STS, 8 de Febrero de 2010
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2010:483 |
| Número de Recurso | 555/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diez.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 555/06 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 5 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 95/1999). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la COMUNIDAD DE REGANTES DE LA ACEQUIA REAL DE CÁSTARAS, representada por la Procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 95/1999 ) en cuya parte dispositiva se establece:
>.
Según explica la sentencia recurrida en su antecedente segundo, la Comunidad de Regantes demandante formulaba las siguientes pretensiones:
media de dicha comarca, incoándose asimismo el expediente de expropiación de los aprovechamientos preexistentes que resulten afectados por la nueva concesión, a fin de que se indemnice a los recurrentes por la pérdida de sus derechos inmemoriales. Se solicita asimismo que, previa al otorgamiento de la nueva concesión, se requiera de la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical se legalización ante la Confederación como Comunidad de Usuarios, así como que la resolución que finalmente se dicte haga depender la duración de al concesión de la fijada para el régimen de gestión de la Mancomunidad, a la vista de la documentación que acredite la identidad de la empresa a la que se ha adjudicado la gestión de las aguas concedidas, así como las condiciones y plazo de vigencia (...)>>
La sentencia recurrida fundamenta la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo haciendo las siguientes consideraciones:
en el orden de preferencia de los aprovechamientos del río Trevélez. Por tanto, si para que la Comunidad de Regantes de la Acequia Real de Cástaras pudieran tomar agua del río Trevélez, debían haber quedado garantizados con anterioridad, caudales preferentes para el abastecimiento de población y ecológicos, que suman en total, en los meses de julio y agosto 175 litros/segundo, para que la concesión otorgada no afecte al caudal disfrutado por la Comunidad recurrente, debe discurrir por el río Trevelez un caudal mínimo de 388 litros/segundo en julio y agosto y 299 litros/segundo el resto del año, y según los aforos de la Confederación Hidrográfica aportados, en el año 99, en septiembre fue de 130 litros y en agosto de 30,92 litros/segundo.
De lo anteriormente expuesto se deriva palmariamente que la concesión de aguas se otorga a la Mancomunidad sin los necesarios antecedentes de medición de caudales y caudales necesarios de otros aprovechamientos, para declararlos compatibles, y puesto que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 121.2 del Reglamento : "Si la incompatibilidad de la nueva petición se comprobara en relación con una concesión ya otorgada, se suspenderá de forma definitiva la tramitación en el punto en que se halle y, previa audiencia del peticionario, se denegará la concesión solicitada, a no ser que ésta goce de los derechos de preferencia señalados en el artículo 98 de este Reglamento y pueda ser declarada de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa, o que la incompatibilidad pueda ser eliminada por aplicación del artículo 96 del mismo", y que la Confederación Hidrográfica del Sur había sido advertida expresamente de que la concesión afectaba a aprovechamientos preexistentes, debería haber suspendido su tramitación hasta que, acreditada la utilidad pública y la preferencia del nuevo aprovechamiento sobre los preexistentes, hubiera expropiado en todo o en parte, tanto el aprovechamiento de la Comunidad de Regante de Cástaras, como el de las restantes Comunidades de Regantes tradicionales del río Trevélez.
A la vista de las anteriores alegaciones y conclusiones lo procedente, es la estimación parcial del recurso, declarando la nulidad de la resolución de 29 de octubre de 1.998, de la Confederación Hidrográfica del Sur, por la que se otorgó a la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical una concesión de aguas del río Trevélez, ordenando la retroacción del expediente de concesión, en el que se debe comprobar la suficiencia del caudal del río para el aprovechamiento del consumo de la Mancomunidad y del caudal ecológico, de acuerdo con la legislación de agua y en su caso, se contemple la posible expropiación de los aprovechamientos preexistentes que resulten afectados por la concesión.....>>
La Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2006 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción del artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia de instancia declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.
El recurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007 en el que se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Quinta con arreglo a lo previsto en las normas de reparto de asuntos.
La representación de la Comunidad de Regantes de la Acequia Real de Cástaras se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido por la Junta de Andalucía y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 3 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
El presente recurso de casación lo dirige la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 5 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 95/1999) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Regantes de la Acequia Real de Cástaras, se declara nula la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Sur de 29 de octubre de 1.998 que concedió a la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical de Granada -de la que forman parte los municipios de Albondon, Albuñol, Gualchos, Lujar, Polopos, Rubite y Sorvilan, de la Contraviesa- un caudal medio de 27 litros/segundo y 45 litros al segundo en los meses de verano, procedentes de las aguas del río Trevélez conducidas a través de la Acequia Real de Cástaras, derivando su toma en el lugar conocido por Partidor del Portichuelo, y, en su lugar, se ordena la retroacción del expediente hasta la emisión de informes escritos del caudal, y en su caso, conforme a la Ley de Aguas, se incoe el oportuno expediente de declaración de utilidad pública y expropiación de todo o parte del agua de concesiones anteriores.
Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las pretensiones que la Comunidad de Regantes demandante - personada en casación como parte recurrida- formuló en el proceso de instancia; y en el antecedente tercero han quedado señaladas las razones que da la Sala de instancia para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso- administrativo. Y puesto que también conocemos el enunciado del único motivo de casación aducido por la Junta de Andalucía (antecedente cuarto), procede que entremos ya a examinarlo.
En el motivo de casación se alega la infracción del artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril . Procede entonces que comencemos haciendo alguna consideración sobre el contenido y alcance de ese precepto.
El apartado 1 del mencionado artículo 121 determina la forma en que debe proceder la Administración actuante "cuando se compruebe que la concesión cuyo otorgamiento se solicita resulta incompatible con otra que esté en tramitación": se suspenderá provisionalmente la tramitación de la nueva petición, salvo que la incompatibilidad pueda ser eliminada aplicando el apartado 2 del artículo 96, o si la concesión en trámite pudiera ser expropiada en caso de ser otorgada la segunda solicitada; en estos dos últimos casos se decretará la acumulación de los expedientes para su tramitación conjunta. La norma determina que, en caso de que proceda el acuerdo de suspensión, será éste notificado al peticionario y quedará automáticamente revocado en caso de archivo del expediente de la concesión primeramente solicitada o de denegación de la misma, reanudándose entonces la tramitación suspendida.
El artículo 121.2 del Reglamento -apartado que aquí nos interesa- se refiere al caso de que se aprecie incompatibilidad de la concesión solicitada con una previamente otorgada. Para tal supuesto la norma dispone: (...) 2. Si la incompatibilidad de la nueva petición se comprobase en relación con una concesión ya otorgada, se suspenderá de forma definitiva la tramitación en el punto en que se halle y, previa audiencia del peticionario, se denegará la concesión solicitada, a no ser que ésta goce de los derechos de preferencia señalados en el artículo 98 de este Reglamento y pueda ser declarada de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa, o que la incompatibilidad pueda ser eliminada por aplicación del artículo 96 del mismo>> . Es decir, si se constata la incompatibilidad, la segunda concesión debe ser denegada; pero si ésta goza de los derechos de preferencia señalados en el artículo 98 del Reglamento -precepto que enumera el orden de preferencia que rige con carácter general, figurando en primer lugar el abastecimiento de poblaciones y en segundo los regadíos y usos agrarios- la respuesta no será la denegación de la segunda concesión, dado su carácter preferente, sino el inicio de las actuaciones tendentes a la declaración de utilidad pública y a la expropiación total o parcial de la concesión preexistente.
Según la Junta de Andalucía el precepto que acabamos de transcribir habría sido infringido, o, más precisamente, indebidamente aplicado, porque el río Trevélez tiene caudal suficiente para que coexistan ambas concesiones -la preexistente, otorgada en su día a la Comunidad de Regantes de la Acequia Real de Cástaras, y la nueva concesión, otorgada a la Mancomunidad de Municipios de la Costa Tropical de Granada-; y, por tanto, no se da el supuesto de incompatibilidad a que se refiere la norma. Se advierte así que bajo el alegato de la indebida aplicación del precepto lo que se alberga en realidad es la disconformidad de la Junta de Andalucía con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.
En efecto, la Sala de instancia ofrece en la sentencia una valoración suficientemente pormenorizada de los datos y elementos de prueba disponibles, llegando a la conclusión de que no está debidamente justificada la existencia de caudal de agua suficiente para atender a ambas concesiones. La sentencia no afirma que los caudales sean insuficientes, ni que las concesiones sean incompatibles. Lo que se expresa en la sentencia (fundamento tercero) es que la nueva concesión ha sido otorgada a la Mancomunidad de Municipios "...sin los necesarios antecedentes de medición de caudales y caudales necesarios de otros aprovechamientos, para declararlos compatibles". Por ello, lo que se acuerda en la parte dispositiva, con estimación en parte del recurso, es declarar nula la resolución que otorga la segunda concesión y ordenar la retroacción del expediente hasta la emisión de informes escritos del caudal; y para que, en su caso, en función de lo que resulte de tales informes, se inicie el oportuno expediente de declaración de utilidad pública y expropiación forzosa de todo o parte del agua de concesiones anteriores.
Así las cosas, no cabe afirmar que la Sala de instancia haya aplicado indebidamente o interpretado erróneamente el artículo 121.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Sencillamente, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha realizado una valoración de la prueba -que no cabe revisar ahora en casación- y de ello obtiene la conclusión de que no está suficientemente justificada la compatibilidad de las concesiones, pero tampoco su incompatibilidad; de ahí que ordene la retroacción del procedimiento para que la Administración recabe nuevos informes y obre luego en consecuencia, iniciando, en su caso, las actuaciones encaminadas a la expropiación total o parcial de la concesión preexistente, según lo previsto en el mencionado artículo 121.2 del Reglamento .
Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 #) por el concepto de honorarios correspondientes a la defensa de la Comunidad de Regantes de la Acequia Real de Cástaras .
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 5 de abril de 2005 (recurso contencioso-administrativo 95/1999), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
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Los caudales ecológicos como manifestación de la gestión ecológica del agua en la normativa comunitaria y española procedimiento de determinación e implantación
...queda excluida por aquellas mismas cláusulas, entonces, no resulta vulnerado el art. 53.2 de la Ley de Aguas (hoy, art. 55). En la STS de 8 de febrero de 2010, el tribunal se remite a la figura de la expropiación forzosa para el caso en que se concluya que existe una efectiva incompatibilid......