STS 92/2010, 11 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de La Laguna, incoó Procedimiento

Abreviado nº 154/2006, contra Bartolomé, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 28 de Enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: UNICO.- El día 4 de Abril de 2003 doña Florinda concertó con la "Inmobiliaria Horizonte Azul S.L.U.", a través de una empleada del acusado Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y propietario de la misma, un contrato de intermediación en exclusiva en la venta de una finca situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 del BARRIO000 de esta capital, haciéndose cargo de la intermediación personalmente el acusado, quien asesoró a Dª Florinda, con el fin de posibilitar una mejor venta, segregar aquella en tres fincas, y con su producto poder adquirir, igualmente a través del acusado, una vivienda más amplia, adecuada a las necesidades de la denunciante y sus padres y céntrica, donde Dª Florinda pudiera trasladarse a vivir con éstos, ya de avanzada edad.- Las fincas resultado de la segregación y que fueron vendidas por intermediación del acusado, fueron en concreto: A) la vivienda duplex en planta NUM001 y NUM002 del edificio sito en el BARRIO000, DIRECCION000 NUM000 (finca número NUM003, tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006 ) que fue vendida a Leocadia en escritura pública de fecha 18 de Junio de dos mil tres por precio de 45.075,91 euros, actuando la compradora representada por Dª Ana Olga García Chinea y otra, B) una vivienda en planta NUM007 del edificio sito en el BARRIO000, DIRECCION000 NUM000 (finca número NUM008, tomo NUM009, libro NUM010, folio NUM011 ), que lo fue en escritura pública de fecha nueve de enero de dos mil cuatro por precio escriturado de 45.076 euros a los esposos Darío y Beatriz, si bien éstos abonaron realmente 60.000 #.- Dichas cantidades fueron entregadas por los respectivos compradores por medio de cheques bancarios, siendo el primero a nombre de doña Florinda, quien a su vez lo endosó al acusado, y el segundo directamente entregado al acusado, quien recibiría ambas cantidades con el fin de destinarlas a la copra de una vivienda siguiendo con la intermediación, para que Dª Florinda se trasladase a ella para vivir con sus padres, no obstante lo cual el acusado presidido por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, en lugar de darle el destino inicialmente pactado, tomó dichas cantidades en beneficio propio, habiéndosele requerido notarialmente el 5 de Abril de 2004 para que entregase documentación y dinero ante la falta de ofrecimiento de una vivienda adecuada a las necesidades de la querellante, sin que el acusado hiciese manifestación alguna". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Dº Bartolomé, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 en relación con el art. 250.11º y 6º y 250.2, ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce meses con cuota diaria de 6 # con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las costas procesales.- El acusado indemnizará a Dª Florinda en la suma de 90.151,91 euros, más los intereses legales desde el momento mismo de su percepción, y los intereses legales del art. 576 LEC a partir de sentencia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bartolomé, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bartolomé, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Por error en la apreciación de la prueba.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Febrero de 2010.

La sentencia de 28 de Enero de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa

Cruz de Tenerife, condenó a Bartolomé como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1º y 6º a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Dª Florinda, concertó con el recurrente condenado, Bartolomé, administrador único y propietario de "Inmobiliaria Horizonte Azul SLU", un contrato de intermediación, en exclusiva, de una finca cuya nuda propiedad le correspondía a Dª Florinda y el usufructo a sus padres con la finalidad de proceder a la venta de la finca, para ello y con la finalidad de obtener mayor beneficio se procedió a una segregación de la misma en tres fincas, que efectivamente se vendieron, en concreto dos de las tres fincas resultantes en la forma y modo descritos en el factum, sin que el recurrente que había recibido el importe de las dos ventas y que ingresó en su cuenta bancaria, ni consiguió la adquisición de nueva vivienda para Florinda y sus padres, ni le entregó el dinero importe de las dos ventas. Se han formalizado cinco motivos que conforman el recurso instado por el recurrente y a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal, denuncia simultáneamente tres vicios procesales : oscuridad en los hechos probados, contradicción en los mismos y predeterminación por contener conceptos jurídicos.

Anuda el recurrente estos tres vicios procesales con el hecho de que en el documento de intermediación firmado con Florinda, para nada se hace referencia en él a que con el producto de la venta debía comprar una vivienda en la que viviría Florinda con sus padres.

Como se observa, el recurrente trata de injertar en el cauce casación del nº 1 del art. 851 LECriminal cuestiones que son ajenas al concreto ámbito del motivo.

La oscuridad o falta de claridad en los hechos probados supone que la lectura del relato fáctico resulte incomprensible por su falta de precisión, por el empleo de juicios dubitativos o por omisiones que hagan incompatible el relato.

La contradicción supone que debe ser gramatical y por tanto interna al propio texto del factum, debe ser esencial, y afectar al recurrente e insubsanable, y finalmente la predeterminación supone que en los hechos probados, se describen delitos, es decir conceptos jurídicos, cuyo espacio propio dentro de la sentencia es la motivación jurídica, aunque ya hay que advertir que debe existir una lógica correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, salvo que se incurra en manifiesta incongruencia, y lo que ocurriría si por ejemplo se describen hechos relativos a unas ventas de droga y luego se calificaron de robo o hurto, por ello esta Sala ya tiene declarado que el vicio de predeterminación debe de relativizarse mucho --SSTS de 14 de Octubre de 1997, 429/2003, 249/2004, 1488/2004, 893/2005, 733/2006 ó la más reciente 1290/2009--.

En la medida que el recurrente conecta todos estos vicios con el hecho de que en el contrato de intermediación no se consigna que también debía de adquirir una vivienda para Florinda en la que viviría con sus padres, es claro que alega cuestiones que no tienen cabida en los concretos y precisos márgenes donde opera el motivo .

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, lo que se acreditaría con el contrato de intermediación del folio 12.

En la argumentación, que ocupa desde la pág. 6 a la 18 del recurso, efectúa un estudio de la motivación de la sentencia tan minucioso como innecesario y baldío.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009 ó 1236/2009 de 2 de Diciembre--.

De acuerdo con la doctrina expuesta, hay que convenir que el contrato de intermediación citado, es un contrato civil que contiene las declaraciones de los contratantes, firmado por el recurrente y Florinda, y como tal no tiene el carácter de documento casacional a los efectos de poder sostener el cauce casacional empleado, careciendo de toda potencia acreditativa a los efectos pretendidos por el recurrente.

En efecto, en dicho contrato no se contiene referencia alguna a que con el dinero de la venta, el recurrente debía buscar otra vivienda para Florinda, pero ello, fue acreditado por otros medios probatorios, y, lo más relevante, la ausencia en dicho contrato acerca de la proyectada compra de un piso con el dinero obtenido de la previa venta, nada afecta al hecho de que el recurrente, reconocidamente recibiese el dinero de la venta y no lo entregase a su propietario.

Procede la desestimación del motivo .

Pasamos al motivo cuarto, por razones de lógica y sistemática jurídicas. Por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales y con cita del art. 14 y 24-1 C.E ., así como del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia que anuda a la inexistencia de la segunda instancia penal .

Se trata de una cuestión que con reiteración ha sido planteada ya en esta sede casacional y que con igual reiteración ha sido rechazada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional. El art. 14-5º del Pacto Internacional que se cita, reconoce a todo condenado el derecho a un recurso efectivo ante un Tribunal distinto y superior de aquel que le juzgó en primera instancia que revise el fallo condenatorio y la pena que se le impuso. Pues bien, el actual recurso de casación, liberado ya de planteamientos excesivamente formalistas que tuvo en sus principios, responde completamente a la naturaleza de "recurso efectivo" desde las exigencias del Pacto Internacional citado porque a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, y en concreto de la violación del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala de Casación valora si la condena está debidamente fundada en el cuádruple aspecto de haber existido prueba de cargo obtenida de acuerdo con las garantías constitucionales, haber sido introducida en el proceso y sometida a los principios que vertebran el juicio oral, es decir, inmediación, oralidad, contradicción e igualdad, haber sido suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y finalmente, como colofón, haber sido prueba razonada y razonablemente motivada, con lo que se cumple con el principio de efectividad en cuanto a la interdicción de toda decisión arbitraria desde las exigencias del art. 9-3º de la Constitución.

Como simple referencia jurisprudencial, se pueden citar entre otras muchas, --SSTC 70/2002; 105/2003; 80/2003; 123/2005 ó 116/2006, SSTS 263/2003; 429/2003; 702/2003; 809/2003; 592/2004; 90/2007 ó 609/2008, así como el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 13 de Septiembre de 2000

, aplicado por primera vez en el Auto de 14 de Diciembre de 2001 --.

Por ello queda sin contenido la queja que se efectúa y en concreto a la vista de lo manifestado en la propia argumentación de este motivo en la pág. 31, el hecho de haber sido enjuiciado el caso por la Audiencia Provincial, como así ha sido, en modo alguno ha sido obstáculo para que esta Sala Casacional haya efectuado el control casacional correspondiente desde las exigencias derivadas del recurso efectivo.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo quinto, por el mismo cauce del anterior denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . En su argumentación se limita a decir que la misma solamente puede ser destruida en caso de prueba de cargo suficiente, y simplemente se limita a decir que en el presente caso no ha existido tal prueba.

En el motivo anterior ya se ha dicho que el cuádruple examen que integra el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Desde esa perspectiva verificamos en este control casacional que la sentencia de instancia en el

f.jdco. primero, concretamente en sus págs. 4 y 5, concretó la prueba de cargo existente así como los específicos elementos incriminatorios con que contó para arribar a la conclusión de que el recurrente se quedó con el dinero producto de la venta de la finca de la denunciante. La sentencia se refiere a la declaración de Florinda y a la propia del recurrente en la que reconoce haber intervenido en el otorgamiento de las dos escrituras de venta, sin embargo frente a la declaración de Florinda de que no ha recibido el importe de la misma, el recurrente manifiesta que, en relación a la primera venta si bien Florinda le endosó el talón recibido del comprador de la finca al recurrente y que éste lo ingresó en su cuenta corriente, manifiesta que seguidamente le entregó el dinero en efectivo a Florinda, y en relación a la segunda venta, también reconoce que el pago se hizo directamente al recurrente pero lo cierto es que en ningún caso aparece acreditado que el dinero producto de la venta de las dos fincas fuera entregado, efectivamente, a Florinda, careciendo de toda probanza las meras alegaciones del recurrente de que le entregó el dinero en efectivo, mera alegación que no fue creída por el Tribunal de instancia estimándose en este control casacional que esta falta de credibilidad por parte del Tribunal de instancia es perfectamente razonable y conforme con las máximas de experiencia.

También en relación a la finalidad que animaba la venta de la finca inicial por parte de Florinda, que era la de con el dinero producto de la venta comprar un piso más céntrico donde viviría con sus padres, extremo que ciertamente no aparece en el documento del folio 12 relativo al contrato de intermediación, el Tribunal estimó la certeza de esta operación en base no ya a las declaraciones de la propia Florinda sino también a las declaraciones de la empleada del acusado Antonieta que manifestó en el Plenario que les enseñó varias casas en Santa Cruz con esa finalidad pero que Florinda no las aceptó porque eran pequeñas o estaban ocupadas, incluso el propio recurrente negó que su empleada Antonieta le acompañara al Notario cuando la venta de los pisos cuando su presencia está acreditada por los propios adquirentes de los pisos, pero es que además como bien razona la sentencia de instancia "....es totalmente absurdo y carece de lógica que él (el recurrente) reciba el dinero, reconoce el endoso de un cheque y la entrega de otro sino fue con tal finalidad....", lo que le llevó a la Sala a estimar la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad agravada en la que ha sido condenado.

En definitiva, del examen efectuado se comprueba en este control casacional que no existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia, sino que por el contrario el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada. Procede la desestimación del motivo .

Pasamos al estudio del motivo tercero que encauzado por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación de los arts. 252 y 250, apartados 1º y 6º, es decir denuncia la aplicación del delito de la apropiación indebida con los subtipos agravados de estar referido a objetos de primera necesidad puesto que se trataba de la compra de una vivienda y asimismo atendiendo al valor de la defraudación.

En la extensa argumentación del motivo que abarca las págs. 18 a 30, el recurrente efectúa unas reflexiones sobre el delito de apropiación indebida y luego reitera nuevamente la tesis ya expuesta en otros fundamentos de que se está en presencia de un contrato de intermediación en el que nada aparece respecto al destino que debía de darse al dinero producto de la venta de la finca, efectuándose diversas preguntas retóricas y haciendo unos comentarios respecto de determinados apartados de la motivación de la sentencia recurrida.

Se trata de una argumentación absolutamente baldía e impropia del cauce casacional utilizado ya que este, es preciso recordarlo una vez más, parte del riguroso respeto a los hechos probados, respeto que alguna sentencia de esta Sala califica en tono litúrgico "de reverencial" --SSTS 17 de Diciembre de 1996, 30 de Noviembre de 1998, recordadas en la más reciente 956/2009 de 9 de Octubre--, y así es en efecto porque el objeto de este cauce se encuentra en que aceptando unos hechos probados se considera que la subsunción jurídica es efectuada por el Tribunal es incorrecta.

El recurrente ignora el ámbito de este motivo porque cuestiona los hechos probados, los rechaza y estima que fueron otros diferentes, y este debate queda extramuros del ámbito casacional que por ello ya incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

No obstante, y con la finalidad de dar respuesta al principio de tutela judicial efectiva, incluso más allá de las exigencias derivadas de tal derecho, simplemente reiteraremos lo dicho en el motivo quinto y es que, se ha verificado que el Tribunal de instancia cumplió con su deber de motivación fáctica de tal suerte que su conclusión condenatoria está sólidamente cimentada en la prueba de cargo a la que se ha hecho referencia en el anterior motivo.

En cuanto a la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el delito por el que ha sido condenado el recurrente, basta con decir que por lo que se refiere al subtipo de haber recaído la estafa en bienes de primera necesidad, como es la vivienda, su procedencia es clara. La finalidad de la venta de la finca inicial cuya nuda propiedad tenía Florinda y el usufructo sus padres, no era otro que adquirir un piso más grande, más cómodo y más céntrico para los padres de Florinda con los que conviviría ésta por lo que la defraudación recayó sobre una vivienda para uso habitua l, no para uso estacional, recreativo o para inversión, por lo que la aplicación de este subtipo no puede ser cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la propia Florinda no tenía piso propio sino que vivía en un piso de alquiler --SSTS de 14 de Febrero de 1994; 5 de Octubre de 1995; 6 de Octubre de 1997; 1174/1997 y 658/1998 --.

En cuanto a la aplicación del párrafo sexto, desde el recordatorio que esta Sala estima que concurre su aplicación cuando la defraudación en sí misma considerada rebase los 36.060 euros, equivalentes a la antigua cantidad de 6.000.000 de ptas., es claro que concurre la misma si se tiene en cuenta que el importe total de lo apropiado por el recurrente fue de 90.151,91 euros, importe de las cantidades apropiadas por él, cantidad que obviamente supera el límite fijado por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 356/2005; 2061/2002; 238/2003; 1245/2006; 1298/2009 y las en ella citadas--.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal,. procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.