, por dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, tanto porque la existencia de éstas implica vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 24 de la Constitución, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por más que hubiera sido más atinado acogerse al actual artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuanto por estimar que la no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal aún vigente, implica vulneración de ley, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En nuestra Sentencia del día 5 de Noviembre del 2009 resolviendo el recurso: 419/2009 recordábamos varias Sentencias que configuran el contenido de esta causa analógica de atenuación. Entre otras la Sentencia nº 524/2009 de 19 de mayo, en la que establecimos: reiterando lo dicho en nuestra Sentencia de 8 de Abril del 2008 en el recurso: 1537/2007, que como es bien sabido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto indeterminado cuya concurrencia pasa por el examen de las actuaciones procesales a fin de determinar: su complejidad, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes la valoración de tales aspectos ha de efectuarse en cada caso concreto .

En la Sentencia 344/2004 de 12 de marzo, también dijimos: "..Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1151/2002, de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art.

24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )»."

Carga formal que, si bien no debe en el proceso penal llevarse al extremo de privar al acusado del beneficio de la prescripción del delito, obsta la estimación de la atenuante .

Por otra parte en la Sentencia 1456/2003 de 8 de noviembre este Tribunal, refiriéndose al acuerdo de la sala General de 21 de mayo de 1999 advertía que : "...quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida», sin que ello suponga la imposición al acusado de la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, salvo que la vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso (STS 888/03 ). En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el «factum» y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, si en el escrito de calificación no se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible «per saltum» suscitar en casación dicha cuestión nueva."

Como en el caso de nuestra Sentencia nº 106/09 de 4 de febrero : el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de conclusiones la defensa de ambos recurrentes no precisó en la conclusión primera, qué interrupciones ni qué retrasos habían de ser calificados como indebidos. Tampoco en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas el escrito de calificación provisional, se subsanó esta exigencia, sin la cual la apreciación de la atenuante se ve sumamente dificultada.

Suscitada la cuestión en la instancia, ha sido rechazada en la sentencia que le puso fin. Con precisa indicación de los periodos temporales a considerar. El recurrente, tras hacer una referencia meramente cronológica al transcurso de cuatro años entre el hecho y el juicio oral, indica como periodos de dilación supuestamente indebida el que va desde que la Audiencia resuelve sobre la admisión de pruebas

(11.9.12008) hasta el día del juicio (16.9.2009 ).

Desde luego la mera referencia cronológica no predica, de no ir seguida de las necesarias referencias, que tal plazo sea injustificado. Por otro lado se añaden tales referencias y entonces se acota la protesta al tiempo que va desde que la Audiencia, al recibir las actuaciones del instructor, decide sobre la admisión de pruebas y el día señalado para la práctica de éstas. Y se valora que un año, es decir la cuarta parte del tiempo total, es, en el parecer del recurrente injustificable.

Pero si recordamos los criterios fijados en la doctrina de la que venimos de dar cuenta, será fácil convenir, con la sentencia de instancia que a esa dilación no ha sido ajeno el comportamiento de alguna de las partes que solicitó el aplazamiento del inicial señalamiento que estaba fijado para el día 5 de febrero de 2009, como el propio recurrente indica.

A ello se añade la ausencia de cualquier referencia a específicos perjuicios, diversos de los implícitos en la tardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, como podrían ser la pérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensa por la disponibilidad de aquellos que se pierden o el sufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego no deviene computables para el cumplimiento de la pena, o, siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas que las propias del régimen de cumplimiento

En conclusión en este caso concreto, el incumplimiento de los plazos legales de deseable observancia no alcanza el carácter extraordinario que justifica la atenuante pedida.

Los motivos se rechazan.

Recurso de Ángel Jesús y Cosme

En el ordinal primero se denuncia, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la supuesta incongruencia omisiva de no decidir sobre la pretensión de declinatoria por ausencia de competencia objetiva en la Audiencia para el enjuiciamiento de los hechos. La parte había instado que se declarase la competencia del Juzgado de lo Penal ya que la pena correspondiente a los hechos no rebasaba la atribuida a los delitos de competencia de dicho Juzgado.

Planteada la cuestión en la audiencia preliminar la Audiencia decidió proseguir con el conocimiento de la causa. Y en la sentencia, tras dar cuenta de los términos de la acusación, entró a conocer.

Es de resaltar que aquellos antecedentes reflejan que el delito imputado lo era en la modalidad de extraordinaria gravedad, del artículo 370.3. del Código Penal . Pues bien la competencia viene determinada por el delito imputado y respecto de cuya imputación se decidió la apertura del juicio oral. No por la calificación en definitiva acogida en la sentencia.

De ahí que, ni puede decirse que la cuestión no fuese conocida y decidida por el Tribunal, ni que la decisión efectivamente tomada no fuera la correcta.

En el segundo motivo se postula la estimación de la ejecución del delito en grado de tentativa estimando que, al no hacerse así, se habría infringido la ley, siendo procedente la casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta dar aquí por reiterado lo dicho al decidir idéntico motivo alegado por el otro recurrente.

En el tercero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera hubiera sido más atinado invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha sido vulnerada su presunción de inocencia dada la supuesta falta de resultado probatorio que justifique la imputación de su participación en el hecho objeto del procedimiento.

Damos por reiterada la doctrina antes expuesta sobre el contenido y alcance de la citada garantía constitucional.

El recurrente también centra aquí el debate en la cuestión de la credibilidad que merece la prueba policial directa, y, por otro lado, en la de la utilización de pautas lógicas en las inferencias formuladas desde el resultado de aquella prueba directa. Se remiten a las explicaciones dadas sobre su presencia, por lo demás, no en el lugar de los hechos, sino en sus proximidades, cuando son detenidos.

La sentencia da cuenta de que los testigos directos -agentes policiales que intervinieron en el escenario de los hechos en el desarrollo de éstos, Guardias Civiles NUM000 y NUM001 y Policía Local NUM002 - proclaman que detuvieron a D. Cosme cuando emprendió la carrera de huida al advertir la presencia policial y que fue identificado, entre otras cosas por el chaleco de periodista que vestía, como el que oteaba el mar a la espera de la embarcación con la droga. También los testigos Policías Nacionales NUM003 y NUM004 refieren la detención de D. Ángel Jesús, no solamente en el lugar y pantalones y zapatillas mojadas, y además reconoce el detenido que era quien había suministrado al otro recurrente D. Cosme un vehículo Audi, cuyas llaves portaba este último al ser detenido.

Los otros testigos -los Guardias Civiles que se apostaron al detectar la operación y observaron la misma desde su inicio- manifiestan que en el lugar y hora citada "al margen del mencionado grupo de personas (el por ellos detectado y vigilado) no había nadie más en el lugar".

Lo que deja en evidencia la participación en el desembarco de la droga como hipótesis vehemente razonable.

La tesis alternativa a dicha conclusión y a la que el recurrente remite, ni la expone ni deriva de la sentencia. Nada cabe decir sobre ella.

El motivo se rechaza.

En el cuarto de los motivos se acude, como en el caso del anterior recurrente, a la invocación de los informes periciales -análisis de cabello- para intentar la modificación del hecho probado, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de que se incluya la condición de adictos de ambos recurrentes.

Se da por reiterado lo dicho sobre igual pretensión en cuanto al otro recurrente. Los informes periciales que constatan la presencia de cocaína en cabello de D. Cosme no predican la existencia de adicción, ni de que ésta sea grave ni de su influencia determinante en la realización del hecho. Los informes sobre D Ángel Jesús no van más allá de la consideración de éste como consumidor que en la época no estaba sometido a tratamiento, llegando incluso a precisar, según dice el mismo recurso, que la afectación de facultades solamente sería predicable de las situaciones de intoxicación o síndrome de abstinencia que, desde luego, en modo alguno se prueban ni, en realidad, se alega.

El motivo se rechaza.

Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian en el quinto de los motivos indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . El argumento no se refiere a la subsunción de los hechos probados en dicho precepto. Lo que se alega es que se ha declarado indebidamente probado el peso de la droga ocupada objeto de tráfico.

El cauce procesal elegido, sin embargo, impide toda consideración de impugnaciones que no partan de dejar incólumes los hechos probados.

Por ello el motivo se rechaza.

Finalmente se alega, como el recurrente anterior, que la tramitación del procedimiento ha incurrido en dilaciones indebidas, por lo que se solicita la atenuación analógica prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Damos por reproducido lo dicho sobre igual motivo en el recurso del otro penado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos.

III.