STS 99/2010, 16 de Febrero de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1438/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:99/2010
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El Tribunal ha rechazado las conclusiones de la perito acerca del estado psíquico del recurrente basándose en que según el propio informe la consulta que lo origina tiene lugar en mayo del año 2009, mientras que los hechos ocurrieron en febrero y marzo de 2008. Poco importa que, como se alega en el motivo, la perito pudiera conocer al recurrente de aquella época debido a su trabajo. Lo relevante es que el estudio pericial tuvo lugar mucho después de los hechos imputados. De otro lado, éstos no constituyen una actuación puntual, sino que vienen conformados por un desarrollo permanente en el tiempo que excluye la relevancia de un posible trastorno apreciable en un momento concreto de su existencia. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así com por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Hilario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, con fecha diecinueve de Mayo de dos mil nueve, en causa seguida contra Jeronimo y Hilario, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Hilario, representado por el Procurador Don Ramón Maria Jesus Diaz Porgueres y defendido por el Letrado Don Carlos González-Cobos Dávila.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Valladolid, instruyó el Procedimiento

Abreviado con el número 291/2008, contra Jeronimo y Hilario y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta, rollo 20/08) que, con fecha diecinueve de Mayo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero. - En los meses de enero y febrero del año 2008 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, en el marco de una investigación contra el tráfico de drogas, tuvo conocimiento de que los acusados Jeronimo y Hilario, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estaban dedicándose a la venta de diversas sustancias estupefacientes. Durante tal investigación se llegó a conocer los números de los teléfonos móviles habitualmente utilizados por los acusados.

Segundo

El día 24 de enero de 2008 el Grupo de Estupefacientes solicitó al Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, que estaba de guardia, la intervención del teléfono móvil NUM000 de la compañía Vodafone del acusado Jeronimo para obtener pruebas de la ilícita actividad a la que se estaba dedicando. El Juzgado acordó la intervención, grabación y escucha del teléfono referido y de todos los datos asociados por Auto de 25/01/2008 ; la intervención se acordó por un mes y el mismo día se remitió oficio a Vodafone para que activara la intervención.

Tercero

El día 5 de febrero de 2008 la B.P.P.J., Grupo de Estupefacientes, remitió un escrito al Juzgado en el que refería que el acusado Jeronimo utilizaba, además del intervenido, otro teléfono móvil a través del que hacía contactos relacionados con su actividad, era el teléfono nº NUM001 de Vodafone y solicitaba que también se interviniera. El mismo día el Juzgado autorizó la intervención, grabación y escucha del teléfono referido por tiempo de un mes, y se remitió oficio a Vodafone para que procediera a activar la intervención.

Cuarto

Durante el primer mes de la intervención del teléfono NUM000 del acusado Jeronimo se registraron numerosas conversaciones mantenidas entre éste y personas, la mayor parte sin identificar, que evidenciaban la dedicación del acusado a la actividad investigada. El día 21/02/08 el Grupo de Estupefacientes remitió un escrito al juzgado dando cuenta del resultado de la intervención y las transcripciones de las conversaciones más relevantes. La B.P.P.J. solicitó la prórroga de la intervención, que se acordó por auto de 22 de febrero de 2008 durante un mes, y el mismo día se remitió oficio a Vodafone para que continuara con la intervención.

Quinto

En el mismo escrito de 21/02/08 antes citado, la B.P.P.J. identificó a un tal " Chispas " con teléfono NUM002, de Movistar, que tenía contactos con el acusado Jeronimo, y que también se dedicaba a vender sustancias estupefacientes. Solicitó la intervención, grabación y escucha del teléfono referido de " Chispas ". La intervención se acordó en auto de 22/02/2008 por un mes, y el mismo día se remitió oficio a Movistar para que procediera a efectuar la intervención. El tal Chispas fue posteriormente identificado como Hilario, el acusado en este procedimiento.

Sexto

Durante el primer mes de la intervención del segundo teléfono intervenido al acusado Jeronimo, el nº NUM001, se registraron numerosas conversaciones relacionadas con su actividad. El día 4/03/08 la B.P.P.J. dió cuenta de la intervención y adjuntó las transcripciones de las conversaciones más relevantes que lo evidenciaban. Como la intervención estaba resultando eficaz, se solicitó prórroga de la misma, que se acordó por auto de 4/3/08 durante un mes, y el mismo día se remitió el oficio a Vodafone.

Séptimo

Durante el primer mes de la intervención del teléfono del acusado Hilario, el nº NUM002, se evidenció su dedicación al tráfico de drogas. A través de la intervención, la B.P.P.J. tuvo conocimiento de que el acusado el día 15 de marzo de 2008 se iba a desplazar a Madrid, presumiblemente a comprar sustancia estupefaciente; se estableció un dispositivo policial de vigilancia en las carreteras de acceso a Castilla y León y se detectó su regreso alrededor de las 19,15 horas conduciendo el vehículo Volkswagen Golf .... JDM por la autoipsita A-6 a la altura de la localidad de San Rafael (Segovia). Se realizó un seguimiento del mismo hasta que se detuvo en una zona de servicio, donde fue identificado y cacheado por agentes del Grupo de Estupefacientes. Se registró el vehículo y se encontró en una mochila en el asiento del conductor dos bolsas de plástico con envoltorios en forma de bellota con un peso de 1.926 gramos de hachís, y se procedió a su detención.

El día 16 de marzo de 2008, para continuar la investigación y ya con el acusado detenido, la B.P.P.J. remitió un escrito al Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid (que estaba de guardia), solicitando la entrada y registro en dos domicilios del acusado: en Salamanca, CALLE000, NUM003, NUM004 NUM005, y en Pinilla del Toro (Zamora), CALLE001, entre los números NUM006 y NUM007 . El Juzgado incoó las Diligencias Previas 970/08, y autorizó las entradas y registros solicitados pro auto de 16/03/08, que se practicó mediante la remisión de exhorto a los Juzgados de Instrucción de Guardia de Salamanca y de Toro. Los registros se practicaron con la presencia del Secretario Judicial, del detenido y de los agentes del Grupo de Estupefacientes.

En el registro efectuado en Pinilla del Toro se encontraron los siguientes objetos: en un habitáculo, en el suelo sobre una caja de cartón, una sustancia de color amarillento, speed, con un peso incluída la bolsa, de 36'5 gramos. Una bolsa de plástico roja de El Corte Inglés con recortes circulares y un recorte circular coincidente con el que faltaba en la bolsa. Tres bolsas de plástico con forma rectangular de 30x20 cms., con restos de una sustancia pastosa, speed. Una bolsa de plástico de color blanco de Carrefur con diferentes recortes, una bolsa de plástico de color blanco de Prete Porter con dos recortes, una bolsa de plástico con una sustancia de color marrón oscuro, que era MDMA con un peso de 19'8 gramos. 3 envases de un fármaco llamado Lactofilus en sus casas, con restos del fármaco.

En el registro efectuado en Salamanca, CALLE000 nº NUM003, NUM004 NUM005, se encontraron los siguientes objetos: en la cocina, cinco bolsas de plástico con recortes; escondida en la caja de la persiana, dentro de un calcetín, un revólver de la marca Llama de dos pulgadas, en cuyo tambor había dos cartuchos. En el salón, en un armario, un cuaderno con diferentes anotaciones manuscritas, un billete de 50 euros, tres de 20 euros y cuatro de 5 euros, un cartucho del calibre 38 especial, una bolsa de marihuana con un peso de 28.9 gramos, dos recortes circulares con restos de polvo blanco, una bolsa de plástico con restos de hachís. Sobre una mesa, una navaja en cuyo filo se encontraban restos de sustancia estupefaciente, un paquete de tabaco con restos de estudio, entre otros, un ordenador portátil. En el baño 5 cartuchos del calibre 38. En el dormitorio, en el interior de un pantalón, un recorte de plástico blanco conteniendo sustancia de color blanco, anfetamina, con un peso de 0'2 gramos.

Octavo

El día 18/03/2008 la B.P.P.J. pidió al Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid el cese de la intervención telefónica del acusado Hilario, por no tener ya interés para la investigación, dado que estaba detenido, lo cual se acordó por auto de 24/03/08. El día 25/03/08 la B.P.P.J. remitió al Juzgado un CD donde constan las conversaciones del teléfono NUM002 del acusado Hilario, y el resto de las transcripciones de las conversaciones más relevantes; antes había remitido otras transcripciones. Todas las conversaciones telefónicas intervenidas han sido después cotejadas por la Secretaria Judicial, con citación de las partes.

Noveno

El día 26/03/08 la B.P.P.J. remitió un escrito al Juzgado solicitando autorización para abrir el correo electrónico del acusado Hilario, cuya dirección es DIRECCION000 porque pudiera tener información relacionada con el delito investigado. Se autorizó por auto de 27/03/08, diligencia que se practicó en el Juzgado, seleccionando dos mensajes de salida con fecha 6 de marzo de 2008 por su posible relación con el delito, se grabaron y quedaron bajo la custodia de la Secretaria Judicial. Uno decía, >. Otro >.

Décimo

La investigación continuó respecto del acusado Jeronimo, que tenía dos teléfonos intervenidos. Durante el segundo mes de la intervención del teléfono NUM000 se siguió poniendo de manifiesto su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, por ello la B.P.P.J. el día 25 de marzo de 2008 solicitó la prórroga de la intervención, y adjuntó al escrito las transcripciones de las conversaciones más relevantes. El mismo día se dictó auto acordando la prórroga por un mes.

Onceavo.- El segundo mes de la intervención del otro teléfono movil del acusado Jeronimo, el nº NUM001, también corroboró la actividad ilícita del acusado, registrándose conversaciones que lo corroboraban. El día 3 de abril de 2008 la B.P.P.J. pidió la prórroga de la intervención y en el escrito hacían referencia a las conversaciones más relevantes mantenidas por el acusado, autorizando el Juzgado ese mismo día la prórroga por un mes.

Doceavo.- El tercer mes de la intervención del teléfono NUM000 del acusado Jeronimo también registró actividad relacionada con la venta de sustancias, por lo que para continuar investigando la B.P.P.J. el día 25/04/08 solicitó al Juzgado prórroga de la intervención, acompañando trascripciones de las conversaciones más relevantes, la cual se acordó el mismo día.

Treceavo.- Por la intervención telefónica, la B.P.P.J. tuvo conocimiento de que el día 7 de mayo de 2008 el acusado Jeronimo podría tener en su poder una cantidad importante de droga. Establecieron un dispositivo policial de vigilancia y seguimiento del acusado desde primeras horas del día 7 de mayo, que culminó con la detención del acusado sobre las 21 horas en el interior de su vehículo Fiat Dobló ....-BRL cuando salía de Valladolid dirección Simancas. En el registro del vehículo se encontró un trozo de hachis de 100 gramos, procediendo a su detención.

Para completar la investigación la B.P.P.J. el día 8/5/08 pidió al Juzgado autorización para entrada y registro en los domicilios del acusado, situados uno en Laguna de Duero, CALLE002 NUM008, NUM004, y otro en un terreno rural de Traspiedo, CAMINO000, parcela NUM009 . La entrada y registro se autorizó en virtud de auto de 8/5/08 por el Juzgado de Instrucción nº 5, el registro se practicó ese mismo día por agentes del Grupo de Estupefacientes, con presencia del Secretario Judicial y del acusado.

En Traspinedo, CAMINO000, parcela NUM009, se encontraron los siguientes efectos: en una caravana, SU-....-UJ, en un habitáculo debajo de la mesa, dos paquetes de forma rectangular envueltos en cinta de embalar color marrón conteniendo cada paquete 10 placas rectangulares, cada una de las placas contenía 100 gramos de hachis, por lo que eran 2.000 gramos en total. En una nave al lado de la caravana, una bolsa de plástico de color blanco de Fríos, con un gran recorte circular.

En Laguna de Duero, CALLE002, NUM008, NUM004, se encontraron los siguientes efectos: en el salón, en una caja de madera, 5 gramos de hachis, un teléfono móvil nº NUM001 (uno de los intervenidos), en un bote de cristal, un gramo de una sustancia blanca, dos pequeños envoltorios de plástico, uno con un gramo de cocaína, el otro con un gramo de MDA (cristal), unas trazas de hachis, hojas de marihuana picada, 26 gramos, dos billetes de 20 euros. En un dormitorio, en el interior de un cajón de una mesilla, tres pastillas de color blanco, en el armario una pistola de perdigones y una caja con res cartuchos. En la cocina en el frigorífico, un tubo metálico con restos de sustancia de color marrón, en un armario una báscula de precisión marca Palson. En el patio, seis pequeñas plantas de marihuana.

En día 14/05/08 la B.P.P.J. remitió al Juzgado los CDs originales con las conversaciones de los teléfonos intervenidos al acusado Jeronimo y las trascripciones de las conversaciones más relevantes.

Catorceavo.- Las sustancias aprehendidas al acusado Hilario, que pensaba destinar a su venta a terceras personas, una vez analizadas por la Delegación del Gobierno, dieron los siguientes resultados:

- 188 bellotas con un peso neto de 1.869,33 gramos de hachis, con una riqueza media de 20,4%.

- 22,88 gramos de anfetamina con una riqueza de 16,4%.

- 16,01 gramos de MDMA con una riqueza media de 53,3 %.

- 26,68 gramos de cannabis sátiva con una riqueza media de 4,3%.

- Dos recortes circulares de plástico con restos de cocaína.

- Bolsa de plástico con restos de hachis.

- Navaja con restos de hachis.

- Paquete de tabaco con trozos de hachis, 3,44 gramos con una riqueza media de THC.

- 0,09 gramos de anfetamina con una riqueza media del 20,9 %.

Quinceavo.- El valor de las sustancias que estaban en poder del acusado Hilario tendrían en el mercado el siguiente valor:

- Los 1.868 gramos de hachis, si se hubieran vendido por kilos, 2.680,15 euros; si se hubieran vendido por gramos, 8.337,21 euros.

- Los 22,88 gramos de anfetaminas, por gramos 604,2 euros; por dosis 821,73 euros.

- Los 16,01 gramos de MDMA por dosis, 662,4 euros.

- Los 26,68 gramos de cannabis sátiva por gramos, 77,64 euros.

- Los 3,44 gramos de hachis, por gramos 15,34 euros.

- Los 0,09 gramos de anfetamina 9,03 euros.

Dieciseisavo.- El arma intervenida al acusado Hilario, respecto de la cual el acusado carece de licencia y de guía de pertenencia, es un arma de fuero corta, revólver, marca Llama modelo Comanche II, que presenta su extractor y cañón cortados, habiendo sido modificada la longitud del cañón. El funcionamiento de arma es correcto y los cartuchos intervenidos son idóneos para el revólver, habiéndose comprobado la correcta operatividad de todos ellos.

Diecisieteavo.- Las sustancias aprehendidas al acusado Jeronimo, que pensaba destinar a su venta a terceras personas, una vez analizadas por la Delegación del Gobierno, dieron los siguientes resultados:

- 2.006 gramos de hachis, con un THC de 10,62%.

- 103,09 gramos de hachis con un THC de 10,66%.

- 4,87 gramos de hachis con un THC de 10,41%.

- 1,42 gramos de hachis con un THC de 10,55%.

- 0,64 gramos de MDMA. - 0,24 gramos de cocaína con riqueza media de 79,63%.

- 1,26 gramos de MDMA con una riqueza media de 63,70 %.

- 25,02 gramos de cannabis sátiva con un THC de 7,04%.

- 0,30 gramos de MDMA.

- 0,27 gramos de MDMA.

- 0,25 gramos de MDMA.

- 25,16 gramos (6 plantas de pequeño tamaño) de marihuana.

Dieciochoavo.- El valor de las sustancias que estaban en poder del acusado Jeronimo tendrían en el mercado el siguiente valor:

- El hachis, si se hubiera vendido por kilos, 3.032 euros; si se hubieran vendido por gramos, 9.434,86 euros.

- El MDMA o éxtasis, por dosis, 82,80 euros.

- Las 3 pastillas de MDMA o éxtasis 31,05 euros.

- La cocaína, una dosis, 15,16 euros.

- La cannabis sátiva por gramos, 72,75 euros.

Diecinueveavo.- Conforme a los análisis toxicológicos realizados, el acusado Jeronimo al tiempo de cometerse estos hechos, era consumidor habitual de anfetamina, cocaína y cannabis, y el acusado Hilario al cometerse estos hechos, era consumidor habitual de cocaína y cannabis"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado Jeronimo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que no causan y que sí causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal, concurriendo la atenuante de haber cometido el delito a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, a la penas siguientes: tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil quinientos euros.

Condenamos al acusado Hilario, como autor responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que no causan y que sí causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de haber cometido el delito a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, a las penas siguientes: tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil quinientos euros.

Condenamos al acusado Hilario, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal, a la pena de un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado Jeronimo una tercera parte de las costas causadas, imponiéndose al acusado Hilario las dos terceras partes restantes de las costas causadas en el procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero y demás efectos itnervenidos, en los términos expuestos en el Fundamento Octavo de la presente resolución"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Hilario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Hilario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24 C.E . en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11 de la L.O.P.J . y el art. 18.3 de la C.E .. Ya que, como se puede ver y apreciar todas las pruebas que se han aportado al proceso son nulas de pleno derecho, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. - Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la C.E . en cuanto a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 C.E . y art. 11 de la LOPJ, en cuya virtud, no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando los derechos fundamentales.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 21.2º del C.P . y, en consecuencia, falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a una pena de tres años de prisión y multa de 4.500 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a una pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 11 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución, ya que, según sostiene, todas la pruebas aportadas al proceso son nulas al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones. Alega que no existían motivos suficientes para proceder a la adopción de la medida, por lo que los Autos dictados carecen de motivación. Se refiere concretamente a la intervención y prórroga del teléfono del coacusado Jeronimo, de cuyas conversaciones se extrajo la relación con el recurrente con operaciones de tráfico de drogas y en las que se basó la intervención de su teléfono.

  1. El artículo 579 de la LECrim contiene una regulación de las intervenciones telefónicas que ha sido fuertemente cuestionada por la falta de la concreción necesaria. El TEDH ha considerado insuficiente tal regulación y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial".

    Sin duda, estas apreciaciones demuestran la necesidad de que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho.

    No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999 ), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. En este mismo sentido el TEDH, dictó el Auto de inadmisión de fecha 25 de setiembre de 2006 en el caso Abdulkadir Coban contra España, en el que se admite la integración de la ley española con las exigencias consolidadas jurisprudencialmente. Se dice así que "aunque una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada", citando al efecto las STEDH Kruslin contra Francia, Krulig contra Francia y Lambert contra Francia, entre otras.

  2. La Constitución exige, según la interpretación del Tribunal Constitucional, que las resoluciones judiciales sean motivadas y que, además, lo sean especialmente cuando se trate de la restricción de derechos fundamentales. En el aspecto fáctico de la resolución, tal exigencia implica que el Juez cuente con indicios suficientes de la existencia del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso, de manera que se justifique debidamente la restricción del derecho por la alta probabilidad de obtener datos de interés mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas realizadas a través de una determinada línea.

    En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

    Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido solo a su supuesta o intuida existencia, sino también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que, para ser controlable, es preciso que sea expresa. Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

  3. En el caso, tal como razona la sentencia de instancia, la intervención de la línea telefónica del recurrente se deriva de los datos obtenidos en las escuchas, previamente acordadas, de las conversaciones telefónicas del coacusado Jeronimo, cuyos términos eran fuertemente indicativos de la realización de operaciones de tráfico de drogas con otras personas. En esas conversaciones aparece una persona que se identifica al principio como un tal " Chispas ", que luego resultó ser el recurrente, y de las conversaciones mantenidas entre ambos se obtuvieron elementos que igualmente indicaban que también se dedicaba a las mismas actividades ilícitas. La Policía, tras cada periodo mensual de escucha, aportó al Juez de instrucción trascripciones de los pasajes que entendía de mayor interés para la investigación, lo que justificó la prórroga de ambas intervenciones. Desde ese punto de vista, pues, no se aprecia déficit alguno en los indicios de que dispuso el Juez al acordar la restricción del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    Ninguna referencia se hace en el motivo a la licitud de la intervención telefónica inicial, dirigida a la escucha de las conversaciones de un tercero, al que no afecta esta sentencia, llamado Victorino . Efectivamente, la causa comienza con un oficio policial referido a este último en el que se plasman las sospechas policiales acerca de su dedicación al tráfico de drogas y se precisan los indicios que las convierten en sospechas fundadas.

    Como hemos señalado en otras ocasiones, el titular del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas puede cuestionar la licitud de la obtención de los datos en que se apoyó la decisión judicial que las autorizó, examinando para ello la corrección constitucional de la primera intervención, en cuyo desarrollo fueron aquellos obtenidos. En el caso, dado que la intervención de la línea utilizada por el recurrente se basó en datos obtenidos en la previa intervención de la línea del coacusado Jeronimo, y que ésta venía a su vez apoyada en los datos obtenidos en la intervención del teléfono del sospechoso Victorino, es lícito cuestionar la legalidad constitucional de esta primera intervención.

    Como hemos dicho, nada se alega sobre el particular. No obstante, la Sala ha examinado la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim, y ha podido apreciar que el oficio policial se refiere, entre otros aspectos, a la realización de vigilancias y seguimientos al sospechoso que permitieron comprobar cómo su domicilio era asiduamente visitado por numerosas personas jóvenes, encontrándose restos de recortes de bolsitas de plástico en el portal, analizándose una de ellas con el narcotest y dando positivo a speed, y cómo establecía en la calle numerosos contactos de breve duración con otras muchas personas, así como contactos con otro sospechoso en el domicilio de éste en visitas de muy corta duración.

    Por lo tanto, puede concluirse que las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas en esta causa, en cuanto afectaron al recurrente, estaban suficientemente fundadas, por lo que no se ha infringido su derecho al secreto de las comunicaciones.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo alega la nulidad de las pruebas obtenidas con base en las intervenciones telefónicas cuya nulidad ha alegado previamente. En cuanto a la prueba de la tenencia del arma, alega que la intervención solo se autorizó para la investigación de un delito de tráfico de drogas.

  1. Las cuestiones relativas a la validez de las pruebas obtenidas a partir de las intervenciones telefónicas carecen de contenido una vez que se ha establecido la validez de éstas.

  2. En cuanto a las pruebas de la tenencia del arma, la jurisprudencia ha afirmado la validez del hallazgo casual. De esta forma, la obtención casual de datos referidos a un delito distinto del que motivó la intervención telefónica es válida, si bien, la continuidad en la investigación del mismo precisaría una renovada autorización judicial.

  3. En el caso, en el curso de una conversación telefónica se obtuvieron datos que indicaban que el recurrente podría tener en su poder un arma de fuego. Es por ello que se solicitó la autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio también para la posible ocupación de tal clase de arma, como efectivamente ocurrió.

La Policía actuó correctamente, pues tras el dato obtenido casualmente del contenido de una de las conversaciones intervenidas, solicitó la autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio también con la finalidad de proceder a su hallazgo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 21.2ª y falta de aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª, todos del Código Penal . Se basa el recurrente en el informe pericial suscrito por la Dra. María Dolores, en el que, según alega, siendo único, se ponen de manifiesto todos los requisitos necesarios para la apreciación de la eximente incompleta, conociendo la perito al acusado en la época de los hechos pese a lo que se dice en la sentencia. La perito, además, presta sus servicios en Proyecto Hombre, donde acudió para su tratamiento el recurrente tras ser puesto en libertad.

  1. La prueba pericial constituye un auxilio técnico al Juez o Tribunal para el entendimiento y valoración de aspectos que precisan para su correcta evaluación de unos conocimientos técnicos que ordinariamente no posee. Naturalmente, la pericial no vincula al Juez, pero tanto si admite sus conclusiones como si las rechaza, viene obligado a realizar una valoración expresa de su contenido, siempre que sea relevante para el fallo.

    La jurisprudencia ha entendido que es posible la rectificación del relato fáctico sobre la base de informes periciales cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. En el caso, el Tribunal ha rechazado las conclusiones de la perito acerca del estado psíquico del recurrente basándose en que según el propio informe la consulta que lo origina tiene lugar en mayo del año 2009, mientras que los hechos ocurrieron en febrero y marzo de 2008. Poco importa que, como se alega en el motivo, la perito pudiera conocer al recurrente de aquella época debido a su trabajo. Lo relevante es que el estudio pericial tuvo lugar mucho después de los hechos imputados. De otro lado, éstos no constituyen una actuación puntual, sino que vienen conformados por un desarrollo permanente en el tiempo que excluye la relevancia de un posible trastorno apreciable en un momento concreto de su existencia.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Hilario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta), con fecha 19 de Mayo de 2.009, en causa seguida contra Jeronimo y otro más, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.