STS, 29 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2010:3808 |
| Número de Recurso | 3161/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Medina Dorrego en nombre y representación de D. Celestino contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sede en Albacete, en recurso de suplicación nº 1003/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo, en autos núm. 630/07, seguidos a instancias del ahora recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS sobre jubilación.
Ha comparecido en concepto de recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el letrado Sr. Trillo García.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 21-12-2007 el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Celestino, por el ejercicio de la actividad de fabricación de productos de panadería y bollería, y como empresario, había estado dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad social hasta el día 31-12-03 en que pasó a la situación de pensionista por jubilación y perceptor de la correspondiente pensión. 2º.- El actor desempeñaba su actividad en el local ubicado en la calle Bailen 22 de la Villa de Don Fabrique, con el nombre "Productos Grepa", edificio en que también reside al encontrarse unida su vivienda. Conforme al plano aportado, el local, en la parte destinada a tienda y despacho, se comunica con el salón y cocina de la vivienda, y la zona de horno con un pasillo. La vivienda cuenta con puerta de acceso independiente. 3º.- Obra en autos documento privado de constitución de sociedad civil de 3 de noviembre de 2003, entre D. Celestino y su esposa Dña. Marta, D. Justino y sus esposa Dña. María del Pilar, Dña. Fidela y su esposo
D. Jose Manuel, y D. Alejandro y su esposa Dña. Sacramento, en que exponen que a partir de 1-01-04, la actividad va a continuar funcionando de acuerdo a unas condiciones, pese a que se jubile D. Celestino, el cual seguirá siendo titular de la actividad, girando a su nombre, cediendo temporalmente los bienes de la industria, y otorgando poder a las tres nuevas propietarias para realizar los actos y gestiones necesarias. Se reconoce al actor y su esposa el paso y acceso a obrador y tienda cuando lo deseen. Esas tres nuevas propietarias son Dña. Fidela, Dña. María del Pilar y Dña. Sacramento quienes se dan de alta en el RETA como colaboradoras para los cargos relativos al negocio de panadería y bollería. 4º.- El día 2-11-06 a las 10:05 horas se efectúa visita al centro de trabajo de la empresa Gregorio Vela Pallares por el subinspector actuante, apreciando que el actor se encontraba vestido con ropa de trabajo, que no le importaba que se le manchase, diferente de ropa de calle o ropa cómoda, trabajando, realizando las labores propias de Oficial de Pastelería, puesto que introducía pasteles en el horno, y actuando como encargado, impartiendo directamente las oportunas instrucciones a las cuatro personas que trabajaban en ese momento: María del Pilar, Sacramento y Fidela, así como la trabajadora de nacionalidad rumana Elisabeth . Todas ellas señalaron al actor como encargado del establecimiento, y en esa calidad manifestó al funcionario que la trabajadora rumana había iniciado la prestación de servicios ese mismo dia. 5º.- A raíz de la visita girada por la Inspección de trabajo, por dicha Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se informa con fecha 7-2-07 a la Dirección Provincial de Toledo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de los hechos apreciados. Se inicia expediente acordando dar traslado al interesado para alegaciones y proposición de prueba. Por el actor se presentan alegaciones en fecha 26-03-07. Dado traslado a la Inspección, el Subinspector actuante emitió informe ratificándose en el contenido del acta. El día 10-07-07 se dicta resolución por el Director Provincial en que se impone sanción a D. Celestino consistente en pérdida de la pensión de jubilación de la que es titular por tres meses, sin perjuicio del reintegro de las cantidades que haya percibido indebidamente, al considerar que se ha cometido sanción prevista en el art. 25 del R.D. Legislativo 5/2000 porque la realización de trabajos por cuenta propia o ajena son incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación (art. 165.1 TR de la LGSS RD Legislativo 1/94 ) Planteada reclamación previa, se resuelve por resolución de 23-08-07 en que se mantienen los hechos y su calificación. 6º.- El actor se encuentra en situación de alta en el censo de obligados tributarios por el ejercicio de la actividad de Industria del pan y bollería en la Villa de Don Fadrique. Es el actor quien presenta las declaraciones de IVA e IRPF, al estar firmadas por él. No consta que haya otorgado poder notarial a sus colaboradoras para que efectúen las gestiones propias de la administración y disposición del negocio. 7º .- El demandante presenta cardiopatía isquemíca: angor de esfuerzo y con lesión de arteria D.A. en segmento proximal, así como reacción hipertensiva al ejercicio. Y tiene prescrito no realizar ninguna clase de trabajo corporal que le implique esfuerzo físico o adoptar posturas irregulares que le obliguen al corazón a un trabajo suplementario (Dr. Jorge ). Asintomático, bajo tratamiento médico, impedido de realizar stress físico (Dr. Severino )."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Celestino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de impugnación de sanción consistente en suspensión de pensión de jubilación, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos deducidos en la demanda."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Celestino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 30-04-2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Celestino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 21-12-07, dictada en los autos 630/07, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda interpuesta por el recurrente contra Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 10-07-07, mediante la que se acordaba la sanción de perdida por tres meses de la prestación de vejez-RETA reconocida al recurrente, procede la confirmación de la misma."
Por la representación de D. Celestino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 22-09-2009, en el que se alega infracción en el art. 25.1 del R.D. 5/2000 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 16 de diciembre de 2003. (R-1688/03)
Por providencia de esta Sala de fecha 25-02-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22-06-2010, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, contra la que plantea ahora el demandante inicial recurso de casación para unificación de doctrina, confirma la dictada el 21 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo social nº 1 de los de Toledo (autos 630/2007 ).
La demanda inicial impugnaba la resolución administrativa del INSS acordando la pérdida de la pensión de jubilación del actor durante tres meses, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. El actor había estado de alta en el RETA por la actividad de fabricación de productos de panadería y bollería, hasta su jubilación el 31 de diciembre de 2003. Tras la jubilación el demandante siguió como titular de la actividad, si bien otorgó poderes a terceras personas para la gestión. Girada visita por la Inspección de trabajo, se constató la presencia del actor, vestido con ropa de trabajo, realizando labores de oficial de pastelería y actuando como encargado del local.
La sentencia recurrida argumenta que el supuesto encaja en el art. 45 del Decreto 2530/1070, de 20 de agosto, que establece la incompatibilidad de la pensión de vejez con el trabajo, sin que concurra la excepción del art. 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que permite la compatibilidad con las funciones inherentes a la titularidad.
El recurso de casación unificadora del trabajador aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de diciembre de 2003 (rec. 1688/2003), que, a su juicio, contiene pronunciamiento contradictorio.
Sostiene el Ministerio Fiscal que el recurso no cumple con las exigencias del art. 222 LPL al no canalizarse por ninguno de los apartados del art. 205 de la misma.
En cuanto a los defectos formales del escrito de interposición del recurso de casación unificadora hemos mantenido que, para cumplir con el requisito del art. 219.2 LPL sobre la inclusión de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del mencionado art. 217, " a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas " (STS 22 de julio de 2008, rcud. 3164/07, con cita de anteriores y entre muchas otras).
El escrito de formalización del recurso sí hace una relación suficiente de las identidades y de las diferencias que, a su juicio, se dan entre la sentencia recurrida y la que aporta de contraste y deja claro cuáles son los elementos sobre los que asienta su apreciación de contradicción.
Para satisfacer el objeto del recurso de casación para unificación de doctrina, exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que la sentencia recurrida contenga pronunciamiento distinto al de la de contraste, partiendo de una misma situación de los litigantes, los hechos, fundamentos y pretensiones sean sustancialmente iguales.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de " hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ". Debe tenerse en cuenta, además, que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (STS de 7 de abril de 2005 - rcud.430/2004-, 25 de abril de 2005 -rcud. 3132/2004- y 4 de mayo de 2005 - rcud. 2082/2004 -, entre otras).
Es cierto que la sentencia recurrida y la de contraste llegan a pronunciamientos distintos, puesto que, mientras la recurrida valida la decisión administrativa, en la de contraste se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao en tanto había desestimado la pretensión relativa al reintegro de cantidades y ordena la devolución de las mismas a la parte actora.
Comparando la sentencia recurrida y la de contraste se observan las similitudes siguientes:
-
En ambos casos se trataba de pensionistas de jubilación del RETA a quien la Inspección de Trabajo sorprende en el lugar en que se seguía desarrollando la actividad que en su día había motivado su afiliación en el dictado régimen especial.
-
También en ambos supuestos, como consecuencia de la visita de la Inspección de Trabajo el INSS resuelve decretar la pérdida de la pensión durante un periodo de tres meses e iniciar el expediente de reintegro de prestaciones.
Ahora bien, pese a tales rasgos comunes, lo cierto es que entre los dos supuestos resueltos por las sentencias se dan diferencias que hacen imposible apreciar la concurrencia de contradicción. Así, mientras en el caso de la recurrida el actor desarrolla tareas propias de quien presta servicios en la panadería (hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado) y es identificado por los trabajadores allí presentes como el encargado del centro; en la de contraste solamente se aprecia que se hallaba manipulando una máquina en el momento de la visita. La Sala del País Vasco colige de ello que no ha quedado acreditada la habitualidad, pues se trataba, a su juicio, de una actuación puntual, circunstancia completamente distinta a la que se aprecia en los razonamientos de la sentencia recurrida, en donde se considera que los dos elementos fácticos reseñados implican la realización de funciones productivas incompatibles con la prestación de jubilación.
Por consiguiente, si los fallos de las sentencias cotejadas llegan a pronunciamientos opuestos lo es porque parten de circunstancias fácticas distintas de las que se extrae una valoración jurídica diferente, sin que haya contradicción en la doctrina sobre la que se sustentan. Ambas sentencias afirman que la mera titularidad del negocio no sería incompatible con el percibo de la pensión de jubilación; y ambas también analizan si en el supuesto concreto que resuelven se está ante meros actos de manifestación de esa titularidad o ante la realización de funciones que van más allá de aquella, para constituir el desarrollo de la ejecución directa de la actividad del negocio. Las conclusiones alcanzadas son congruentes en ambos litigios con las circunstancias fácticas acreditadas y contienen una interpretación similar de lo que resulta de los arts. 45.2 del Decreto de 1970 (análogo al art. 165.1 LGSS ) y el art. 93 de la Orden de desarrollo, por consiguiente, no cabe apreciar la necesidad de unificar la doctrina al no concurrir la esencial contradicción sobre la que se fundamenta la labor de esta Sala.
Dicho defecto, puesto de relieve también por el Ministerio Fiscal en su informe y por la Entidad Gestora en su escrito de impugnación, pudo haber dado lugar al incidente de inadmisión del recurso y se torna ahora en causa de desestimación del mismo.
Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita; por lo que en el presente caso, concurriendo la mencionada excepción al ser el recurrente el beneficiario de la Seguridad Social, no procede tal condena.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que, desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Celestino contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 30 de abril de 2009 (rec. 1003/2008), planteado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de los de Toledo de 21 de diciembre de 2007 en los autos 630/2007 seguidos frente al INSS, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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