STS 26/1985, 1 de Febrero de 2010

El día 15 de diciembre de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 2850/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en los autos nº 767/2007, seguidos a instancia de Don Jesús Luis frente al INSS, la TGSS y el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) sobre incapacidad permanente. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: " Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de 29 de Julio de 2008 (autos 767/07) dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa en procedimiento instado por Jesús Luis contra el recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada ".

La sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, contenía los siguientes hechos probados: " 1º.-) Don Jesús Luis prestó sus servicios para la empresa 'Sedes S.A.' desde el 14 de Julio de 1997 hasta el 24 de Septiembre de 1998, para la empresa 'Manpower Team E.T. T. S.A.' desde el 3 de Enero de 2005 hasta el 28 de Febrero de 2005

, y para la empresa 'Isasti S.A.' desde el 1 de Marzo de 2005 hasta el 28 de Febrero de 2006. 2º.-) El 15 de Enero de 2006, y mientras prestaba sus servicios para la empresa 'Isasti S.A.', Don Jesús Luis sufrió un accidente de tráfico, y pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente no laboral, siendo atendido por los servicios médicos de 'Osakidetza'. 3º.-) El 17 de Febrero de 2006, la empresa 'Isasti S.A.' entregó una carta a Don Jesús Luis en la que le comunicaba que su contrato de trabajo finalizaba el 28 de Febrero de 2006, fecha en la que la empresa 'Isasti S.A.' le dió de baja en la Seguridad Social. 4º.-) El 28 de Febrero de 2006, Don Jesús Luis pasó a la situación de desempleo, y solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de las prestaciones de desempleo en su modalidad de pago directo, petición que fue aceptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. 5º.-) El 5 de Junio de 2007, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Don Jesús Luis, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de Julio de 2007, en la cual se reconocieron a Don Jesús Luis las siguientes lesiones: 'ANL Enero-06 con fractura de 1/3 proximal de tibia derecha, tras varias IQ se realiza amputación a nivel de 1/3 proximal en Noviembre-06. Reintervenido en Marzo-07 por úlcera del muñón que exponía el hueso (resección del borde tibial y aproximación de bordes de la herida). En fase de protetización de lenta evolución por mala calidad de piel del muñón con pequeñas heridas que supuran ocasionalmente y le impiden cargar sobre la pierna protésica. Limitación para marcha exigente y conducción de coches no adaptados'; considerando las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente total, con cargo a la contingencia de accidente no laboral, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 716,87 euros, con efectos económicos desde el 13 de Julio de 2007. 6º.-) En el período comprendido entre el 1 de Marzo de 2004 y el 31 de Diciembre de 2004, Don Jesús Luis no se encontraba en situación de alta en la Seguridad Social, ni tampoco en situación de asimilada al alta, y en este periodo no existen cotizaciones de Don Jesús Luis a la Seguridad Social. 7º.-) La base reguladora que corresponde a Don Jesús Luis con cargo a la contingencia de accidente no laboral, es la de 716,87 euros en el caso de que no cubrirse el periodo comprendido entre el 1 de Marzo de 2004 y el 31 de Diciembre de 2004 con ningún tipo de cotización, la de 913,15 euros, en el caso de que se cubra ese período con las bases mínimas de cotización para trabajadores mayores de 18 años, y la de 1.214,20 euros en caso de que se cubra ese periodo con bases de cotización de 1.416,15 euros. 8º.-) Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Agosto de 2007 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimo parcialmente la demanda, declaro que la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente reconocidas a Don Jesús Luis con cargo a la contingencia de accidente no laboral es la de 913,15 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a Don Jesús Luis la pensión de invalidez permanente que tiene reconocida con cargo a la contingencia de accidente no laboral, sobre la base reguladora de 913,15 euros, y absuelvo al Servicio Público de Empleo Estatal de los pedimentos de la demanda ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 4-abril-2007 (recurso 5571/2005).- SEGUNDO.- Alega infracción, del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre de desarrollo de la Ley 26/1985, de 31 de julio, así como en el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, y el art. 15.2.a) de la Orden de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 14 de julio de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, no habiendo sido impugnado por la parte recurrente no obstante haber sido emplazada.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar las normas aplicables para el cálculo de la base reguladora (BR) de la prestación económica derivada de una incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente no laboral (ANL), -- para cuyo acceso se exige necesariamente estar en situación de alta o de asimilada al alta (a diferencia de lo que acontece para las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral), aunque no se requiera periodo previo de cotización (arg. ex arts. 138.1 y 3 y 140.3 LGSS) --, y, en concreto, si, como se efectúa en la sentencia recurrida, la antigua normativa sobre la referida BR cabe entenderla derogada por el posterior y de superior rango normativo art. 140.4 LGSS que posibilita la integración de las lagunas con bases mínimas en meses no hubiere existido obligación de cotizar, o sí, por el contrario, como se razona en la sentencia de contraste, tal integración no es posible por seguir vigente expresamente la normativa específica sobre el cálculo de la BR de la pensión de IPT derivada de ANL (en especial, art. 5.4 Real Decreto 1799/1985 de 2 -octubre en relación con art. 7 Decreto 1646/1972 de 23 junio).

2. - La sentencia recurrida, - STSJ/País Vasco 15-diciembre-2008 (rollo 2850/2008 ), confirmatoria de la de instancia dictada por el JS/Donosita nº 4 de fecha 29-julio-2008 (autos 767/2007) --, para llegar a la conclusión favorable a la integración de lagunas con bases mínimas en el periodo en que el beneficiario declarado IPT derivado de ANL había estado en situación de demandante de desempleo no teniendo obligación de cotizar (1-marzo-2004 a 31-diciembre-2004), incluido en parte en el periodo de cálculo de 24 meses ininterrumpidos elegidos dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se originó el derecho a la pensión (6-marzo-2004 a 5-marzo-2006), razona, en favor de la aplicabilidad del art. 140.4 LGSS para determinar la BR, lo que negaba la Entidad Gestora recurrente en suplicación, que " Dos objeciones procede hacer a la tesis de la recurrente. En primer lugar, el art. 5.4 del RD 1799/85 no sólo se refiere a la IPT derivada de ANL sino también a la IPA y a la GI derivadas de igual contingencia, en tanto que el art. 140 de la LGSS sólo se refiere a la IPA y a la GI derivadas de ANL, en su apartado 3, con el fin de remitirse al art. 138.3 de la misma Ley para una materia que aquí no nos interesa, silenciando toda mención a la IPT derivada de ANL, lo que permite concluir que, para la materia que aquí nos ocupa, el art. 140 no contiene excepción alguna para el cálculo de la BR de la incapacidad que tiene reconocida el demandante. Por tanto, no se comprende que el art. 5.4 del RD 1799/85 se remita a la legislación anterior a la Ley 26/1985 cuando lo cierto es que una norma posterior y de mayor rango, la LGSS, contiene una regulación específica y propia sobre la materia. La segunda objeción sirve para explicar la contradicción que acaba de exponerse. El RD 1799/85 se promulgó para desarrollar la Ley 26/1985, que fue derogada por la LGSS ".

3. - La sentencia invocada como de contraste, - STS/IV 4-abril-2007 (rcud 5571/2005 ) --, por la Entidad Gestora recurrente en casación unificadora, como con más detalle se analiza posteriormente, reiterando doctrina unificada de esta Sala, niega la integración de lagunas con bases mínimas pretendida en el supuesto de IPT derivada de ANL, afirmando, en conclusión, que " en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972 ".

4. - Concurre, por consiguiente, entre ambas resoluciones comparadas el presupuesto de la contradicción al que se refiere el art. 217 Ley de Procedimiento Laboral (LPL), que da acceso a la admisión del recurso. Y como quiera que, además, el escrito a cuyo través se interpone dicho recurso (cita como infringidos los arts. 140.4 LGSS, 5.4 RD 1799/1985 de 2-octubre, 7 Decreto 1646/1972 de 23-junio, 15.2.a Orden 15-abril-1969 ) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido.

1.- Para determinar las normas jurídicas aplicables al cálculo de la BR de la prestación económica de IPT derivada de ANL, para cuyo acceso se exige necesariamente estar en situación de alta o de asimilada al alta, -- a diferencia de lo que acontece expresamente para las pensiones de IPA o GI derivadas de ANL, a las que se puede acceder sin reunir la condición general ex art. 124.1 LGSS de estar en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida (arg. ex arts. 140.3 en relación art. 138.3 y 1 y 124.1 LGSS) --, aunque no se requieran periodos previos de cotización para tener derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de ANL en cualquiera de sus grados (arg. ex arts. 138.1 y 3 y 140.3 LGSS), debe hacerse referencia, en primer lugar, a los preceptos objeto de interpretación cuestionados.

2. - El art. 140 LGSS, relativo con carácter general a la BR de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, preceptúa en su apartado 1 que " La BR de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante ... "; en su apartado 3, específicamente, dispone que " Respecto a las pensiones de IPA o GI derivadas de ANL a que se refiere el apartado 3 del artículo 138, para el cómputo de su BR, se aplicarán las reglas previstas en la norma a) del apartado 1 del presente artículo "; y en su apartado 4, ahora debatido, señala que " Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la BR aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años ... ".

3. - Debe tenerse igualmente en cuenta el art. 138 LGSS (al que se remite el antes citado art. 140.3 LGSS ) y el art. 124.1 LGSS (al que remite el art. 138.1 LGSS ). Establecen, con respecto a los beneficiarios de las prestaciones contributivas de incapacidad permanente, los apartados 1 y 3 del art. 138 LGSS que " 1

   . Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ... "; en su número 3 se preceptúa que " 3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de IPA o GI derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta " y que " En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de 15 años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo ". Por último, en el art. 124, regulador de las condiciones del derecho a las prestaciones, se dispone en su número 1 que " 1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ".

4. - Por su parte el Real Decreto 1799/1985 de 2 -octubre (que desarrolla la Ley 31-julio-1985 en materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente en el sistema de la Seguridad Social), dispone en su art. 5, sobre la BR de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, que " 1 . En los Regímenes enumerados en el número 2 del artículo 6 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, la BR de las pensiones de jubilación e invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante "; y en su apartado 4, específicamente para las prestaciones de IP derivadas de ANL, -- distinguiendo expresamente los supuestos en los que fuera posible que los beneficiarios en el momento del hecho causante no se encuentren en alta o situación asimilada (IPA o GI) de aquellos otros casos en los que es exigible que el beneficiario se encuentre en alta o asimilada en dicho momento (IPT o incapacidad permanente parcial -IPP, aunque estas últimas con normas específicas para el cálculo de la BR), preceptúa que " 4. Las pensiones de IPA o GI, derivadas de ANL, correspondientes a beneficiarios que no se encontrasen en alta o en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante, serán calculadas conforme a la norma general establecida en los números 1 y 2 del presente artículo " (en tal caso, cabe interpretar que en determinados Regímenes se produciría la integración con bases mínimas de las lagunas ex art. 5.5 RD 1799/1985 ), mientras que, continúa estableciendo el mismo apartado 4 del art. 5, que " El cálculo de la BR de las pensiones de IPT, IPA y GI, derivadas de ANL, en que los beneficiarios se encontrasen en situación de alta o asimilada a la de alta, continuarán rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 ".

5. - Las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985, a las que se remite el citado art. 5.4 " in fine " del RD 1799/1985, están constituidas esencialmente por el art. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23 -junio (que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 -junio en materia de prestaciones del RGSS), en el que se preceptúa respecto a las BR que " La BR de las pensiones por jubilación y por invalidez permanente y por muerte y supervivencia, cualquiera que sea la contingencia de la que aquéllas se deriven, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por los beneficiarios dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión ". Completada dicha norma con el art. 15.2.III.a) de la Orden de 15-abril-1969 (sobre prestaciones por invalidez en el RGSS), en el que se dispone, sobre la determinación de la BR de la pensión vitalicia y excluyendo expresamente la integración de lagunas, que " Cuando la invalidez proceda de enfermedad común o ANL, dicha base será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de 24 meses naturales, aun cuando dentro del mismo existan lapsos en los que no haya habido obligación de cotizar; dicho período será elegido por el interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión; no se computarán en el período elegido aquellas cantidades que aun habiendo sido ingresadas dentro del mismo, correspondan a meses distintos de los comprendidos en él; en su caso, las partes proporcionales de las gratificaciones de 18 de julio y Navidad, por las que se haya cotizado al cesar el trabajador en su Empresa, sólo se computarán si fueran necesarias para completar, hasta su cuantía íntegra, alguna o algunas de las anteriores gratificaciones comprendidas en el período elegido ".

1.- De la normativa expuesta cabe concluir que si la incapacidad permanente deriva de ANL, para la determinación de la BR de las prestaciones económicas periódicas (IPT, IPA y GI) continúa plenamente vigente la regla específica del art. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23-junio (que se sintetiza en el cociente 24 :28), como expresamente establece el art. 5.4 " in fine " del Real Decreto 1799/1985 de 2 -octubre, las que además, en abstracto, resultan más favorables para el beneficiario, pero sin integración, en su caso, de lagunas con bases mínimas; con la excepción del supuesto en el que el beneficiario no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante y en el que únicamente podría acceder a las prestaciones de IPA o GI, de reunir en estos últimos supuestos la carencia mínima exigible de 15 años, en cuyo caso para determinar la BR debe estarse a las reglas generales ex art. 140.1 y 4 LGSS (que se expresa en el cociente 96 :112, con actualización de las bases de cotización más antiguas), con integración, en su caso, de lagunas con bases mínimas.

2. - Sin que proceda, por otra parte, como se efectúa en la sentencia recurrida, no cuestionar la cuantía de la BR de la IPT derivada de ANL calculada conforme al art. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23-junio (de acuerdo con el cociente 24 :28), -- pues se acepta la determinación del período de cálculo efectuada en vía administrativa partiendo de computar 24 meses ininterrumpidos elegidos dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se originó el derecho a la pensión (6-marzo-2004 a 5-marzo-2006) --, para luego, negando la vigencia del propio art. 7.1 RD 1646/1972, defender la aplicación del art. 140.4 LGSS, sustentando que durante el período elegido para el cálculo de la BR, al aparecer meses durante los cuales no había existido obligación de cotizar, -- en el caso enjuiciado, los meses en que el beneficiario había estado en situación de demandante de desempleo (de 1-marzo-2004 a 31-diciembre-2004) --, dichas lagunas debían integrarse con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años. Pues, como ya se razonaba, en la STS/IV 15-octubre-2002 (rcud 832/2002 ), " Es pues, claro, que si el cálculo de la BR se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 ".

1.- Esta es la doctrina consolidada sustentada por esta Sala en casación unificadora, como se refleja en la sentencia invocada como de contraste (STS/IV 4-abril-2007 -rcud 5571/2005 ), y se contiene además, entre otras, en las SSTS/IV 10-abril-2001 (rcud 3999/2000), 15-octubre-2002 (rcud 832/2002), 4-octubre-2004 (rcud 3604/2003), 21-marzo-2005 (rcud 878/2004) y 27-febrero-2006 (rcud 88/2005 ).

2. - En las citadas sentencias se argumenta, en esencia, que " la norma del art. 140 de la LGSS-94, de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de cálculo de la BR a la invalidez permanente derivada de enfermedad común (art. 140.1 LGSS-94 ; art. 3.1 Ley 26/1985 ) y a determinadas pensiones de IPA y GI derivadas de ANL -las causadas por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- (art. 140.3 en relación con el art. 138.3 LGSS-94 ; art. 3.3 Ley 26/1985 ), sin decir nada de la incapacidad o IPT derivada de ANL"; que "Siendo ello así, y éste sería el segundo paso del razonamiento, las previsiones del art. 140 de la LGSS-94 sobre el cálculo de las BR de las pensiones de invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por ANL mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo 140.1 a las 'contingencias comunes', entre las que figura el accidente no laboral) no es adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1 del Código Civil, la carencia de normas 'que contemplen' el 'supuesto específico' en litigio, y la 'identidad de razón' entre el mismo y el regulado en la norma que se pretende aplicar por analogía ".

3. - Continúa razonando que " En efecto, en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la BR de la pensión de IPT por ANL, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972. A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre, de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985. Dice el citado apartado del art. 5, en su párrafo segundo, en precepto que no ha sido alterado por disposiciones posteriores, que el cálculo de la BR de las pensiones de IPT ... derivadas de ANL ... continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 ". Señala que "Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS-94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; IPA y GI derivadas de ANL) y la IPT derivada de ANL. El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la IPA y GI, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la IPT derivada de ANL. Tal situación se define en el derecho vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez, la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el ANL de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento". Concluye que "En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la BR más cortos -24 meses de cotización divididos por 28- se ajusta a las características peculiares de la situación de IPT del ANL, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS-94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior" y que "Por su parte, la sentencia también dictada por esta Sala en casación para la unificación de doctrina de 15 de octubre de 2002 (recurso número 832/03) señala que #es evidente que el art. 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es aplicable cuando la BR es calculada conforme al mismo, ... Este precepto es aplicable al ANL solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el art. 138, nº 3 . Si a los ANL solo le es aplicable el art. 140, en este supuesto -que no es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la BR del ANL en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o situación asimilada ... Esta cuestión aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, que se dicta en aplicación y desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio, ley que en lo sustancial en su art. 3º dispone lo transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la BR de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/85. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, normas que fijan la BR ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a) y b) de la Orden de 19 de abril de 1969

. Es pues, claro, que si el cálculo de la BR se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 ".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es manifiesto que la sentencia de contraste contiene la buena doctrina, y no así la recurrida, que infringió los preceptos antes citados y desarrollados, de forma que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el que en su día interpuso la Entidad Gestora frente a la sentencia de instancia, que habrá de ser revocada, desestimando la demanda; sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.