STS 460/2010, 14 de Julio de 2010

Por medio de escrito presentado ante el Juzgado Decano de Oviedo el seis de junio de dos mil tres, el Procurador de los Tribunales don Placido Alvarez-Buylla Fernández, obrando en representación de don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, don Jose Enrique, don Jesús Luis, don Pedro Miguel, doña Yolanda y Delpride Limited, en la afirmada condición de acreedores de Real Oviedo, S.A.D., interpuso demanda de juicio ordinario contra don Edmundo, don Feliciano, don Heraclio, don Horacio, don Luis, don Raimundo, don Valentín, don Luis Antonio, don Adolfo, don Benito, don Diego y don Eulogio, en la afirmada condición de miembros del consejo de administración de la referida sociedad deportiva deudora.

En dicha demanda alegó la representación de los demandantes, en síntesis, que éstos eran titulares de créditos, por distintos importes, contra Real Oviedo, S.A.D., todos ellos anteriores al día treinta de junio de dos mil uno. Que los referidos créditos había nacido de la relación laboral que había vinculado a cada uno de los demandantes, futbolistas profesionales, con la mencionada sociedad deportiva, con excepción de los que tenían por titulares a doña Yolanda - causado por suministros farmacéuticos - y a Delpride Limited - que constituía el importe debido por la sociedad demandada por el traspaso del futbolista Domingo -. Que los demandados eran miembros del consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D., en la fecha de la demanda y en una anterior en dos meses al treinta de junio de dos mil uno. Que este día había sido el último del ejercicio social correspondiente a los años dos mil y dos mil uno. Que, en tal fecha, Real Oviedo, S.A.D. estaba en situación de disolución, por la causa cuarta del artículo 260 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, esto es, por tener la sociedad pérdidas que habían reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Que los socios, aunque lo acordaron en dos ocasiones, no habían aumentado ni reducido el capital social en la medida suficiente, dentro del plazo establecido. Y, en fin, que los demandados debían responder por las deudas sociales por virtud del artículo 262, apartado cinco, del citado texto refundido.

En el suplico de la demanda interesó la representación procesal de los demandantes una sentencia " en la que estimando íntegramente la demanda se condene solidariamente a los codemandados a pagar...:

1. A Martin veintiocho mil novecientos noventa y cinco euros, con cuarenta céntimos (28.995,40), más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 2.- A Pablo, veintiocho mil quinientos noventa y dos euros con veintisiete céntimos (28.592,27) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 3.- A Roque, veintiún mil ciento ochenta y un euros con tres céntimos (21.081,03) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 4.- A Tomás, cinco mil trescientos cuarenta y tres euros con cuarenta y dos céntimos

(5.343,42) más correspondientes intereses moratorios legales.- 5.- A Jose Enrique, cuarenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con veintiún céntimos (49.454,21) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 6.- A Jesús Luis, veinte mil novecientos setenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos (2975,39) más su correspondientes intereses moratorios legales.- 7.- A Pedro Miguel veintinueve mil cientos setenta y cinco euros (29.175) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 8.- A Yolanda, siete mil ochocientos noventa y seis euros con sesenta y seis céntimos (7.896,66) mas sus correspondientes intereses moratorios legales.- 9.- Delpride Limited, ciento veintisiete mil ciento treinta y dos euros con cuarenta y nueve céntimos (127.132, 49) más sus correspondientes intereses moratorios legales. Y todo ello con expresa imposición de las costas a los codemandados".-

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Oviedo, que la admitió a trámite, con el número 602/03, conforme a las normas del juicio ordinario.

Durante la tramitación, Delpride Limited manifestó que su crédito había quedado satisfecho en otro proceso y desistió de seguir éste. Además, los otros demandantes desistieron de continuarlo contra don Feliciano, don Heraclio y don Luis . Los demás demandados, debidamente emplazados, se personaron en las actuaciones. Don Horacio, lo hizo representado por la Procurador de los Tribunales doña Yolanda Rodríguez Díaz. Don Diego por el Procurador de los Tribunales don Antonio Marqués Arias. Don Luis Antonio y don Adolfo, por la Procurador de los Tribunales doña María García-Bernardo Albornoz. Don Eulogio por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Marqués Arias. Don Edmundo por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Alonso Ayllón. Y don Benito, por la Procurador de los Tribunales doña María Concepción González Escolar.

Todos dichos demandados contestaron la demanda, mediante los correspondientes escritos, en los que, en síntesis, opusieron la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada por los demandantes, a la vez que negaron la legitimación activa y pasiva, así como la concurrencia de los presupuestos necesarios para que debieran responder por las deudas sociales, con apoyo en la norma en que se sustentaba la demanda.

En el suplico de su contestación, don Horacio interesó que "... se acuerde dictar sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, don Jose Enrique, don Jesús Luis, don Pedro Miguel y doña Yolanda y la mercantil Delpride Limited, con expresa imposición de costas a la parte actora".

En el de don Diego que "...acuerde dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada respecto a mi representado y con expresa condena en costas a los demandantes".

En el de don Luis Antonio y don Adolfo que "...previos los trámites oportunos, entre ellos el de audiencia previa y la celebración de Juicio, acuerde citar a las partes para la vista de Juicio, y en todo caso, conforme al resto de las alegaciones manifestadas en el presente escrito desestime íntegramente la demanda respecto a la responsabilidad ex art. 262.5 y 133 y 135 LSA imputada a mis mandantes, absolviendo a mis poderdantes de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda deducido de adverso, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

En el de don Eulogio que "... previos los trámites que procedan acuerde dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda respecto a mi representado y con expresa condena en costas a los demandantes".

En el de don Edmundo que "... se acuerde dictar Sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, don Jose Enrique, don Jesús Luis, don Pedro Miguel y doña Yolanda y la mercantil Delpride Limited, con expresa imposición de costas a la parte actora". En el de don Raimundo que "...dicte en su día Sentencia acordando la desestimación de la demanda, absolviendo a mi representado de todos los pedimentos y reclamaciones formulados por la actora por las razones de fondo expuestas; todo ello con expresa imposición costas al demandante" .

Y en el de don Benito que "...previos los trámites legales oportunos, entre ellos el de audiencia previa y la celebración de juicio, acuerde citar a las partes para la vista de Juicio, y en todo caso, conforme al resto de las alegaciones manifestadas en el presente escrito, desestime íntegramente la demanda respecto a la responsabilidad ex art. 262.5 y 133 y 135 LSA imputada a mi mandante, absolviendo a mis poderdantes de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda deducido de adverso, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que había sido propuesta y admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Oviedo dictó sentencia, el veintiuno de junio de dos mil cinco, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador señor Alvarez Buylla Fernández en nombre y representación de don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, don Jose Enrique, don Jesús Luis, don Pedro Miguel y doña Yolanda contra don Edmundo, don Horacio, don Raimundo, don Valentín, don Luis Antonio, don Adolfo, don Benito, con Diego, don Eulogio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el Suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Oviedo fue recurrida en apelación por los demandantes.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Oviedo, en la que se turnaron a la Sección Sexta, que tramitó los recursos y dictó sentencia, el doce de diciembre de dos mil cinco, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Se estima el recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, don Jose Enrique, don Jesús Luis, don Pedro Miguel y doña Yolanda, frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el número 602/03 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta Capital, que se revoca.- En su lugar, debemos condenar y condenamos a los demandados don Edmundo, don Horacio, don Raimundo, don Valentín, don Luis Antonio, don Adolfo, don Benito, con Diego y don Eulogio, a que abonen solidariamente a: 1.- Martin, veintiocho mil novecientos noventa y cinco euros con cuarenta céntimos (28.995,40) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 2.- A Pablo, veintiocho mil quinientos noventa y dos euros con veintisiete céntimos (28.59240) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 3.- A Roque, veintiún mil cientos ochenta y un euros con tres céntimos (21.181,03) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 4.- A Tomás, cinco mil trescientos cuarenta y tres euros con cuarenta y dos céntimos (5.343, 42) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 5.- A Jose Enrique, cuarenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con veintiún céntimos (49.454,21) más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 6.- A Jesús Luis, veinte mil novecientos setenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos (20975,39) más su correspondientes intereses moratorios legales.-7.- A Pedro Miguel veintinueve mil ciento setenta y cinco céntimos de principal, más sus correspondientes intereses moratorios legales.- 8.- A Yolanda, siete mil ochocientos noventa y seis euros con sesenta y seis céntimos de principal, mas sus correspondientes intereses moratorios legales.- Sin imposición de costas del presente recurso".

Las representaciones procesales de don Diego y don Eulogio, de don Horacio y de don Raimundo interpusieron recursos extraordinarios contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo de doce de diciembre de dos mil cinco .

Dicho Tribunal, por providencia de veinticinco de abril de dos mil seis, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por auto de trece de enero de dos mil nueve, decidió: " 1. Declarar desierto el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Raimundo contra la Sentencia dictada, en fecha doce de diciembre de dos mil cinco, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Sexta), en el rollo de apelación número 421/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 602/2003, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Oviedo. " Y, por auto de trece de enero de dos mil nueve : " 1. Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Diego y don Eulogio, así como admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Horacio contra la Sentencia dictada, en fecha doce de diciembre de dos mil cinco, por la audiencia Provincial de Oviedo (Sección Sexta), en el rollo de apelación número 421/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 602/2003, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Oviedo. 2.- Y entregar copias de los escritos de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Diego y don Eulogio, se compone de tres motivos, en los que, con fundamento en el ordinal segundo del apartado uno del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recurrentes denuncian:

La infracción de los artículos 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La infracción del apartado cuarto del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La infracción de los apartados uno y dos del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación interpuesto por don Diego y don Eulogio, se compone de cuatro motivos, en los que los recurrentes, con apoyo en el ordinal segundo del apartado dos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian:

La infracción de los artículos 7 del Código Civil, 57 del Código de Comercio y 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción del artículo 3 del Código Civil, en relación con el artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción del artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción del artículo 2 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

La infracción del artículo 1968, apartado segundo, del Código Civil, en relación con el

1.969 del mismo cuerpo legal.

El recurso de casación interpuesto por don Horacio, se compone de cuatro motivos, en los que el recurrente, sintetizando los seis apuntados en el escrito de preparación y con apoyo en el ordinal segundo del apartado dos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia:

La infracción de los artículos 171 y 172 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción de los artículos 260, ordinal cuarto, y 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción de los artículos 97 y 158 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

La infracción de la doctrina y jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los administradores en el supuesto de causa de disolución de las sociedades anónimas.

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de don Martin, don Pablo, don Roque, don Tomás, doña Jose Enrique don Jesús Luis, don Pedro Miguel y doña Yolanda, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día veintidós de junio de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

La sentencia recurrida condenó a nueve de los miembros del consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D. a satisfacer solidariamente a ocho de los demandantes los créditos de que los mismos son titulares contra la referida sociedad - todos, menos uno, causados en el funcionamiento de las relaciones laborales por las que, como futbolistas profesionales, habían estado vinculados a ella -.

La condena de dichos demandados se fundamenta en que, siendo miembros del consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D., no habían promovido oportunamente la disolución de la sociedad o la adopción de medidas equivalentes a estos efectos, pese a que las pérdidas sufridas habían reducido el patrimonio de la misma a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

En definitiva, la Audiencia Provincial aplicó a los demandados la norma del apartado cinco del artículo 262, en relación con la del ordinal cuarto del artículo 260, ambos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

Según la sentencia recurrida la causa de disolución, que concurría desde junio del año dos mil, fue conocida o debió serlo por los demandados que eran entonces miembros del consejo de administración de la sociedad en el mismo mes del siguiente año y por todos los que no lo eran, a medida que se incorporaron a él - dos de los recurrentes, don Diego y don Eulogio, lo hicieron en noviembre de dos mil dos -.

El Tribunal de apelación ha declarado probado que el consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D. decidió convocar junta general para ampliar el capital social en dos ocasiones - en las reuniones de catorce de noviembre de los años dos mil uno y dos mil dos -. Pero la medida, pese a haber sido acordada por aquel órgano, no se llevó a cabo vencidos los plazos establecidos al efecto.

También se ha afirmado probado que la sociedad solicitó - el uno de julio de dos mil tres - ser declarada en suspensión de pagos, conforme a la entonces vigente Ley de 26 de julio de 1.922 .

Don Diego y don Eulogio interpusieron contra la sentencia de segunda instancia recurso extraordinario por infracción procesal, por tres motivos.

En el primero de ellos señalan como infringidos los artículos 319, 326 y 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirman - en una primera parte de la argumentación que da soporte al motivo - que el Tribunal de apelación no había valorado correctamente los medios de prueba a que los mencionados preceptos se refieren.

El motivo se desestima porque en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente no hay precepto procesal concreto que permita denunciar, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, el error en la valoración de la prueba. Es cierto que, excepcionalmente, esa posibilidad se admite si, en dicha valoración, hubiera resultado infringido el artículo 24 de la Constitución Española, pues para tal caso está abierto el cauce previsto en el ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de aquella Ley procesal - sentencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2.009 y 27 de enero de 2.010 -. Pero nada de ello ha sucedido en el caso.

También alegan los recurrentes en el mismo motivo - en la segunda parte de su argumentación - y con idéntico apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el Tribunal de apelación debía haber aplicado al caso la normativa propia de las sociedades anónimas deportivas, tipo con el que se corresponde Real Oviedo, S.A.D.

Tal afirmación, en los términos con los que se plantea, debe ser rechazada porque la cuestión, de naturaleza sustantiva, nada tiene que ver con el precepto procesal en que todo el motivo se apoya regulador reguladores de la sentencia -. Además, en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, la Audiencia Provincial expuso que aplicaba la legislación a que refieren su denuncia los recurrentes y, por remisión del artículo 19, apartado 1, de la Ley 10/1.990, de 15 de octubre, del deporte, el régimen general de las sociedades anónimas en materia de responsabilidad de administradores.

En el motivo segundo señalan los mismos recurrentes como infringido el artículo 222, apartado cuatro, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alegan que la sentencia recurrida no había respetado el efecto positivo de cosa juzgada desplegado por otra anterior del mismo Tribunal, en la que éste había desestimado la acción de responsabilidad que, fundada en idénticos preceptos, había dirigido otro acreedor contra un miembro del consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D., no demandado en este proceso. Hay que señalar, antes de responder a la impugnación, que la Audiencia Provincial no guardó silencio sobre ese antecedente, sino que - en el fundamento de derecho sexto de su sentencia - explicó el criterio que había seguido en los dos procesos, destacando la desigualdad de las circunstancias concurrentes en los supuestos de hecho de uno y otro.

El motivo se desestima.

No cabe afirmar la infracción del apartado cuarto del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando los litigantes de ambos procesos no son los mismos y la cosa juzgada no se extiende a ellos por disposición legal.

Por otro lado, llevada la cuestión al plano constitucional - el de la efectividad de la tutela judicial que consagra el artículo 24, apartado uno, de la Constitución Española -, hemos de recordar con las sentencias del Tribunal Constitucional números 231/2.006, de 17 de julio, y 208/2.009, de 26 de agosto, que la carencia de efectividad de la protección judicial que supone la desatención a la eficacia de la cosa juzgada, puede producirse no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de aquélla, sino también cuando hay un desconocimiento de lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en las normas procesales. Se busca salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

Y, vista la cuestión desde la perspectiva a que lleva el reconocimiento del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley - artículo 14 de la Constitución Española -, se ha de tener en cuenta - con la sentencia del Tribunal Constitucional 161/2.008, de 2 de diciembre, y las que en ella se citan - que la vulneración del mismo se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta, de forma inmotivada, de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales. De modo que son requisitos de tal infracción la existencia de igualdad de hechos, de alteridad personal en los supuestos contrastados, de identidad de órgano judicial entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente -, de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar y, finalmente, del apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente - pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley " es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam " -.

Descendiendo a la circunstancias del caso, es de destacar que el comportamiento negativo que tipifica el artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre - convierte en solidariamente obligados, con la sociedad y entre ellos, a los miembros del consejo de administración de la misma, pero sólo en el caso de que a cada uno pueda serle imputada la omisión, causante de la asunción de deudas, durante el plazo que la norma señala, lo que no sucederá siempre.

No es, por tanto, contradictorio estimar la pretensión deducida, con fundamento en el artículo 262, apartado cinco, en relación con el ordinal cuarto del artículo 260, contra unos miembros del consejo de administración de la sociedad deudora y desestimarla cuando se dirige contra otros.

En el tercero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal don Diego y don Eulogio afirman producida la infracción de los apartados uno y dos del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alegan los recurrentes que la Audiencia Provincial no había dado respuesta motivada a la excepción sustantiva de prescripción extintiva de la acción ejercitada por los demandantes, pese a haberla opuesto ellos en sus escritos de alegación y en ambas instancias.

Ha de ser destacado que el Juzgado de Primera Instancia negó que la acción ejercitada en la demanda hubiera prescrito extintivamente, por considerar aplicable el artículo 949 del Código de Comercio, de acuerdo con la jurisprudencia.

La sentencia de primer grado fue recurrida en apelación sólo por los demandantes y el Tribunal de apelación, al estimar el recurso de los mismos, expuso - en el fundamento de derecho sexto de su sentencia - que no se pronunciaba sobre la " supuesta prescripción de la acción, porque la excepción fue rechazada por la sentencia de primera instancia, dejando los demandados firme dicho pronunciamiento en cuanto no fue objeto de recurso ".

El motivo se desestima.

Como pusieron de manifiesto las sentencias de 22 de marzo de 2.005 y 23 de junio de 2.006 y las que en ellas se citan - todas en aplicación de la legislación procesal anterior, pero con doctrina aplicable a la vigente -, si el apelado no se adhiere al recurso - término hoy sustituido por las razones que se indican en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero - no puede pretender que una excepción opuesta por él en la primera instancia sea examinada por el Tribunal de apelación.

Sólo a mayor abundamiento, cumple añadir que la jurisprudencia aplica a las prescripción extintiva de la acción ejercitada en la demanda el plazo que establece el artículo 949 del Código de Comercio - como declaró el Juzgado de Primera Instancia - y no el que señalan los recurrentes, que reclamaron la aplicación del artículo 1.968, ordinal segundo, del Código Civil - al respecto, sentencias de 30 de mayo de 2.008, 12 de febrero, 1 de abril y 1 de junio de 2.009, entre otras muchas -.

En el primer motivo de su recurso de casación, don Horacio denuncia la infracción de los artículos 171 y 172 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, ambos contenidos en la sección primera del capítulo VII del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre .

El artículo 171 dispone: " 1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. 2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa ".

El artículo 172 establece: " 1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. El estado de flujos de efectivo no será obligatorio en los casos previstos en el apartado 4 del art. 175 de esta Ley. 2 . Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio. 3 . La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente ".

El cómputo del plazo de dos meses a que se refiere el artículo 262, apartado cinco, del citado texto aplicado en la sentencia de apelación - tiene indudable influencia, porque - como al principio se apuntó - el consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D. decidió, en reuniones de catorce de noviembre de dos mil uno y de dos mil dos, convocar junta general de accionistas con la propuesta de ampliar el capital social.

Afirma el recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en error al declarar que los miembros del consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D. conocieron que las pérdidas sufridas por la misma habían reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, cuanto menos, el día treinta de junio de dos mil uno, último del ejercicio social correspondiente.

Sostiene - en el mismo sentido que había hecho el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia que ello no aconteció hasta que, dentro del plazo de tres meses que señala para ello el artículo 171, apartado 1 - en concreto, el veinte de septiembre de dos mil uno -, el órgano de administración en que estaba integrado formuló las cuentas anuales.

Y, para poner de relieve la afirmada infracción de aquellos dos artículos, alega que los informes en que se había basado la identificación judicial del día inicial del cómputo del plazo bimensual a que se refiere el artículo 262, apartado cinco, se habían elaborado con posterioridad; que el balance de situación y la cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio cerrado en junio de dos mil no reflejaban la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260, ordinal cuarto ; así como que un informe elaborado por el Consejo Superior de Deportes, aportado a las actuaciones, carecía de carácter vinculante para la sociedad y, además, era contradictorio con los informes de auditoría aportados. El motivo se desestima.

Como recuerda la sentencia de 4 de julio de 2.007, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la fecha inicial del cómputo del plazo establecido en el artículo 262 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre - en sentido opuesto al que se propone en este motivo. Así, la sentencia de 30 de octubre de 2.000 declaró que la obligación legal de convocar la Junta en el plazo de dos meses nace " una vez conocida la situación económica que constituye el supuesto normativo ". La sentencia de 18 de julio de 2.002 tomó como referencia el momento en que los administradores " no podían ignorar la grave situación de descapitalización " de la sociedad. La sentencia de 16 de diciembre de 2.004 estableció que el plazo de dos meses " debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación ". La sentencia de 9 de marzo de 2.006 insistió en que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pudieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial. Y lo mismo hizo la sentencia de 23 de octubre de 2.008, al destacar que " el cómputo del plazo de los dos meses previstos en el artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer, de haber obrado con la diligencia normal de su cargo, la situación patrimonial de la sociedad ".

Además, según pone de relieve la citada sentencia de 23 de octubre de 2.008 - y las que en ella se mencionan - " la determinación del momento en el que se pudo conocer tal situación constituye una, que resulta del examen y valoración de la prueba, función que corresponde al Tribunal de instancia ". Y es que lo que pretende el recurrente no es más que abrir un nuevo debate sobre la determinación del momento o tiempo en que el órgano de administración del que formaba parte conoció o debió haber conocido que Real Oviedo, S.A.D. estaba en situación patrimonial que imponía la disolución o la inmediata búsqueda de un remedio, sin tener en cuenta que este tipo de cuestiones de prueba no tienen acceso al recurso de casación.

En el segundo motivo de su recurso de casación, denuncia don Horacio la infracción de los artículos 260, ordinal cuarto, y 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

Basa tal afirmación en que si el consejo de administración de Real Oviedo, S.A.D. formuló las cuentas anuales dentro de los tres meses del cierre del ejercicio social - esto es, el veinte de septiembre de dos mil uno - no cabe entender aplicable el régimen de responsabilidad que establece el artículo 262, apartado cinco, ya que, dentro del plazo de dos meses a contar de aquella fecha - esto es, el catorce de noviembre de dos mil uno -, el referido órgano convocó junta general para la ampliación del capital, la cual se celebró y adoptó tal acuerdo de modificación estatutaria y, trece días antes de que venciera el plazo fijado para la suscripción - ante el fracaso de la ampliación proyectada - facultó a alguno de sus miembros para que solicitara la declaración de la sociedad en suspensión de pagos.

Como se advierte, el planteamiento del recurrente parte de un dato - que el día inicial del cómputo de los dos meses establecido en el artículo 262, apartado cinco, fue el veinte de septiembre de dos mil uno distinto y contradictorio con el afirmado en la sentencia recurrida - según la que ese día fue, lo más tarde, el treinta de junio del propio año -.

Incurre el recurrente en una petición de principio, pues afirma lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia y extrae consecuencias de lo que procesalmente no es más que una falsa premisa, cuya certeza debería previamente haber quedado demostrada. Se trata de un planteamiento que no cabe en casación - sentencias de 6 y 25 de noviembre de 2.009 -.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero señala don Horacio como infringidos los artículos 97 y 158 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

El motivo se desestima ya que no explica el recurrente las razones por las que considera infringidos los referidos artículos, que establecen el régimen de la convocatoria de la junta general y el derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital.

Debemos añadir que la mera afirmación de que los fundamentos de la sentencia recurrida, de ser mantenidos, privarían de toda eficacia a las citadas normas, no basta para entender cumplida la exigencia del artículo 481, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo mismo hemos de resolver respecto del motivo cuarto, en el que el recurrente señala como infringida " la doctrina y la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los administradores en el supuesto de causa de disolución de las sociedades anónimas ", dado que no menciona norma alguna como infringida, ni la jurisprudencia que la aplica o sanciona. Y una supuesta infracción de la doctrina, en contra de lo que en el motivo se pretende, no permite el recurso de casación.

En el primero de los motivos de su recurso de casación, don Diego y don Eulogio denuncian la infracción de los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, 57 del Código de Comercio, en relación con el 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

Alegan que los demandantes habían incurrido en abuso y faltado a la exigencia de buena fe al reclamarles el pago de sus créditos con Real Oviedo, S.A.D., dado que conocían que la sociedad tenía un consejero delegado, con el que siempre trataron de las cuestiones relacionadas con sus contratos, así como la mala situación patrimonial de la misma.

Añaden que los resultados negativos de la actuación deportiva de los actores, que había dado lugar a sucesivos descensos de categoría del equipo de fútbol, tuvieron una directa influencia en la situación de insolvencia de la sociedad.

El motivo se desestima.

Carece de toda justificación la referencia a la buena fe, en el sentido de estándar, arquetipo o modelo de conducta socialmente aceptado, como límite impuesto al ejercicio de los derechos de crédito de que son titulares los demandantes - artículo 7 del Código Civil - o como medio de integración del contenido contractual - artículo 1.258 del Código Civil y sentencia de 18 de mayo de 2.004 -, ante la indiscutida existencia de unos contratos, causa de aquellos derechos, que obligaban a Real Oviedo, S.A.D. a cumplir, en reciprocidad, lo prometido - artículo 1.091 del Código Civil : pacta sunt servanda -, sin condicionamiento alguno.

Y tampoco para eludir la responsabilidad que implícitamente aceptaron asumir como administradores de la sociedad deudora, la cual no desaparece por el hecho de que el consejo de administración de la misma hubiera designado un consejero delegado o estuviera conocidamente en una mala situación económica, que, por cierto, los miembros del órgano intentaron superar, aunque sin resultado alguno.

En el segundo de los motivos del mismo recurso de casación se dice producida la infracción del artículo 3 del Código Civil, por haber dado el Tribunal de apelación una interpretación errónea al artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

Alegan los recurrentes, en explicación de tal imputación, que el apoyo de toda la ciudad a Real Oviedo, S.A.D. generó una confianza absoluta en los administradores en que la ampliación del capital, acordada en la junta de accionistas de catorce de noviembre de dos mil dos, siendo ellos ya miembros del consejo de administración, alcanzaría éxito. También afirman que desconocían, cuando se integraron en dicho órgano, cual era la situación del patrimonio de la sociedad e, igualmente, que un anterior acuerdo de ampliación del capital había fracasado.

Por otro lado, niegan que la causa de disolución persistiera cuando ellos tomaron posesión de su cargo en la administración de Real Oviedo, S.A.D.

El motivo se desestima.

En su primera parte, porque ninguna influencia pueden tener las alegaciones antes señaladas para corregir la interpretación que la Audiencia Provincial dio al artículo 262, apartado cinco, ya que dicha norma ha sido entendida y aplicada por el Tribunal en su recto sentido, como regla que convierte en deudores solidarios a los administradores que omiten hacer lo que en ella se exige y, además, en el plazo que establece.

Y, en su segunda parte, porque los recurrentes incurren en una petición de principio, al derivar en su planteamiento una infracción normativa de una negación - la de la persistencia de la causa de disolución cuando ellos ingresaron en el consejo de administración - que ha sido rechazada por el Tribunal de apelación. Lo que, como se expuso antes, no cabe.

En el motivo tercero los mismos recurrentes afirman producida la infracción del artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo

1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

Alegan que no concurren en cuanto a ellos los requisitos precisos para la aplicación de dicha norma.

Por un lado sostienen que las obligaciones sociales cuyo cumplimiento se había reclamado en la demanda habían nacido antes de haberse producido la causa de disolución prevista en el ordinal cuarto del artículo 262 .

Y, por otro lado, que el acuerdo de ampliación del capital social demostraba que los administradores habían cumplido el deber que les imponía el repetido artículo al haber convocado junta general para que decidiera la ampliación del capital social o la disolución.

En la primera parte del motivo lo que pretenden los recurrentes es beneficiarse de la reforma del artículo 262, apartado cinco, operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, lo que no cabe, ya que la misma no tuvo efecto retroactivos - al respecto, sentencias de 24 de noviembre de 2.005 y 14 de mayo de

2.008, entre otras -.

Y en la segunda parte que, aunque el catorce de noviembre de dos mil dos se acordó en junta general ampliar el capital, el doce de mayo de dos mil tres venció el plazo establecido para hacerla efectiva con los correspondientes negocios de suscripción, sin que se hubiera logrado restablecer la proporción entre patrimonio y capital que hiciera improcedente la disolución por la causa cuarta del artículo 260 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -. Con lo que el plazo bimensual comenzó de nuevo a correr, ahora también en perjuicio de los nuevos consejeros.

En el cuarto motivo del recurso de casación de don Diego y don Eulogio, los recurrentes denuncian la infracción del artículo 2 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal, así como del artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -, tal como quedó redactado por la disposición final vigésima de aquella Ley .

Alegan que, de conformidad con lo dispuesto en el referido apartado del artículo 262, la responsabilidad que en el mismo se establece no puede ser declarada si en el plazo de los dos meses hubieran los administradores de la sociedad solicitado el concurso de la misma. Añaden que el mismo régimen es aplicable al caso de que se hubiera presentado solicitud de declaración de la sociedad en suspensión de pagos.

El motivo se desestima.

La reforma del artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, operada por la Ley concursal, no se produjo hasta después de que la omisión a que la referida norma vinculaba, en su redacción originaria, la responsabilidad de los administradores sociales se hubiera completado.

Por otro lado, la jurisprudencia había negado que la solicitud de la declaración de suspensión de la sociedad libere al administrador de aquella responsabilidad.

La sentencia de 19 de septiembre de 2.007 puso de relieve que "la solicitud del estado de suspensión de pagos no suplía, en el régimen de la Ley de sociedades anónimas anterior a su modificación por la Ley concursal, la omisión de promover la disolución de la sociedad por desequilibrio patrimonial".

La sentencia de 24 de junio de 2.008 destacó que "tampoco quedaban los administradores exonerados de esta responsabilidad por el mero hecho de promover la declaración de la sociedad en estado de suspensión de pagos al amparo de la Ley especial de 1922, ya que el expediente correspondiente no estaría en principio orientado a disolver la compañía sino a la continuación de su actividad".

En el mismo sentido son de señalar las sentencias de 14 de mayo y 1 de diciembre de 2.008 .

El quinto y último motivo del mismo recurso de casación sirve a los recurrentes para denunciar la infracción del artículo 1.968, ordinal segundo, del Código Civil, en relación con los artículos 1.902 y 1.969 del mismo cuerpo legal.

Plantean, sin ninguna argumentación - salvo la que deriva de una remisión a la que da soporte a uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal -, la cuestión de la prescripción extintiva de la acción ejercitada en la demanda, sosteniendo que el plazo de la misma es el que establece el primero de los preceptos citados.

El motivo se desestima, dado que, como se expuso anteriormente, la prescripción de las acciones de que se trata se rige por la norma del artículo 949 del Código de Comercio y el plazo establecido en ella no había vencido cuando la demanda rectora del proceso fue interpuesta.

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de los respectivos recurrentes, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución .