STS 113/2010, 23 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado como

Diligencias Previas nº 4072/07, contra Heraclio, por un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y en concurso ideal medial de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 26 de febrero de 2009, en el rollo nº 84/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos: PRIMERO.- Queda probado y así se declara que, sobre las 11,50 horas del día nueve de agosto de 2007, el acusado Heraclio, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos, de la que no ha sido privado, se personó en la sucursal del Banco Santander Central Hispano, sita en la calle Coso nº 36 de Zaragoza, y en ejecución de una trama previamente organizada tendente a obtener dinero, presentó haciéndose efectivo, un cheque nominativo, expedido a nombre y favor de un tal Luis, por importe de

2.925,75 euros, con el nº de serie NUM000, contra la cuenta corriente nº NUM001, abierta en la entidad por la mercantil AVERLAY S.A., empresa que ha sido perjudicada.- SEGUNDO.- El citado cheque, según se verificó más adelante, fue elaborado por personas no identificadas sobre la base de uno auténtico, emitido por la titular de la cuenta, en fecha 27 de julio de 2007, a favor de la empresa "Simón Comunicaciones" por importe de 41,76 euros, que fue remitido por correo ordinario, si bien no llegó a su destino al ser sustraído por persona o personas no determinadas que lo entregaron al acusado para que lo presentase en la entidad bancaria que habría de hacerlo efectivo, estampando Heraclio su firma en el anverso, como receptor de la cantidad reseñada, así como las cifras " NUM002 ", correspondientes al número de serie del cheque y que aparecen encima de la firma del acusado.- TERCERO.- Para proceder al cobro del cheque anteriormente referenciado en la citada entidad bancaria, el acusado exhibió un DNI con fecha de expedición de 7 de agosto de 2007 y con el nº NUM002, a nombre del anteriormente mencionado Luis, que previamente le fue facilitado por personas que se desconocen, resultando el mismo inveraz, como se demostró después, tras su consulta en la base de datos del Documento Nacional de Identidad, comprobándose que diversos datos no coincidían con los de su titular, así como que al citado documento se había incorporado una fotografía del acusado, que previamente había sido suministrada por éste.- CUARTO.- Ante la apariencia de regularidad de ambos documentos de identidad y mercantil, se procedió a su pago en caja al portador, que seguidamente salió de la Sucursal bancaria y desapareció, siendo detectada posteriormente la irregularidad del pago por la entidad libradora, la mercantil AVERLAY SA, que comprobó la improcedencia del cargo cuando recibió una notificación con los movimientos realizados en la cuenta anteriormente citada, de la que era titular dicha empresa y en la cual figuraba la extracción de la suma de 2.925,75 euros, de los cuales no tenía constancia la mencionada sociedad.- QUINTO.- Según manifestaciones del legal representante de la empresa AVERLAY SA, la mitad del importe del cheque aludido ha sido debidamente reintegrada por la entidad bancaria, quedando a la espera del resultado del presente juicio.- SEXTO.- El acusado Heraclio, al tiempo de producirse los hechos, consumía habitualmente importantes cantidades de cocaína diaria padeciendo una adicción desde tiempo atrás, lo que le llevó a actuar, ante el ofrecimiento que le hicieron personas cuya identidad se desconoce, de la forma expuesta, presentando ante el Banco el cheque y DNI falsos, entregando después el dinero así obtenido a sus contactos, los cuales le suministraban, a cambio, cocaína.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Heraclio como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial como medio para cometer un delito de estafa agravado, concurriendo una circunstancia de atenuación analógica de drogadicción, imponiéndosele las siguientes penas:- 1.- Por el delito de falsedad en documento público, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena principal, y multa de seis meses a razón de seis euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el art. 53 Cp.- 2 .- Por el delito de estafa agravada, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena principal, y multa de seis meses a razón de seis euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el art. 53 Cp.- Le condenamos a que pague en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos, la cantidad de 2.995,10 euros, correspondiente la mitad de dicha suma a la empresa AVERLAY SA y la otra mitad a la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO.- Y le imponemos 2/3 de la costas procesales.- Que DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS libremente de las continuidades delictivas por falsificación en documento oficial y mercantil, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el valor justicia (1 ), el principio de culpabilidad y la dignidad de la persona (2), el principio non bis in idem (3), la prohibición de arbitrariedad (4), los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías (5), y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (6 ).

Desiste del tercer motivo.

7º.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del art. 74 del CP, por no haberse podido aplicar la continuidad ante la negativa del Tribunal a la acumulación de proConstitución Españolasos por conexidad subjetiva del art. 17.5 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de febrero de 2010.

Antes de entrar a examinar los motivos casacionales invocados es necesario dejar

formulada alguna precisión previa, cuyas consecuencias se reflejarán sobre cada uno de dichos motivos.

1. - El cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite pretender la casación de una sentencia si se reprocha a la misma la infracción de un precepto constitucional.

   La estimación de tal motivo exige sin embargo la constatación de la incompatibilidad inequívoca entre lo dispuesto en dicho precepto de la Constitución Española y lo decidido en la sentencia o entre aquel precepto y alguna actuación del procedimiento, si la infracción de las normas reguladoras de éste tiene contenido constitucional.

   La mera alusión a valores o principios genéricos, que no resulten directa y concretamente incompatibles con lo dispuesto en la sentencia o con lo actuado en el procedimiento, no puede dar lugar al recurso de casación sin desnaturalizar éste. Se requiere pues que la invocación del precepto lo sea de aquéllos que instauran una verdadera regla más que un principio. Por otro lado mal podrá fundarse la casación en esa infracción si la resolución recurrida resulta acorde a normas legales y éstas no pueden ser cuestionadas en cuanto a su compatibilidad con la Constitución.

2. - Es imprescindible diferenciar el instituto de la conexión, de naturaleza procesal, del de la continuidad delictiva, de naturaleza penal, en la medida que conceptualmente son absolutamente ajenos el uno al otro.

   La continuidad, prevista como supuesto merecedor de regla especial de penalidad en el artículo 74 del CP implica unidad de delito, no obstante la pluralidad de comportamientos, si concurren los presupuestos de aquella norma. En tal supuesto se produce una ficción jurídica, que reduce a unidad una pluralidad de delitos que, de otra suerte, habrían de ser valorados y sancionados como entidades delictivas diferenciadas.

   La trascendencia procesal de esa continuidad, fingida por la norma penal material, es la reconducción de una pluralidad de hechos a un único objeto procesal. Y, por ello, a la unidad procedimental que ha de concluir en una única sentencia que, además, da lugar a la imposición de una única pena.

   La conexión procesal, si bien puede dar lugar a la unidad procedimental, ni tiene el mismo origen ni produce los mismos efectos. Porque el origen es una pluralidad de hechos que, a su vez, da lugar a una subsistente pluralidad de delitos, con la consiguiente pluralidad de objetos procesales del procedimiento único, y porque el efecto es una pluralidad de sanciones, aunque se residencien en la única sentencia y, finalmente, pueda reconducirse a un límite máximo de cumplimiento.

   Por ello hemos de entender la pretensión del recurrente como referida a la pretensión de consideración de los diversos hechos, de los que derivan sendas imputaciones, como un único delito continuado, por más que reitere alusiones a la conexión procesal. Aunque no descartemos que esta alusión pudiera darse por referida a la conexión para el caso de que la prioritaria petición de continuidad fuera descartada.

El primero de los motivos indica como precepto constitucional vulnerado el artículo 1.1 de la Constitución Española en cuanto garantiza el valor justicia y, por otra parte, se invoca el principio de proporcionalidad de la sanción penal. El dato que determina esa incompatibilidad sería que existen diversos procedimientos, además del que origina este recurso, en el que se juzgan diversos hechos pese a que, se dice con incorrecta falta de discriminación, dichos hechos serían susceptibles de reconducirse la continuidad penal y, se añade sin la corrección técnica exigible, se trata de delitos conexos.

En el segundo de los motivos, sin modificar en nada el presupuesto en el que se funda la alegación, se estima que la diversidad de enjuiciamiento en plurales procedimientos vulnera el principio de culpabilidad entendido como medida de la pena -alegación huérfana de cita de precepto constitucional- y la dignidad de la persona citando el artículo 10.1 de la Constitución Española.

Parece notoria la distancia entre la referencia constitucional y el supuesto en que se funda su vulneración. De suerte que solamente de una manera indirecta cabe entender que cabría extender los efectos del supuesto denunciado para considerar que alcanzan la consecuencia constitucional que se postula como ocurrido. Por ello el motivo es inadmisible y, en este trance, inestimable.

Sin perjuicio de que el mismo alegato sea objeto de consideración en otro de los motivos alegados.

En el cuarto motivo, por desistido el tercero, se invoca a continuación como precepto constitucional infringido el de proscripción de toda arbitrariedad del artículo 9 .

Nuevamente se insiste en exactamente el mismo presupuesto argumental: enjuiciamiento separado de hechos susceptibles de considerarse como objeto de un único procedimiento.

Por las mismas razones de los dos anteriores motivos debemos rechazar éste.

En el quinto de los motivos el precepto constitucional invocado es el artículo 24 ahora en cuanto protege los derechos a tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

También en este caso se reitera exactamente el mismo fundamento argumental antes referenciado.

El reproche de la segunda de esas garantías incurre en el mismo defecto de generalidad sin referencias concretas que evidencien la infracción directa por actos determinados de la misma.

Quizás en cuanto alude a la tutela judicial, en su manifestación de derecho a la resolución motivada, pudiera estimarse más directa y concretamente implicado. No obstante tampoco en esa limitada perspectiva puede estimarse el recurso. Porque la garantía invocada no alcanza al sentido que debe tener el contenido de la resolución, sino solamente a que ésta se encuentre argumentada de manera expresa y no irracional.

La sentencia impugnada abunda en las razones por las que no tomó en consideración ninguna de las plurales peticiones que, de manera jerarquizada formula el recurrente. Y, como veremos, tal argumentación, sino de manera incondicionada, puede ser discutible pero no falta de razonabilidad.

Finalmente en la serie de intentos de agotar cualquier posibilidad de infracción de precepto constitucional se argumenta que, al no reunirse en un único procedimiento las diversas imputaciones formuladas contra el recurrente, algunos de ellos se ha seguido ante juez no competente con vulneración del derecho al juez ordinario .

Basta recordar la constante doctrina que advierte, tanto en la que emanada de este Tribunal Supremo como en la producida por el Tribunal Constitucional, que las infracciones ocurridas en la aplicación de normas de competencia no derivan en vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, si aquella aplicación no se hace con preterición de las más elementales pautas hermenéuticas, de suerte que la atribución resulte arbitraria.

Las razones que se indicarán en el motivo siguiente ratificarán que no ha existido tal vulneración en la medida que la diversidad procedimental no es fruto de una interpretación no razonable.

1.- El último de los motivos denuncia, al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley material por estimar que el rechazo de la reunificación en un único procedimiento de hechos, susceptibles de considerarse como una sola infracción penal de carácter continuado, con el efecto, previsto en el así infringido artículo 74 del Código Penal, de hacerle merecedor de una única pena, habría llevado a un castigo más oneroso.

Aunque no mencionado de manera expresa en dicho último motivo, cabe tener por formulada la denuncia, invocada en los anteriores motivos, de que esa misma mayor onerosidad de la sanción se habría evitado de partir de la conexidad de los plurales delitos imputados, que determinaría la fijación de un límite máximo de cumplimiento.

Es ahora cuando debemos determinar si concurren o no los presupuestos de aplicación de la regla de penalidad del invocado artículo 74 del Código Penal y, en su caso, cuales serían las consecuencias de su eventual vulneración.

Este precepto describe como presupuesto de aplicación: a) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones con sustantividad tal que cada uno de ellos constituya, en principio, un determinado delito; b) que esa pluralidad surja consecuencia de un único plan preconcebido, es decir adoptado antes de la plural realización, o aprovechando una ocasión que en todos los casos sea idéntica y c) que los preceptos penales vulnerados por los plurales delitos sean de naturaleza, cuando menos, semejante. Las acciones imputadas cuya unitaria consideración -procedimental y penalmente- reclama el recurrente son las siguientes:

1. - La determinante de la causa de que procede este recurso, procedimiento abreviado, rollo de Sala 84/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Zaragoza como diligencias previas 4072/2007. Se imputa la falsificación de un DNI mediante la inserción en el documento de la fotografía del acusado y figurando como titular Luis, con nº NUM002, y la estafa consistente en obtener el pago en una entidad bancaria de un cheque en que se hacía figurar que se había librado a nombre de dicha persona, aunque en realidad se había librado a favor de otra persona. Hecho ocurrido a las 11.50 horas del día 9 de agosto en la ciudad de Zaragoza.

2. - La determinante del procedimiento abreviado rollo de Sala nº 39/2009, tramitado como diligencias previas nº 4111/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza . El hecho imputado es idéntico variando la entidad bancaria. La sentencia dictada por la Sala de instancia estaría, según el recurrente, en trámite de recurso de casación.

3. - La determinante de las diligencias previas nº 4522/2007, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Pamplona. Los hechos habrían ocurrido el día 25 de septiembre en la ciudad de Pamplona. Aquí el acusado se hizo pasar por Luis (aunque el recurrente dice erróneamente que se utiliza en alguna ocasión el nombre de Constancio y el comportamiento consistió en la presentación de un DNI nº NUM002 a nombre del mismo y así obtener de la entidad bancaria el pago de un efecto mercantil que figuraba librado a favor de dicha persona, aunque originariamente se había librado a favor de otra. La causa, según el recurrentes se encontraría aún en fase de instrucción.

Lo pretendido por el recurrente, tanto en este motivo como en todos los anteriores, son tres resoluciones diversas, de las que cada una es subsidiaria del rechazo de la anterior:

1. que se repongan las actuaciones del procedimiento origen de esta causa, 1ª de las anteriores tres, ordenando la acumulación de la misma con la segunda citada seguida ante al Audiencia de Zaragoza y, de concurrir la condición de que en la misma se decrete la apertura del juicio, también se orden acumular al mismo único procedimiento la tercera de las citadas, para que se juzgue la acusación formulada en todas en un nuevo único juicio oral;

2. que, de no estimarse a) se decida que la sentencia que pone fin a esta causa, la pena impuesta en esta causa se tenga en cuenta a la hora de concretar las demás condenas que se le impongan en la tercera de las citadas y en una cuarta causa identificada como procedimiento abreviado 107/2008 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Zaragoza, disminuyendo éstas en la medida de aquella;

3. de no estimarse a) ni b) que se proponga indulto.

   2. - La primera cuestión que debemos dilucidar es la posibilidad procesal de articular los pedimentos

1. y b) en esta causa y en el ámbito de este recurso de casación.

   Desde luego no cabe suscitar en casación una pretensión que no podría ser adoptada por el Tribunal de la instancia. Ni que por este Tribunal Supremo se adopten decisiones que vinculen al órgano competente para decidir en otros procedimientos, sin que esas otras decisiones hayan sido traídas por el cauce procesal adecuado al conocimiento de este Tribunal Supremo.

   Y es obvio que el Tribunal de la instancia, en la causa de que procede este recurso de casación, no tenía competencia para adoptar decisiones en otras causas, como exigiría la de reunir procedimientos seguidos por diversos Juzgados, uno de Zaragoza y otro de Pamplona. Ni siquiera podía ordenar la acumulación de los seguidos por el mismo Instructor, sino en el cauce del incidente procesal que se suscitase al efecto.

   Pues bien las peticiones formuladas anteriormente de acumulación interesaban que se impusiera la misma respecto a las diligencias tramitadas en Pamplona.

   No consta una petición respecto a la acumulación de las actuaciones seguidas ante el mismo Instructor (nº 10 de Zaragoza) que dieron lugar a las ya falladas en el rollo 39/2008 y las que derivaron en el presente recurso de casación (84/2008).

   Por otra parte, examinadas las actuaciones, como autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se comprueba como el auto de la Sala de instancia de 3 de febrero de 2009 da cuenta de que en los autos rollo 39/2008 devino firme la decisión que rechazaba la acumulación de las actuaciones seguidas en Pamplona con las que dieron lugar a ese rollo 39/2008.

   3. - La cuestión de aplicación de la regla de penalidad del artículo 74 del Código Penal, es decir, la posibilidad de considerar las citadas imputaciones como reconducibles al titulo de delito continuado constituyen el fundamento del recurso al que ahora daremos respuesta.

   Al respecto debemos excluir la imputación aludida como cuarta causa. La identificada como procedimiento abreviado 107/2008 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza. En primer lugar porque, pese a ser citada en los motivos no es en absoluto objeto de petición alguna al concretar lo suplicado en el recurso. En segundo lugar porque la falta de indicación de los particulares necesarios sobre el contenido de ese objeto procesal, no cabe establecer si concurren, o no, los presupuestos de la continuidad delictiva con los hechos objeto de las demás causas.

   Respecto a la acumulación, a efectos de su consideración como parte de un único delito continuado, del hecho a que se refiere la causa indicada como tercera en el apartado anterior de este fundamento (la seguida en Pamplona), la pretensión no puede ser tomada en consideración en la medida que se pretende con sujeción a una condición cuyo acaecimiento no consta: que en la misma se decida la apertura del juicio oral. Pero es que, además, la separación, en tiempo y espacio, entre ese hecho y los objeto de las otras dos causas, impide valorar como concurrente en el trance en que nos encontramos, de los presupuestos de continuidad: ni consta la unidad de plan concebido con anterioridad a ambos hechos, ni que la ocasión sea idéntica, ya que no cabe equiparar a tal hipótesis de identidad de ocasión la mera identidad de modo de operar.

   Resta pues la eventual consideración como delito continuado de los hechos referenciados como 1ª y 2ª en el apartado anterior. Es decir los dos cometidos en Zaragoza. Respecto a éstos resulta la identidad de ocasión -se utiliza el mismo DNI falso en fecha y lugar inmediatos- y es incuestionable que, precisamente por eso, la decisión de ejecución se adopta en el marco de un solo programa delictivo.

   Pese a ello la pretensión principal no puede ser estimada ni siquiera reducida al limitado alcance de acumulación de solamente esas dos causas. Este Tribunal Supremo ha dictado ya Sentencia de casación (nº 1291/2009 de 9 de diciembre pasado) que resuelve el recurso contra la sentencia dictada en instancia sobre la causa identificada como 2ª en el apartado anterior. Es un dato que consta por notoriedad ya que tal resolución se publica oficialmente.

   La pena impuesta en esa sentencia fue de seis meses de prisión y seis meses de multa por la falsedad y un año de prisión y seis meses de multa por la estafa. Idéntica es la pena impuesta en la causa que ahora juzgamos. El total de pena privativa de libertad impuesta suma tres años.

   La suma de ambas penas es inferior a la mínima que debería imponerse de aplicarse el artículo 74 del Código Penal . Al menos habría de imponerse la mínima pero de la mitad superior de las previstas para ambos delitos. Resultaría un año y nueve meses de prisión por la falsedad y tres años y seis meses por la estafa. Es decir un total de cinco años y tres meses de prisión.

   Por lo tanto la consideración diferenciada y la sanción separada acarrea un indudable beneficio para el recurrente. Incluso se mantendría ese beneficio si la pena impuesta por la tercera causa se sumase a las ya impuestas, ya que nada hace pensar que se vaya a imponer otra superior si los hechos son como se dice por el recurrente idénticos.

   Por lo dicho tampoco es de recibo, si procesalmente cupiera su toma en consideración, la segunda petición que postula la exclusión de perjuicios penológicos por razón del enjuiciamiento separado. Tal perjuicio, cuando menos no ha sido acreditado.

   Y, también, por la misma razón, resulta rechazable el tercero de los pedimentos pues no existe razón de justicia para aumentar el beneficio ya derivado de la imposición de las plurales penas en su extensión mínima.

Como dijimos, el recurrente con indudable confusión alude a la existencia de conexión procesal entre los diversos delitos imputados. Y también justifica la petición de unidad procedimental, no solamente como efecto del artículo 176.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino porque de esa manera se evitaría un prejuicio en la pena que alega pero no justifica. La acumulación por razón de conexión no es sin embargo un efecto necesario sino que, justificado por razón de economía, es de imposición remitida al criterio del órgano jurisdiccional.

Tampoco es un presupuesto ineludible para conseguir el efecto de reducción de pena ya que éste puede establecerse con posterioridad en la fase de ejecución de las penas conforme al artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente tampoco parece concurrir el supuesto perjuicio. Basta recordar que la consecuencia de esa acumulabilidad por razón de conexión solamente acarrea la consecuencia de limitar el total de pena a cumplir a la que resulte de multiplicar por tres la más grave. Siendo tres los delitos supuestamente conexos la sanción separada nunca superará dicho triple de la más grave.

Y, finalmente, debe recordarse que la acumulación precluye cuando alguno de los delitos ya ha sido sentenciado. Lo que en este trance ya ha ocurrido. Así resulta de la ya indicada Sentencia de este mismo Tribunal nº 1291/2009 de 9 de diciembre pasado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.