STS 141/2010, 24 de Febrero de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:11239/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:141/2010
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. No se aprecia en los hechos probados ninguna referencia a elementos fácticos que permitieran la aplicación de la eximente o atenuante defendidas por el recurrente. Solamente se menciona una discusión, respecto de cuyos antecedentes o causas nada aporta el recurrente. Y a ella se añade que el recurrente portaba un arma de fuego; que la utilizó contra su contrincante alcanzándolo en una mano; que trató de abandonar el lugar, siendo seguido por el lesionado, y que, al no lograrlo y volver a encontrarse a su altura, nuevamente hizo uso del arma disparando contra él y alcanzándolo en el abdomen causándole serias heridas. De todo ello no se desprende la existencia de un estado de ánimo influido por el miedo, o por otra alteración semejante, capaces de disminuir su capacidad de culpabilidad, pues el acusado era, precisamente, quien portaba un arma de gran poder lesivo, y no consta que el lesionado portara otra arma, ni una agresión por su parte que pudiera dar lugar a aquellas alteraciones anímicas. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Pelayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, con fecha veintinueve de Abril de dos mil nueve, en causa seguida contra Pelayo, por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Pelayo, representado por la Procuradora Doña Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por el Letrado Don Luis Ángel Duque García . En calidad de parte recurrida, la acusación particular Jose Ramón, representado por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González y defendido por la Letrado Doña Irma Fernández Rozas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número

4/2008, contra Pelayo y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta, rollo 43/08) que, con fecha veintinueve de Abril de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 10'30 horas el día 25/10/2007 el procesado Pelayo, nacido en Buenos Aires el día 15/9/1949 sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del vagón de la Línea 7 del metro en dirección Las Musas, en compañía de Jose Ramón, nacido el 8/1/1950, y de otra persona. En un momento dado, al llegar el metro a la estación de Valdezarza, se produjo una discusión entre Pelayo y Jose Ramón en el curso de la cual, de manera sorpresiva, el procesado sacó del bolsillo de su chaqueta un revólver Smith and Wesson del calibre 357 Magnum con nº de serie NUM000 cargado con 6 cartuchos, efectuando un disparo contra Jose Ramón que le impactó en la mano izquierda. Acto seguido, al abrirse las puertas del vagón, el procesado salió corriendo seguido por Jose Ramón . Al llegar a las escaleras mecánicas, el procesado, que llevaba el revólver en la mano, se giró hacia Jose Ramón y, con ánimo de acabar con su vida, le disparó en el abdomen cayendo Jose Ramón por la escalera.

El procesado fue retenido por varios ciudadanos en el hall de entrada de la estación hasta la llegada de la policía, recuperándose el revólver con dos cartuchos percutidos y cuatro sin percutir. A consecuencia de los disparos recibidos, Jose Ramón sufrió orificio por arma de fuego en mano izquierda, con fractura del 2º y 3º metacarpiano, hemiperitoneo con sangrado activo, múltiples perforaciones en intestino delgado, lesiones que de no haber mediado asistencia médica y quirúrgica inmediata le hubieran causado la muerte, habiendo precisado de laparotomía media suprainfraumbilical, resección de asas yeyunales, sutura de un orificio, anastomosis yeyunales, quedandoel proyectil alojado en isquión derecho imposibilitando la extracción del mismo. El tiempo de curación es de 120 días estando incapacitado para sus ocupaciones habituales, permaneciendo hospitalizado durante 14 días.

Le quedan como secuelas cicatrices abdominales y en mano izquierda, y material de osteosíntesis en mano izquierda.

El procesado poseía la pistola careciendo de licencia que le habilitara para ello. Practicada una entrada y registro en su domicilio, se hallaron varias cajas con distintos tipos de cartuchos, entre ellos, del calibre 375 Magnum, de plena operatividad en el arma intervenida.

El procesado está privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos(sic)".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Pelayo como autor responsable de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y Tenencia Ilícita de Armas ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión por el primero y un año de prisión por el segundo, con la pena accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de Responsabilidad Civil el condenado deberá abonar a Jose Ramón en las cantidades fijadas en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

Se decreta el comiso del arma intervenida, así como de los efectos ocupados.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal, abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, por Pelayo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Pelayo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Quebrantamiento de Forma.- Disposición que autoriza el motivo.- El art. 850, de la LECrim .Esta parte, al igual que las partes acusadoras, propuso en su día la declaración del testigo-víctima-perjudicado, D. Jose Ramón, pero el referido testigo no compareció, pese a estar citado y estar presente en el juicio su defensa y representación procesal. Se solicitó la suspensión y se argumentó su importancia. Se denegó la suspensión sin motivación válida. Se consignó la oportuna protesta.

2.- Quebrantamiento de forma.- El planteamiento de este motivo es idéntico al anterior, mutatis mutandi en cuanto a la testigo no comparecida Cristina, por lo que se dan por reproducidos los mismos argumentos fácticos y jurídicos que los expresados en el primer motivo.

3.- Quebrantamiento de forma.- Disposición que autoriza el motivo.- Al amparo del art. 850, o alternativamente, 4º de la LECrim.- 4.- Quebrantamiento de forma.- Artículos que autorizan este motivo.- el Art. 849, de la LECrim .Se interpone por aplicación indebida del art. 138 en relación con los 16 y 62 del Código penal e inaplicación del art. 147 en cualquier de sus formas y a resultas de la prueba.

Este motivo tiene carácter subsidiario con respecto a los anteriores.- 5.- Infracción de Ley.- Artículos que autorizan este motivo.- el Art. 849, de la LECrim .Inaplicación de la circunstancia atenuante de miedo insuperable, del art. 21, en relación con la 1ª, 3ª y 6ª del C.P .

También con carácter subsidiario para el caso de no tener éxito los anteriores motivos.- 6.- Infracción de Ley.- Artículos que autorizan este motivo.- Art. 849, de la LECrim .No se ha aplicado el art. 21,, en relación con el 20, del C.P . Legítima defensa incompleta.

7.- Infracción de Ley.- Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del derecho fundamental de defensa.

Artículos que autorizan este motivo.- Art. 849, de la LECrim . en relacón con el art. 14 de la Constitución.-Nulidad de la prueba pericial médica.-

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio intentado y otro de

tenencia ilícita de armas a penas, respectivamente, de ocho años y un año de prisión. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo se queja de que la Audiencia no acordó la suspensión de la vista ante la incomparecencia del testigo Jose Ramón, precisamente la víctima de los hechos, pese a haber sido citado y estar presente en el juicio su defensa y representación procesal. Solicitó la suspensión e hizo constar la protesta ante la denegación.

En el segundo motivo reitera sus argumentaciones aplicadas a la testigo Cristina, acompañante del lesionado, que estaba a su lado cuando se desencadenaron los hechos.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo

24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la víctima fue propuesta como testigo y el Tribunal lo acordó. Llegado el día del juicio oral no compareció, aunque sí lo hizo su defensa, pues ejercía la acusación particular. Sin duda llama la atención que la víctima, personada en la causa, decida no comparecer al juicio oral, como parece ocurrir en el caso. Su defensa no pudo aportar datos de su paradero, que no pudo ser averiguado de otra forma. Los informes policiales que aparecen en el Rollo de Sala acreditan la imposibilidad de su localización. Nada indica que la citación a través del correo electrónico pudiera ser exitosa hasta el punto de hacerle comparecer.

En las circunstancias señaladas, la decisión del Tribunal fue acertada. De un lado, porque no puede suspenderse un juicio oral por la incomparecencia de un testigo cuyo paradero no ha podido ser determinado, ni existen datos de que lo vaya a ser, lo que hace imposible el empleo de los medios coercitivos al alcance del Tribunal para obligarlo a comparecer.

De otro lado, porque, tal como resulta de la sentencia y pone de relieve el Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial contó con prueba suficiente de los hechos, pues dispuso de las grabaciones de las cámaras de seguridad de las dependencias del Metro donde tuvieron lugar los hechos y, además, de numerosos testigos presenciales a los que se hace referencia expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Y, en tercer lugar, porque, aunque el recurrente insiste en que de esa forma se podría conocer su versión de los hechos respondiendo como testigo, nada aporta en orden a las causas del incidente, que el acusado debía conocer al igual que el testigo, de forma que no resulta posible evaluar la trascendencia de una eventual declaración del lesionado, especialmente en relación a las eximentes invocadas en otros motivos del recurso. Todo ello con independencia de que, aunque el testigo compareciera como tal, no estaría obligado a declarar sobre aquello que le perjudicara. Por lo tanto, aun cuando pueda resultar sorprendente que la víctima, personada en la causa como acusación particular, decida no comparecer en juicio a sostener su versión de lo ocurrido, lo cierto es que, además de lo que se acaba de decir, el Tribunal dispuso de prueba suficiente para resolver, lo que hacía que la prueba, que ya no era posible al encontrarse el testigo en ignorado paradero, tampoco fuera estrictamente necesaria.

3. Otro tanto ocurre respecto a la testigo Cristina, pues su paradero tampoco pudo ser determinado, como consta en el Rollo de Sala. En esas circunstancias, no es posible suspender sine die el juicio oral, cuando no se dispone de datos acerca de su ubicación, ni existen elementos que indiquen que su paradero puede llegar a ser conocido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 850.3º y de la LECrim, se queja el recurrente de que el Presidente del Tribunal no permitió que se hicieran preguntas a los testigos Pascual . y Teofilo, acerca del contenido de un maletín que, al parecer, portaban y que fue objeto del inicio de las hostilidades, donde, según el recurrente, el lesionado ocultó un cúter o arma blanca con la que intentó atacar al acusado.

1. La negativa del Presidente del Tribunal respecto a la contestación a algunas preguntas formuladas por las partes a los testigos, puede ser impugnada en casación, y puede dar lugar a la anulación de la sentencia cuando, siendo pertinentes, tuvieran importancia o influencia en la causa.

2. En el caso, en realidad, lo importante es si el lesionado utilizó en algún momento contra el recurrente un arma blanca o un instrumento similar, y sobre ese aspecto pudieron interrogar a los testigos. Si en el maletín había tal clase de instrumento es irrelevante, si no se puede establecer un determinado uso del mismo.

De todos modos, como pone de relieve con precisión el Ministerio Fiscal, consta en el acta que el testigo Pascual . Teofilo manifestó no haber visto el contenido del maletín, y Teofilo, preguntado por la defensa si llegó a tener en la mano un maletín y si había un cúter en el mismo, respondió negativamente.

Por lo tanto, no se aprecia infracción alguna del derecho de la defensa a interrogar. Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, pues sostiene que no existió ánimo de matar, ya que disparó por primera vez alcanzando al lesionado en la mano y, habiendo emprendido la huida solo realizó el segundo disparo cuando la escalera mecánica que había tomado erróneamente, en lugar de alejarlo del lugar lo devolvía al mismo.

1. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de su propio estado y de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

2. En el caso, y tal como resulta de los hechos declarados probados, de los que es necesario partir, es cierto que el primer disparo no se efectuó con ánimo de causar la muerte, pues, a falta de otros datos, solo consta que alcanzó una de las manos del lesionado. Sin embargo, la conclusión debe ser diferente respecto de la segunda acción. Según el hecho probado, completado en este aspecto por la fundamentación jurídica, tras el primer disparo, producido después de una discusión, el recurrente salió del vagón y fue seguido por el lesionado. El primero, al llegar a las escaleras mecánicas tomó equivocadamente la de bajada, cuando pretendía subir, de manera que tras unos instantes volvió hacia abajo, encontrándose con el lesionado que trataba de seguirlo, momento en el que hizo un segundo disparo a corta distancia que le alcanzó en la zona abdominal a la altura del ombligo.

Quien a corta distancia realiza un disparo con un arma de fuego contra el cuerpo de otro, sin que su calidad y pericia como tirador le permita asegurar suficientemente la puntería de modo que el impacto alcance zonas no vitales, asume las consecuencias de las lesiones causadas por tal instrumento agresivo, ordinariamente tan graves que, de no mediar asistencia medica, llegarían a provocar la muerte. Quien dispara, como hizo el recurrente, hacia la zona abdominal, sabe que en caso de alcanzar al agredido, las lesiones serán de gravedad, a consecuencia de las características del arma empleada, de manera que objetivamente su vida correrá serio peligro. Asume, por lo tanto, la alta probabilidad de producción del resultado mortal o, al menos, conociéndola, refleja indiferencia respecto al mismo. Conociendo, por lo tanto, el peligro concreto de realización del tipo del homicidio que crea con su acción, y ejecutándola a pesar de ello, ha de afirmarse que actúa con dolo eventual.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncla la indebida inaplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable o, en su caso, de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional.

1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, este motivo de casación permite el Tribunal Supremo comprobar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos sustantivos pertinentes a los hechos que previamente ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, no se aprecia en los hechos probados ninguna referencia a elementos fácticos que permitieran la aplicación de la eximente o atenuante defendidas por el recurrente. Solamente se menciona una discusión, respecto de cuyos antecedentes o causas nada aporta el recurrente. Y a ella se añade que el recurrente portaba un arma de fuego; que la utilizó contra su contrincante alcanzándolo en una mano; que trató de abandonar el lugar, siendo seguido por el lesionado, y que, al no lograrlo y volver a encontrarse a su altura, nuevamente hizo uso del arma disparando contra él y alcanzándolo en el abdomen causándole serias heridas. De todo ello no se desprende la existencia de un estado de ánimo influido por el miedo, o por otra alteración semejante, capaces de disminuir su capacidad de culpabilidad, pues el acusado era, precisamente, quien portaba un arma de gran poder lesivo, y no consta que el lesionado portara otra arma, ni una agresión por su parte que pudiera dar lugar a aquellas alteraciones anímicas. Por otro lado, tampoco consta un intento de exhibición del arma u otra forma de uso con efectos disuasorios, sino su empleo directo al percatarse de la cercana presencia del lesionado.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto motivo, por la misma vía, se queja de la inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Sostiene el recurrente que la apreciación de esta eximente dependería de que se le hubiera permitido probar que fue atacado con un arma blanca .

1. En los hechos probados no aparece ninguna agresión ilegítima por parte de la víctima, ni los testigos presenciales se han referido al empleo de arma blanca por parte del lesionado, ni siquiera a su existencia en manos de aquel. Por el contrario, se describe una discusión en el curso de la cual es el recurrente quien hace uso de un arma de fuego, después de lo cual se produce una persecución que finaliza con el segundo disparo. De manera que no existe base alguna para la aplicación de la eximente postulada.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, aunque seguidamente menciona vulneración del derecho de defensa y alega nulidad de la prueba pericial médica. En el desarrollo del motivo aclara que su queja se centra en la imposibilidad de que el lesionado fuera reconocido por el Médico forense, de manera que no han podido acreditarse las lesiones y las secuelas.

1. El motivo por error en la apreciación de la prueba requiere que un particular de un documento acredite que el Tribunal ha incurrido en error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, cuya inexistencia o existencia resulte incontrovertidamente del propio poder probatorio de aquel particular documental, sin precisar para ello otras argumentaciones, y siempre que sobre esa aspecto no existan otras pruebas a disposición del Tribunal.

2. En el caso, es cierto que no se ha podido reconocer al lesionado desde el momento en que desapareció. Sin embargo, cono señala el Ministerio Fiscal, el Tribunal ha dispuesto del informe forense sobre esos aspectos, elaborado tras el examen de los informes médicos que aparecen en la causa respecto de las lesiones sufridas por la víctima y sobre las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido para su tratamiento y curación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Pelayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta), con fecha veintinueve de Abril de 2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.