STS 115/2010, 18 de Febrero de 2010

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2010:507
Número de Recurso10532/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución115/2010
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Humberto y Adoracion, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª (Jerez de la Frontera), con fecha doce de Enero de dos mil nueve, en causa seguida contra Humberto, Adoracion y Amelia, por delito contra la salud pública y de resistencia a agentes de la autoridad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Humberto, representado por el Procurador Don Luis Carreras de Egaña y defendido por el Letrado Don Sergio Santos Suárez; y Adoracion, representada por el Procurador Don Javier del Amo Artes y defendida por el Letrado Don Ricardo Sanz Alconchel.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Jerez de la Frontera, instruyó las Diligencias

Previas de Procedimiento Abreviado con el número 842/2008, contra Humberto, Adoracion y Amelia, y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, de Jerez de la Frontera, rollo 50/08) que, con fecha doce de Enero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que habiendo recibido el grupo de estupefacientes de la Policía Local de Jerez de la Frontera noticias de que en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, se vendía sustancia estupefaciente, se montó un dispositivo de vigilancia tanto el día 29 de Febrero de 2008 sobre las 14,50 horas, así como el 6 de Marzo sobre las 15 horas sobre el referido lugar, haciendo labor de vigilancia el agente con número NUM001 y ayudándole en el operativo los agentes NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 . Funcionarios del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de la comisaría de esta ciudad, en virtud de dichas noticias y en colaboración con la Policía Local, realizaron vigilancia del lugar el día seis de Febrero de 2008.

Así, en el referido día, los funcionarios policiales con carnet números NUM009 y NUM010 se acercan al lugar en el vehiculo policial y al pasar frente a la ventana de la citada vivienda, ven claramente como se acerca a la misma, tras dejar la motocicleta enfrente, Juan Ramón y tras entregar dinero recibe algo que coge en la mano derecha y se aleja del lugar manteniendo dicha cosa en la mano, y al que ambos funcionarios siguen y le interceptan en la zona de la Hijuela de las Coles, interviniéndole en dicha mano un envoltorio de plástico termosellado y de color verde, que contenía cocaína con un peso de 0,1 gramos y una pureza del 87,6%. El agente NUM009 vio claramente como la papelina le había sido entregada a través de la ventana por el acusado Humberto .

Por otro lado, el día 6 de Marzo, el agente de la Policía Local número NUM001, situado a no mas de treinta metros del lugar, pudo observar como sobre las 15,00 horas se aproximó al lugar Armando, quien se entrevista con la acusada Adoracion, quien le acompañó hasta la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Armando se introduce en el bolsillo derecho del pantalón, alejándose del lugar. Los agentes NUM003 y NUM004 le siguen, sin perderlo de vista, y en la Plaza San Rafael le interceptan, interviniéndole en el referido bolsillo derecho una papelina, de plástico termosellado de color blanco, de rebujo de cocaína y heroína, con un peso de 0,043 gramos y una pureza de cocaína del 77,7% y de heroína del 0,7%, así como dos papelinas, de plástico termosellado de color verde, de cocaína con peso unitario de 0,135 gramos y una pureza del 83%.

Sobre las 15,25 horas se aproximó al lugar Eugenio, quien se entrevista con la acusada Adoracion, quien le dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Eugenio coge con su mano izquierda, alejándose del lugar. Los agentes NUM006 y NUM008 le siguen, sin perderlo de vista, y en el Parque Joyanca le interceptan, interviniéndole en la mano izuqierda dos papelinas de plástico termosellado de color verde, de cocaína, con un peso total de 0,121 gramos y una pureza del 82,7%.

Sobre las 15,35 horas se aproximó al lugar Ignacio, quien se dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Eugenio coge con su mano izquierda, alejándose del lugar. Los agentes NUM006 y NUM008 le siguen, sin perderlo de vista, y en el Parque Joyanca le interceptan, interviniéndole en la mano izquierda una papelina de plástico termosellado de color blanco, de cocaína, con un peso total de 0,043 gramos y una pureza del 78,4%.

Sobre las 15,45 horas se aproximó al lugar Marino, quien se entrevista con la acusada Adoracion, quien le dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Marino introduce en el bolsillo derecho del pantalón, alejándose del lugar. Los agentes NUM006 y NUM008 le siguen, sin perderlo de vista, y en el Parque Joyanca le interceptan, interviniéndole en el referido bolsillo una papelina de plástico termosellado de color blanco, de rebujo de cocaína y jeroína, con un peso de 0,054 gramos y una pureza del 40,1% de cocaína y del 4,6% de heroína.

Sobre las 15,50 horas se aproximó al lugar Ruperto, quien se dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Ruperto se guarda en el bolsillo de su chaqueta, alejándose del lugar. Los agentes NUM003 y NUM004 le siguen, sin perderlo de vista, y en la Calle Alvar Fañez le interceptan, interviniéndole una papelina de plástico termosellado de color verde, de cocaína, con un peso de 0,051 gramos y una pureza del 82,9%.

Sobre las 15,51 horas se aproximó al lugar Jose Daniel, quien se entrevista con la acusada Adoracion, quien le dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Marino introduce en el bolsillo derecho del pantalón, alejándose del lugar. Los agentes NUM006 y NUM008 le siguen, sin perderlo de vista, y en el Parque Joyanca le interceptan, interviniéndole en el referido bolsillo una papelina, de plástico termosellado de color blanco, de rebujo de cocaína y heroína, con un peso de 0,037 gramos y una pureza de cocaína del 75,1% y de heroína del 1,1%, así como dos papelinas, de plástico termosellado de color verde, de cocaína con peso unitario de 0,118 gramos y una pureza del 82,3%.

Sobre las 16,00 horas se aproximó al lugar conduciendo el vehículo matrícula ....XXX Juana, quien estaciona y tras bajarse, se dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Juana coge con su mano derecha, alejándose del lugar en el vehículo. Los agentes NUM002, NUM005 y NUM007 le interceptan en la Calle Garrochistas, interviniéndole en el cenicero del vehículo dos papelinas de plástico termosellado de color blanco, dos papelinas de rebujo de heroína y cocaína, con un peso de 0,126 gramos y una pureza del 58,6% de cocaína y del 2,7% de heroína.

Sobre las 16,08 horas se aproximó al lugar Victoriano, conduciendo el vehículo matrícula FO-....-Fg, el cual estaciona y tras bajar del mismo se entrevista con la acusada Adoracion, quien le dirigie hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Juan Ramón coge con su mano derecha, montándose a continuación en el vehículo y alejándose del lugar. Los agentes NUM003 y NUM004 le interceptan en la Calle Jorge Manrique, interviniéndole en el cenicero del vehículo una papelina de plástico termosellado de color verde, de cocaína, con un peso total de 0,062 gramos y una pureza del 80,4%.

Sobre las las 16,10 horas se aproximó al lugar conduciendo el vehículo matrícula QE-....-QX Felix, quien estaciona y tras bajarse, se dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Juana coge con su mano derecha, alejándose del lugar en el vehículo. Los agentes NUM002, NUM005 y NUM007 le interceptan en la calle Canarias, interviniéndole en el asiento del copiloto del vehículo cinco papelinas de plástico termosellado de cocaína, con un peso de 0,1 gramos y una pureza del 86,3%.

Sobre las 16,40 horas se aproximó al lugar Juan, quien se dirige hacia la ventana de la casa, que se encontraba con la persiana bajada y dejando un pequeño hueco, a través del cual el acusado Humberto a cambio de dinero le entregó un objeto que Ruperto se guarda en el bolsillo de su chaqueta, alejándose del lugar. Los agentes NUM003 y NUM004 en la Calle Jorge Manrique le interceptan, interviniéndole una papelina de plástico termosellado del color verde, de cocaína, con un peso de 0,091 gramos y una pureza del 83,8%.

Sobre las 17,00 horas, el agente NUM001, que seguían haciendo labores de observación, ve al acusado Humberto salir de la vivienda, haciéndolo mirando hacia todos los lados y buscando la existencia de personas extrañas, caminando por la calle CALLE000 en sentido contrario a la circulación rodada, por lo que el agente avisa a sus compañeros, acercándose los agentes NUM003 y NUM004, quienes llevan la placa policial visible y colgada en su parte delantera, le dicen >>policía>> y al verlos el acusado emprendió una huida veloz, a pesar de la cual fue interceptado por los referidos agentes, momento en el que el acusado comienza a dar manotazos y empujones a los agentes, una vez que había arrojado al suelo diecinueve papelinas de plástico termosellado de color blanco y de rebujo, y dieciocho de plástico termosellado de color verde y de cocaína. El acusado forcejeó con los agentes, quienes debieron usar la fuerza para reducirlo, venciendo la oposición del acusado tirándolo al suelo e inmovilizándolo. Una vez en la Comisaría de la Policía Naciona, donde fue trasladado, y en el cacheo que le realizaron los funcionarios de la Policía Nacional NUM009 y NUM011 le intervinieron una papelina de plástico termosellado y de color blanco de rebujo de cocaína y heroína, así como una papelina de plástico termosellado de color verde de cocaína. Las papelinas de rebujo dieron un peso total de 1,306 gramos y una pureza del 35,6% de cocaína y 0,4% de heróina, y las papelinas de cocaína dieron un peso total de 1,109 gramos y una pureza media del 86,7%.

El valor de las sustancias itnervenidas se estima en unos 451 euros.

Humberto había sido en dicha fecha ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 3 de Marzo de 1993, firme el 1 de Junio de 1994, en Procedimiento abreviado 7/1993, que dió lugar a la ejecutoria 55/93, a una pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de un millón de pesetas. Y asimismo por delito contra la salud púbica en la sentencia de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18 de Octubre de 2007

, firme en dicha fecha, por hechos cometidos el 16 de Marzo de 2006, en Procedimiento Abreviado 34/2007, que dió lugar a la ejecutoria 91/07, a una pena de tres años y seis meses de prisión y que está actualmente cumpliendo en prisión, estando previsto el cumplimiento de la misma el 11 de Abril de 2001.

El acusado Humberto era en el momento de los hechos leve consumidor de cocaína, sustancia que inhalaba, sin que conste que fuera adicto. No consta que la acusada Adoracion fuera consumidora de sustancia estupefaciente alguna.

La acusada Adoracion ha estado privada de libertad por esta causa desde el 7 de Marzo de 2008 hasta el 9 de Junio de 2008. El acusado Humberto está en prisión provisional por esta causa desde el 7 de Marzo de 2008"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Humberto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad de agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadición, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de novecientos euros (900 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de dieciocho días. Y como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá hacer frente al pago de dos quintos de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Adoracion, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definidio, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrociento cincuenta euros (450 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de nueve días. Asimismo deberá hacer frente al pago de un quinto de las costas procesales.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Florencio y Amelia del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio dos quintos de las costas procesales"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional, por Humberto y Adoracion, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Humberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Cödigo Penal, al no ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito contra la salud pública y al haber infringido la Sentencia que nos ocupa la doctrina relativa a la determinación del módulo de autoconsumo que se fija en 1'5 grs/día por 5 días.

  1. - Al amparo de lo dispupesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicho sea con la venia precisa y en estrictos términos de defensa, se ha infringido el princpio de presunción de inocencia consgrado en el artículo 24.2 de la Cosntitución Española al haberse condenado a su preresentado sin que haya quedado acreditado que se resistió a los agentes en el momento de su detención y con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal al no ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito de resistencia.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicho sea con la venia precisa y en estrictos términos de defensa, se ha infringido el principio de presuncion de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse condenado a su representado sin tener la certeza de que hubiera vendido sustancias estupefacientes.

Quinto

El recurso interpuesto por Adoracion, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de preceptos constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española de 1978, del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías por infracción del principio acusatorio.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo contra la recurrente.

  3. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por la aplicación indebida del art. 368 del Cödigo Penal .

  4. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr . por la aplicación indebida del art. 28 e inaplicación indebida del art. 29 ambos del Código Penal .

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Humberto

PRIMERO

En el primer motivo y en el segundo, que expone conjuntamente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al haber infringido la sentencia la doctrina relativa a la determinación del módulo de autoconsumo. Sostiene que se le ocupó una cantidad de droga que, dada su cuantía, puede estimarse que se destinaba al propio consumo.

  1. El motivo de casación del artículo 849.1º de la LECrim permite verificar si el Tribunal ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos procedentes, a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. En el caso, el recurrente, al que se ha aplicado benévolamente la atenuante analógica del artículo

21.6ª del Código Penal dada su condición de consumidor sin más aditamentos, fue sorprendido y detenido cuando salía de su vivienda, ocupándole diecinueve papelinas de mezcla de cocaína y de heroína y dieciocho de cocaína. La cantidad de papelinas y las circunstancias de la aprehensión, cuando abandonaba su domicilio, no indican, como pretende el recurrente el destino al propio consumo, sino la voluntad de proceder a la venta a terceros, por lo que la deducción de la Audiencia respecto al propósito y finalidad de la tenencia es razonable y debe ser mantenida.

De todos modos, en el hecho probado no solo se describe su posesión de la mencionada droga, sino que se declaran probados numerosos actos de venta. Se trata, pues, tanto en uno como en otro caso, de actos típicos, por lo que la condena está justificada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no existe prueba de que se resistiera a los agentes de Policía que procedieron a su detención. Sostiene que empleó una violencia mínima y limitada, tratándose de una reacción casi automática. Afirma que debió ser calificado como falta.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En el caso, la declaración de hechos probados se basa en la testifical de los agentes de Policía que detuvieron al recurrente. No puede afirmarse, pues, la inexistencia de prueba de cargo.

  3. Sostiene además el recurrente que los hechos debieron considerarse falta. Para la distinción entre el delito y la falta, la jurisprudencia, como recuerda la sentencia de instancia, ha reclamado el examen de todas las circunstancias concurrentes. En el caso, la descripción del hecho probado se limita a señalar que el recurrente "forcejeó con los agentes, quienes debieron usar la fuerza para reducirlo, venciendo la oposición del acusado tirándolo al suelo e inmovilizándolo". Es cierto que en el relato fáctico no se precisa en qué consistió el forcejeo ni cuáles fueron sus características. No obstante, la Audiencia entiende en la fundamentación jurídica, complementando el hecho probado, en cuanto se declara que tuvieron que emplear la fuerza y tirarlo al suelo, que el forcejeo fue violento y persistente y que los agentes "tuvieron que emplear todas sus fuerzas para poder reducirlo", de lo que se desprende que efectivamente la acción de resistirse a la legítima acción policial superó los límites de la simple falta.

    El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo cuarto se queja de la vulneración de la presunción de inocencia ahora en relación con la certeza de que hubieran existido ventas de sustancias estupefacientes.

  1. Ya hemos señalado más arriba que la condena se basa tanto en la posesión de un importante número de papelinas de mezcla de heroína y cocaína y de cocaína que le fueron ocupadas al ser detenido cuando salía de su domicilio. Por lo tanto, la prueba acerca de las ventas realizadas desde aquel, que se describen en el hecho probado, no sería decisiva en cuanto a su condena.

  2. Sin embargo, tampoco puede negarse la existencia de prueba bastante respecto de la existencia de tales ventas y de la participación en ellas del recurrente. En cuanto al primer aspecto, es determinante para el Tribunal la testifical de los agentes respecto al acto de la venta y a la interceptación del comprador y de la droga adquirida en su poder. Respecto a la participación del acusado, no solo uno de los agentes refiere haber visto claramente como le entregaba al comprador la papelina que luego se encuentra en su poder, sino que se trataba de su domicilio y, cuando es detenido al salir del mismo, las dosis que se ocuparon en su poder son del mismo tipo, características y color que las incautadas a los compradores.

Por lo tanto ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Adoracion

CUARTO

En el primer motivo se queja de la vulneración del principio acusatorio. Sostiene que los hechos por los que es condenada no se encontraban en la calificación del Ministerio Fiscal y han sido introducidos en su perjuicio por el Tribunal. El Fiscal, dice, solo se refería a determinadas ventas, que precisa, y no a todas las que el Tribunal considera probadas.

  1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que debe existir una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, por tanto, no puede ocupar la posición propia de la acusación.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

    En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

    El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

    Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

    Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

    Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

  2. En el caso, el Ministerio Fiscal, como pone de relieve en el informe a esta Sala, acusaba a la recurrente de auxiliar al coacusado Humberto apostándose en las inmediaciones de la vivienda en funciones de vigilancia, dando aviso a los vendedores y a los compradores de la llegada de agentes de policía, así como para captar clientes, e incluso para controlar y ordenar las colas que a veces se formaban junto a la ventana de la vivienda a través de la cual se realizaban las transacciones. Seguidamente, la acusación se refería a varias operaciones concretas de venta relativas a personas identificadas, en las que se precisaba, como reconoce la recurrente, que ésta intervenía "en la forma indicada".

    Tras la prueba, el Tribunal entendió que quedaba acreditada no solo la participación en esas operaciones sino también en otras muy similares, en las que solo variaba la identidad del comprador. Se trata, por lo tanto, de elementos fácticos complementarios de los contenidos en la acusación, que no modifican la calificación ni han tenido repercusión alguna en la pena.

    En esas condiciones, no es posible apreciar una vulneración del principio acusatorio que justifique la anulación de la sentencia. El motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo en su contra. La única prueba es la declaración de unos agentes policiales situados a unos treinta metros que afirman que algunos individuos hablan con la recurrente y luego se dirigen a la ventana, lo que carece de entidad suficiente.

  1. El Tribunal declara probada la participación de la recurrente en los actos de venta sobre la base de la testifical de los agentes que le permite declarar probado que varios compradores, en poder de los cuales es encontrada una papelina inmediatamente luego de la acción, antes de dirigirse a la ventana donde les es entregada la droga, se entrevistan con la recurrente. Argumenta la recurrente que algunos se dirigían directamente a la ventana. Tal forma de proceder, que se explica si se trataba de compradores que ya en ocasiones anteriores hubieran adquirido la droga en el mismo lugar, no impide la posibilidad de que quienes lo hacían por primera vez tuvieran que dirigirse primero a alguien que, en las funciones que la sentencia le atribuye, les dirigiera al punto concreto de venta.

  2. La reiteración de la maniobra, a la que no se ha aportado ninguna otra posible explicación que la que el Tribunal acoge, autoriza la conclusión alcanzada, que en el análisis casacional debe reputarse razonable.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que la conducta imputada, es decir, entrevistarse y dirigir hacia la ventana a los compradores, no es típica.

  1. El artículo 368 sanciona a quienes de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Se trata, como ha señalado la jurisprudencia y la doctrina de una excepcionalmente amplia descripción de la conducta típica.

  2. El relato fáctico no contiene una actuación puntual de la recurrente, sino que describe una continuada colaboración en las ventas que desde el domicilio realiza el coacusado Humberto, constituyendo una aportación de favorecimiento y facilitación permanente del consumo ilegal, que permite una determinada organización del coacusado en su actividad ilícita.

Se trata, por lo tanto, de una conducta típica, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el cuarto motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 28 y la inaplicación del artículo 29 del Código Penal . Sostiene que, en todo caso, su conducta debió ser calificada como complicidad.

  1. Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados

    (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . (STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

  2. En el caso, como ya hemos puesto de relieve más arriba, la recurrente no se limitó a una actuación puntual de ayuda al comprador para adquirir la sustancia, sino que desarrollaba de modo permanente una actuación encaminada a favorecer las operaciones de venta que realizaba el coacusado mediante la indicación a los compradores que aun lo ignoraban del lugar donde se producía la venta, permaneciendo, además, en actitud de vigilancia en las inmediaciones del lugar.

    No se trata, por lo tanto, de una colaboración o aportación de segundo orden, sino del desarrollo de un plan conjuntamente ejecutado con el tenedor material de la droga dirigido a la venta de aquella a los compradores que se acercaran con esa finalidad.

    El motivo, pues, se desestima.

    III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Humberto y Adoracion, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), con fecha 12 de Enero de 2.009, en causa seguida contra los mismos y otros dos más, por delito contra la salud pública y resistencia a agentes de la autoridad.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

94 sentencias
  • STS 1115/2011, 17 de Noviembre de 2011
    • España
    • 17 Noviembre 2011
    ...o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría. En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material......
  • STS 553/2019, 12 de Noviembre de 2019
    • España
    • 12 Noviembre 2019
    ...restrictiva dados los términos de la tipicidad del art. 368 del Código penal. Así, recogimos las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor......
  • SAP Madrid 25/2012, 27 de Febrero de 2012
    • España
    • 27 Febrero 2012
    ...29 del Código Penal, como cómplice. En el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la sentencia del Tribunal Supremo 115/2010 la dificultad de apreciar la complicidad, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se......
  • SAP Alicante 287/2017, 11 de Julio de 2017
    • España
    • 11 Julio 2017
    ...se trata de su participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( SSTS. 145/2007 de 28.2, 856/2007 de 25.10, 115/2010 18.2 ). Que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otra u otras personas. El cómplice participa o colabora en un delito que comete ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR