STS 602/2010, 21 de Junio de 2010

al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia .

por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249, en relación con el art. 250 CP .

D. Teodulfo

Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia .

por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249, en relación con el art. 250 CP .

por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por existir error de hecho en la apreciación de la prueba .

por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr . 5º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 17-3-10, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 24-5-10, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15-6-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero y único motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no existió engaño, ya que se implicó en garantizar la inversión de 40.000 euros de Dña. Begoña, para lo cual se dirigió a sus socios D. Leovigildo y D. Teodulfo, quienes le entregaron tres pagarés por tal cantidad, y con esa garantía le libro él los cuatro pagares por igual cantidad a Dña. Begoña, implicándose mas allá de lo exigido, pues, al no haber cobrado los que le entregaron, tampoco pudo hacer frente a los que él libró. Y entiende que hasta que no se acredite judicialmente la falta de fondos de los pagarés, pues no se han ejercitado las acciones para su cobro, no es posible la existencia de la estafa.

   Igualmente sostiene que no hay incremento de su patrimonio, pues no se ha quedado con dinero alguno. Cuando cobró el cheque por los 40.000 euros en la Banca March, acudió con sus socios a Bankinter, entregando el dinero a D. Leovigildo que ingresó en la cuenta de la empresa "The Direct Call Corp.", 34.000 euros, quedándose con 6.000 en efectivo, lo cual se comprueba por los movimientos de cuenta de la empresa y la declaración de D. Teodulfo .

2. La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida,

   3. legalmente practicada,

      y d) racionalmente valorada.

      Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

      Por otra parte, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial (Cfr. STS de 23-3-2010, nº 231/2010 ).

      La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS de 15-4-2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

      Respecto al criterio de la incredibilidad, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, pueden señalarse dos aspectos subjetivos relevantes:

   1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

      Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996, y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

      Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

   1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (sentencia de 18 de junio de 1998 ).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

3. Correspondientemente, el motivo ha de decaer, ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado. La Sala de instancia en sus fundamentos jurídicos primero y segundo destaca que ha contado con la prueba testifical de la perjudicada, la cual narró al Tribunal su interés por invertir en un espectáculo circense en las Islas Canarias, y que trabó conocimiento con el recurrente por virtud de la relación sentimental de éste último con una persona de la misma nacionalidad que la perjudicada, esto es, rusa. El recurrente aparecía, así pues, como el único contacto primigenio de la perjudicada con la isla de Gran Canaria.

   Explicó la perjudicada al Tribunal a quo que el recurrente se presentó a sí mismo como un hombre de negocios, y que le ofreció un negocio rentable mientras se verificaba la consecución del negocio del espectáculo al que la perjudicada pensaba dedicarse, negocio incardinado en el sector de las telecomunicaciones.

   Contó a la Sala de instancia, asimismo, que le propuso invertir cuarenta mil euros, merced a cuya inversión obtendría la perjudicada un beneficio económico a corto plazo.

   Explicó la perjudicada al Tribunal a quo que el recurrente y acusado aparecía, efectivamente, como un hombre de negocios, que la puso en contacto con los otros dos acusados, los cuales según manifestó ante la Sala de instancia, causaban impresión de seriedad y de ser personas expertas en el sector de las telecomunicaciones, llegando incluso a entregar a la perjudicada documentación del sector y haciendo ante la misma lo que parecían ser demostraciones de utilización de terminales.

   El recurrente hizo entrega, en efecto, a la perjudicada de diversa documentación, en lengua francesa y que al parecer venía a referir el interés del gobierno mauritano en una pretendida liberalización de su sector de telecomunicaciones, tras todo lo cual la misma llegó al convencimiento de la seriedad de la operación financiera propuesta por el mismo. Para aumentar la seguridad de la perjudicada en el pretendido éxito del imaginario negocio africano, el recurrente mostró a la misma unos pagarés, firmados por los otros acusados, afirmando que la suma que representaban derivaba de ganancias ya obtenidas en el negocio propuesto.

   En cuanto a la relación entre acusado y víctima, no se deduce de lo actuado la menor probabilidad de sesgo del testimonio de la perjudicada que pudiera derivar de una animadversión, ni de circunstancias objetivas que permitan sospechar de falta de veracidad.

   En cuanto a la persistencia incriminatoria, no existen razones para entender que la perjudicada ha ido cambiando de versión.

   En cuanto a la existencia de circunstancias objetivas de corroboración del testimonio, hemos de convenir con el Tribunal a quo que las mismas son varias y más que suficientes para reforzar la verosimilitud de la declaración de la perjudicada.

   En efecto, la Sala cuenta con prueba documental que advera la realidad de la entrega de dinero denunciada por la perjudicada, así como los efectos que, impagados en su día, fueron mostrados por el recurrente a la perjudicada en orden a apaciguar sus razonables sospechas de probable incumplimiento.

   Contó la Sala, además, con el testimonio claramente corroborador de la propia esposa del recurrente, que actuó como testigo en el juicio oral, la cual afirmó ante dicho Tribunal que la perjudicada se avino a la entrega de las sumas solicitadas a la vista de los pagarés exhibidos por su esposo.

   El Tribunal a quo precisa que avala las declaraciones de Begoña, por un lado, el hecho de que nunca se firmase con ella, como hemos indicado, un contrato de sociedad. Los cuarenta mil euros los aportó sin que se le reconociese o se le otorgase una parte del capital en la mercantil y de hecho, cuando posteriormente firma un documento con Eutimio, el 25 de mayo de 2006, folios 35 y ss., lo que se le otorga es el diez por ciento de los beneficios, si estos superan los cuarenta mil euros, pero no se prevé que participe, en modo alguno, en un negocio que pudiera perder dinero. Es más, en dicho documento se le garantiza, incluso, la devolución de los cuarenta mil euros mediante la entrega de unos pagarés lo que no tiene sentido alguno si lo que se le proponía, como afirman los acusados, era participar en una empresa que, como todas, siempre es incierta.

   Pero es que otra prueba que avala las afirmaciones de la querellante en cuanto a que ella lo que se le ofreció para que aportase el dinero fue la obtención de importantes ganancias, es el hecho de que el acusado, Eutimio, antes de obtener los cuarenta mil euros, le mostró a Begoña unos pagarés, folio 71, emitidos por Direct Call, y debidamente firmados por los otros dos acusados, justamente por ese mismo importe, y que, le dijo, constituían las ganancias que ya obtenía, pagarés cuya exhibición a Begoña queda fuera de toda duda pues incluso así lo reconoció Gracia, esposa de Eutimio, que expresamente en el plenario admitió que esos documentos se le mostraron antes de que ella le entregase el dinero (con lo que queda carente de prueba la afirmación de su esposo de que tales pagarés eran una especie de recibí contra la entrega de los cuarenta mil euros, máxime si observamos que su fecha de emisión, en todos ellos, es anterior al día del ingreso de los 34.000 euros en la cuenta de Direct Call, folio 197) y que además se le mostraron para que estuviese protegida, protección que, repetimos una vez más, era del todo innecesaria si lo que realmente se le proponía era participar en un negocio.

   Y sobre la existencia del engaño, sale al paso de las objeciones del recurrente, diciendo la Sala de instancia que se nos podría decir que no existió tal engaño por cuanto que a Begoña se le entregaron, por Eutimio, en mayo de 2006 cuatro pagarés, por un total de 40.000 euros que nunca fueron presentados al cobro, y con los que, por tanto, pudo haber recuperado su inversión. Más lo cierto es que el propio acusado en su declaración en Instrucción, folio 75, ya indicó su nula intención de atender estos pagarés porque no tenía dinero en su banco (de hecho aunque la querella se interpuso antes de su vencimiento pudo, perfectamente, si esa era su intención, abonar el importe de los mismos) y esa falta de intención de atender los pagarés fue ratificado por su esposa que en el plenario afirmó que ya en junio Begoña se puso en contacto con ella y Eutimio para obtener la devolución del dinero y le expresaron su negativa a acceder a tal pretensión.

   La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia, a partir de las pruebas practicadas lleva a rechazar la infracción del derecho constitucional invocado.

   El motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Leovigildo :

El primer motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que la condena se sustenta en indicios o pruebas indirectas como la existencia de unos pagarés donde no consta su firma, la cual ni por sí misma ni unida a otros indicios, resulta suficiente para un fallo condenatorio. La disposición patrimonial se realiza a favor de D. Eutimio, y la única relación del recurrente con los hechos fue constituir una empresa con D. Teodulfo ocupándose de las cuestiones técnicas, encargándose de la parte comercial D. Eutimio, quien, como consta, era el que recibiría una comisión por la aportación de inversores.

2. Además de dar por reproducido cuando dijimos en relación con el motivo similar del anterior recurrente, sobre las declaraciones de la denunciante y de la prueba documental aportada, añadiremos que el Tribunal a quo destaca -en su fundamento jurídico primero- que fue la apariencia de hombre de negocios de Eutimio, así como la seriedad de los restantes acusados, especialmente Leovigildo, quien tuvo reuniones con ella, lo que movió a Begoña a la entrega de los 40.000 euros, 34.000 de los cuales fueron ingresados en la cuenta de "Direct Call", de la que el acusado era socio; y -en su fundamento jurídico segundo- se hace constar que la participación de Leovigildo es igualmente relevante y evidente, como la persona encargada de exponer los aspectos técnicos de la operación e incluso hacer demostraciones a Begoña del funcionamiento del sistema de telefonía y de aclararle cuantos aspectos son necesarios para que llegara a creer que el negocio existía y funcionaba. El propio recurrente reconoce en el acta de la Vista que mantuvo reuniones con Begoña y con los otros acusados, yendo de viaja a Holanda con la misma. Se ocupaba en la empresa, en efecto, el acusado de sus aspectos técnicos, pero esa apariencia de técnico serio -y del proyecto en que participaba-, fue determinante para la entrega del dinero por parte de Dña. Begoña .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se articula infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248. y 249, en relación con el art. 250 CP .

1. Se alega que no se ha probado la existencia de los elementos propios del delito de estafa, especialmente el engaño, en cuanto que el dinero se entregó por Dña. Begoña a D. Eutimio, en virtud de una relación de confianza con la empresa, en la que el recurrente no tenía capacidad alguna de gestión o dirección.

2. Conforme a la doctrina de esta Sala entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

   1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

   2. ) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

   3. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

   4. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

   5. ) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

   6. ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

3. En el supuesto de autos observamos que se verifica la concurrencia de todos y cada uno de los antes reseñados elementos del delito de estafa.

   En efecto, se ha producido según la resultancia fáctica un engaño de la perjudicada, toda vez que como se desprende de la misma el acusado aprovechó, conjuntamente con los otros dos acusados, la confianza generada por la aparente existencia y el pretendido éxito de un negocio de telefonía para obtener de la misma la entrega de una importante suma de dinero como participación en dicho inexistente negocio, trama llevada a cabo por el recurrente con la finalidad de engañar, y que dio lugar a un insuperable error en la perjudicada que la llevó a efectuar la disposición tan perjudicial para su patrimonio.

   El engaño de autos consistió, por tanto, en la apariencia de normalidad del negocio jurídico consistente en una pretendida actividad empresarial en el sector de las telecomunicaciones.

   El engaño referido ha de ser conceptuado como bastante para inducir a la perjudicada a efectuar la operación financiera de la que se produciría el perjuicio económico sufrido por la misma.

   Sin duda podemos afirmar que la maniobra defraudadora realizada por el recurrente, revistió apariencia de seriedad.

   Por otra parte, en el ámbito en que se producen las operaciones de autos, podemos afirmar que la perjudicada desplegó la diligencia exigible en el caso concreto (Cfr. STS 956/2003, de 26 de junio ), al efectuar la disposición una vez comprobado erróneamente el funcionamiento del negocio y contando con la falaz garantía de unos efectos mercantiles que no serían jamás atendidos, todo ello en un marco de relación que debe tener en cuenta teniendo en cuenta la proximidad ya existente con el acusado Eutimio y el ofrecimiento de avales, con lo que no puede aceptarse la afirmación del motivo relativa a la inidoneidad abstracta de la maniobra defraudatoria.

   No puede por otro lado afirmarse que el error se haya producido de modo independiente de la maniobra defraudatoria, sino que por el contrario resulta patente que es esta actuación del acusado la que como correlato natural y directo produce el referido error, base del perjuicio causado.

   El desplazamiento patrimonial es evidente, y no es discutido en el motivo, si bien se enfoca su causa y efectos desde un punto de vista diametralmente opuesto al de la acusación.

   En cuanto a la existencia de ánimo de lucro en el recurrente, podemos afirmar que deriva de la propia naturaleza de las cosas que la actuación perjudicial del acusado estuvo guiada, desde un primer momento, por el deseo de enriquecerse torticeramente a costa del patrimonio de la perjudicada.

   El Tribunal a quo pone de manifiesto que no existe el plan de negocios que los acusados, todos, dicen que se mostró a la querellante. No existe, pues no consta en autos, contabilidad alguna de Direct Call que demuestre que haya gastado el dinero en operaciones tendentes a la puesta en marcha del mismo. Lo único que se ha aportado es un extracto de cuenta del que sólo se puede deducir que, entre abril de 2006 y junio de ese año se gastaron, mediante cheques, pagarés, transferencias y recibos los 34.000 euros sin que se conste que un solo céntimo se haya dedicado a ese negocio con tantas expectativas, para el que ni siquiera se ha demostrado que se haya adquirido material o se hayan solicitado las oportunas autorizaciones o licencias, ante lo cual la única justificación aportada por los acusados es que el dinero se empleó en comidas, reuniones, en alquilar un chalet en Mauritania y en gestiones diversas que, repetimos, no consta que tuviesen relación alguna con la empresa que ellos presentaron a la querellante. Así, hay que entender, que no sólo no existe nada de eso sino que, además, los acusados nunca tuvieron la menor intención de desarrollar el negocio y cumplir con sus propuestas, pues es esa total ausencia de la más mínima gestión acreditada, tendente a su puesta en marcha, la falta de intención de hacer frente a los pagarés que se le mostraron a Begoña, y esa total ausencia de control del dinero, así como, incluso, la falta de justificantes que nos permitan saber qué parte del dinero entregado por aquélla, llegó finalmente a la cuenta de Direct Call, lo que demuestra que lo único que pretendían era hacerse con la suma mencionada e incluso con cantidades superiores que le fueron reclamadas a la querellante y que, sin embargo, ésta ya no facilitó.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Teodulfo

El primer motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE, por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia .

1. Para el recurrente, resultando cierto que la disposición patrimonial se realizó a favor de D. Eutimio, en virtud de una supuesta relación de confianza, debiendo tenerse en cuenta que los pagares, presuntamente firmados por él, no resultan significativos o suficientes a efectos del engaño requerido.

2. Remitiéndonos a cuanto dijimos en relación a los motivos coincidentes de los correcurrentes, en cuanto a las manifestaciones de la víctima y las corroboraciones documentales y testificales de lo por ella manifestado, añadiremos, con la Sala de instancia, que, en cuanto a Teodulfo, aunque, como él mismo alegó, y como reconoció Begoña, no estuvo presente en la mayor parte de las conversaciones, consideramos que su participación en los hechos es igualmente determinante no sólo por ser la persona que recibió el dinero procedente de la víctima (en el juicio indicó que percibió veinte mil euros de manos de Eutimio que, necesariamente, procedían de la suma que previamente a éste le había facilitado Begoña ) sino porque, además, él mismo admitió que fue quien le facilitó la escasa documentación, en francés, que se ha demostrado que existe del supuesto negocio; que en realidad no viene a ser más que un informe relativo al interés de las autoridades mauritanas por liberalizar el sector de las telecomunicaciones en dicho país, pero que no refleja ni la concesión de una licencia ni la existencia de un proceso dirigido a ella a favor de Direct Call, y firmó, junto con Leovigildo los pagarés (folio 71), que sirvieron para hacer creer a Begoña que, realmente, con la entrega del dinero iba a lograr un importante beneficio económico o que, por los menos, no iba a perder nada; careciendo del más mínimo soporte probatorio su alegación respecto de que dichos pagarés, cuyas firmas han sido reconocidas como auténticas, pudieron serle "sustraídos".

En consecuencia, no pudiéndose entender conculcado el derecho fundamental invocado, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248. y 249, en relación con el art. 250 CP .

1. Se alega que no se ha probado el requisito del engaño, ni que este no podía o no querría cumplir la contraprestación, tanto mas cuanto su ingreso en prisión pudo frustrar cualquier actividad en este sentido.

2. Coincide la alegación con el segundo motivo de Leovigildo, por ello debemos remitirnos a cuanto con relación a él dijimos, e igualmente en el motivo anterior por lo que se refiere al engaño como elemento integrante del delito de estafa. Y, por lo que se refiere a la frustración del negocio por el ingreso en prisión, del Sr. Teodulfo, tal alegación, efectivamente realizada en la Vista por el mismo, a falta de mayores precisiones, como no sea la de que su socio no supo en su ausencia continuar el negocio, mal puede contarrestar las observaciones de la Sala de instancia considerando que existió engaño y que éste fue claramente bastante; pues los acusados no se limitaron a hablarle a Begoña de un negocio extraordinario sino que, además, se valieron de su apariencia de hombres de negocios y técnicos expertos en telecomunicaciones, presentando a la víctima documentación diversa del mismo, y le hicieron demostraciones del uso de los teléfonos e incluso le exhibieron unos pagarés, que sabían que no iban a atender en modo alguno, todo ello para crear en aquélla la idea de que iba a lograr, en poco tiempo, un rendimiento considerable por sus cuarenta mil euros (que fue lo que la movió a usar su dinero para algo bien distinto de lo que era su objetivo) cuando que, en realidad, lo que iba a suceder es que ellos iban a lograr un considerable beneficio económico cuya obtención, ánimo de lucro, elemento subjetivo del delito, es la que les guiaba en todo momento.

A todo ello debe añadirse que, en realidad, ese dinero no tenía más destino que el aumentar el patrimonio de los acusados, bien directamente, en el caso de Eutimio, bien a través de la sociedad que les pertenecía, en el caso de los otros dos acusados.

Así deberá observarse que, de los cuarenta mil euros que facilita Begoña a Eutimio, finalmente en la cuenta de Direct Call únicamente se ingresan 34.000, el día 11 de abril de 2006 (folio 197); con lo cual ya habían desaparecido, por lo menos, seis mil euros (los acusados Leovigildo y Teodulfo incluso afirman que a ellos Eutimio sólo les entregó veinte mil euros y que el resto fue aportado por ellos, aunque ninguna prueba proponen a fin de así demostrarlo) que, como el resto del dinero, para nada consta que se emplease en negocio alguno de telecomunicaciones en Mauritania. No existe el plan de negocios que los acusados, todos, dicen que se mostró a la querellante. No existe, pues no consta en autos, contabilidad alguna de Direct Call que demuestre que haya gastado el dinero en operaciones tendentes a la puesta en marcha del mismo. Lo único que se ha aportado es un extracto de cuenta del que sólo se puede deducir que, entre abril de 2006 y junio de ese año se gastaron, mediante cheques, pagarés, transferencias y recibos los 34.000 euros, sin que se conste que un solo céntimo se haya dedicado a ese negocio con tantas expectativas, para el que ni siquiera se ha demostrado que se haya adquirido material o se hayan solicitado las oportunas autorizaciones o licencias; ante lo cual la única justificación aportada por los acusados es que el dinero se empleó en comidas, reuniones, en alquilar un chalet en Mauritania y en gestiones diversas que no consta que tuviesen relación alguna con la empresa que ellos presentaron a la querellante. Así, hay que entender, que no sólo no existe nada de eso sino que, además, los acusados nunca tuvieron la menor intención de desarrollar el negocio y cumplir con sus propuestas pues esa total ausencia de la más mínima gestión acreditada, tendente a su puesta en marcha, la falta de intención de hacer frente a los pagarés que se le mostraron a Begoña, y esa total ausencia de control del dinero, así como, incluso, la falta de justificantes que nos permitan saber qué parte del dinero entregado por aquélla, llegó finalmente a la cuenta de Direct Call lo que demuestra, a nuestro juicio, es que lo único que pretendían era hacerse con la suma mencionada e incluso con cantidades superiores que le fueron reclamadas a la querellante y que, sin embargo, ésta ya no facilitó. Por ello el motivo, también, ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se alega que en los contratos que constan en autos no figura la firma de Teodulfo ni existe prueba alguna de que la Sra. Begoña le entregara los cuarenta mil euros. Y que de los contratos bancarios (folios 196 y ss) de "THE DIRECT CALL" de ninguna manera puede inferirse que la mercantil careciese de actividad, menos aun que no se llevase a cabo ningún proyecto o que simplemente ni tan siquiera se hubiere iniciado.

2. Hay que recordar que el éxito del motivo expresado, queda supeditado, según esta Sala (Cfr. SSTS 762/2004, de 14 de junio; 67/2005, de 26 de enero; 1423/2005, de 25 de noviembre), a la concurrencia de ciertos requisitos:

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma..."; quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario (Cfr. SSTS 220/2000, de 17 de febrero; 1553/2000, de 10 de octubre, y las en ella citadas).

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna (Cfr. SSTS 158/2000 y 1860/2002, de 11 de noviembre ).

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, (Cfr. SSTS 496/99 y 765/04, de 11 de junio ).

3. En aplicación de la doctrina al caso de autos, verificamos que los documentos alegados no acreditan el error fáctico pretendido. En efecto, de su tenor no se desprende, en modo alguno, que el recurrente haya estado al margen de los hechos imputados. Además, dicha afirmación no podría venir en modo alguno deducida "per se" de dichos contratos, sin acudir a complejas conjeturas relativas a la referida participación.

   En otro orden de cosas, los documentos bancarios referidos son incapaces en sí mismos de demostrar la supuesta equivocación de la Sala de instancia al afirmar en la resultancia fáctica que la operación en la que se invitó a participar a la perjudicada no tenía base financiera y mercantil real alguna.

   Por otra parte, además de las manifestaciones testificales de la Sra. Begoña, el ingreso de 34.000 de los 40.000 euros, por ella entregados, en una cuenta de la sociedad de la que formaba parte el recurrente, se encuentra igualmente documentado.

   En definitiva, no pudiéndose considerar desvirtuada por errónea la afirmación fáctica de la sentencia de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr .

1. Para el recurrente las diecisiete últimas líneas -de un total de veintiocho- de la narración fáctica son predeterminantes del fallo.

2. Esta Sala ha manifestado reiteradamente (Cfr. STS de 5-2-2009, nº 89/2009 ) que este vicio procesal solo se produce cuando en el relato de hechos se introducen calificaciones jurídicas trastocando la sistemática lógica de la resolución. Toda sentencia se integra fundamentalmente por cuatro apartados: el encabezamiento, el relato fáctico o juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, la motivación en el doble aspecto de motivación de los hechos y justificación de la calificación jurídica o subsunción y en cuarto lugar, por el fallo.

Pues bien, el vicio que se denuncia supone que se ha adelantado la calificación jurídica al espacio propio de los hechos probados trastocando en consecuencia la sistemática de la sentencia. Ahora bien, también hemos dicho con reiteración, que entre el relato fáctico y la calificación jurídica tiene que haber una evidente sintonía porque de lo contrario existiría una incongruencia total, dicho de otra manera, si los hechos describen unas actuaciones cuya calificación jurídica pueda ser un homicidio, los hechos probados tienen que contener los elementos fácticos necesarios para alcanzar esa conclusión, y en este sentido también hemos dicho que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos acaecidos por la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus protagonistas, esta conciencia y voluntad son hechos subjetivos pero esta naturaleza de hechos subjetivos no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en los hechos probados. (Cfr. SSTS de 7 de abril 2005, 1060/2005, 1245/2006 y 528/2007 ) .

Sin embargo, el recurrente de ningún modo desarrolla el aspecto enunciado al amparo de este inciso. En realidad se limita a relacionar más de la mitad del factum, tratándose de una extensa oración mediante la cual la Sala de instancia va desgranando los acontecimientos, y va describiendo la actuación de los acusados en orden a ganar la confianza de la perjudicada, induciendo a la misma a invertir en el negocio de telefonía móvil de Mauritania, que pretendidamente el Gobierno de dicha nación magrebí pretendía liberalizar, realizando demostraciones técnicas ante la perjudicada y ofreciendo a la misma efectos que, al parecer, eran capaces de asegurar la operación desde el punto de vista financiero. Se narra asimismo en la enjundiosa frase denunciada, la entrega de la suma de autos por parte de la perjudicada, en la inteligencia por parte de ésta de que la misma sería invertida por el recurrente y los otros acusados en la gestión cuyo éxito se anticipaba por los mismos.

No hay en dichas expresiones nada que predetermine el fallo en sentido jurídico-procesal, por lo que el motivo no verifica la denuncia a través del mismo articulada, por lo que deberá fracasar, al carecer de fundamento y viabilidad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Eutimio, D. Leovigildo y D. Teodulfo, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos

III.