STS, 7 de Junio de 2010

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2010:3694
Número de Recurso974/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 974/2009, sobre Derechos Fundamentales, interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por el letrado de dicha Administración, contra la sentencia nº 1751 dictada el 1 de diciembre de 2008 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1677/2008, sobre resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, de 3 de abril de 2008, por la que se convoca concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Técnicos de Función Administrativa y Técnicos de Salud.

Se ha personado, como parte recurrida, la ASOCIACIÓN DE FARMACÉUTICOS ADJUNTOS DE SEVILLA, representada por la procuradora doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso especial para la Protección de los Derechos Fundamentales nº 1677/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 1 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo por no ser conforme a Derecho, por radicalmente nulo el particular concreto de la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, fecha de tres de abril de dos mil ocho, se anula dicha Resolución, debiendo reponerse la misma valorándose como mérito profesional los servicios prestados en establecimientos sanitarios privados u oficina de farmacia condenándose a la Administración Sanitaria demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".

SEGUNDO

Contra dicha resolución preparó recurso de casación el letrado del Servicio Andaluz de Salud, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 20 de enero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 8 de abril de 2009, el letrado del Servicio Andaluz de Salud interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) tras los trámites de Ley, dicte Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, case y deje sin efecto la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra por la que desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asociación de farmacéuticos Adjuntos de Sevilla, y confirme el acto administrativo recurrido".

CUARTO

Por providencia de 13 de abril de 2009 se tuvo por comparecido al Ministerio Fiscal y por personada y parte recurrida a la procuradora doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de la Asociación de Farmacéuticos Adjuntos de Sevilla, y, admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas, por providencia de 15 de junio de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la procuradora de la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 13 de julio de 2009, manifestó que

"procede se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente ante la falta de razones que justifiquen su no imposición (art. 139.2 )".

Por su parte, la Sra. Gómez-Villaboa Mandri, en representación de la parte recurrida, se opuso al recurso por escrito presentado el 30 de julio de 2009 en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que, desestimando el mencionado Recurso de Casación, confirme la recurrida sentencia, con expresa imposición de costas al recurrente".

SÉPTIMO

Mediante providencia de 30 de octubre de 2009 se señalo para la votación y fallo el día 2 de junio de 2010, celebrándose, por razones de servicio, el día 1 de dichos mes y año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Asociación de Farmacéuticos Adjuntos de Sevilla recurrió, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, la resolución de 3 de abril de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud que convocó concurso-oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Técnicos de Función administrativa y Técnicos de Salud. En particular, pretendía que se declarase nulo el apartado 1. Experiencia Profesional del Anexo II, por no considerar como mérito profesional los servicios prestados en establecimientos sanitarios privados u oficinas de farmacia y se repusiera para que se les asignara una valoración.

La sentencia ahora recurrida estimó el recurso en los términos que hemos recogido en el primero de los antecedentes. Las razones con las que la Sala de Granada fundamenta su fallo son las siguientes. En primer lugar, recuerda que ha dictado diversas sentencias anulando --por infringir la reserva de Ley-- el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre, por el que se establece la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativos a oficinas de farmacia. Prosigue recordando que su sentencia de 7 de febrero de 2008 resolvió una cuestión semejante a la que aquí se suscita y declaró que vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, una valoración desproporcionada del mérito de la experiencia profesional según se refiriera a la obtenida en oficina de farmacia o en otras modalidades relacionadas con los medicamentos, como la adquirida por los farmacéuticos que presten sus servicios en un servicio farmacéutico de Área de Salud. Seguidamente, explica por qué entiende que la diferencia que la convocatoria establece en este punto es desproporcionada.

Así, dice que recabó de este Tribunal Supremo el informe que la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo emitió el 2 de julio de 2004 y que obra en el recurso de casación interpuesto por la misma recurrente contra sentencia dictada en el recurso 172/2004 por la misma Sala de Granada . Recuerda ese informe --prosigue-- que según el artículo 103.1 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, "la custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponde a las oficinas de farmacia legalmente autorizadas y a los servicios de farmacia de hospitales, Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la salud". Además, continúa la sentencia, el informe precisa que "existen determinadas funciones de los profesionales que prestan su servicio farmacéutico en Área de Salud que no son realizadas, en general, por farmacéuticos que desarrollan su labor profesional en una oficina de farmacia, entre las que se destaca la de planificar, coordinar, ejecutar y evaluar programas y actividades dirigidos a fomentar el uso racional del medicamento, estudiar la utilización de los medicamentos en relación a determinadas patologías en la zona de influencia, asesorar al personal sanitario y a los órganos de gestión del sector en materia de medicamentos y productos sanitarios, o facilitar coordinación entre los equipos de atención primaria y de las oficinas de farmacia y los servicios de farmacia de los centros hospitalarios".

A continuación, añade que este informe "lo que constata es que el desarrollo profesional en uno u otro ámbito y, con ello, las funciones desarrolladas por los farmacéuticos en una u otra ubicación, son idénticas en relación a los medicamentos, pudiendo encerrar diferencias concretas al existir determinadas funciones de los profesionales que prestan su servicio farmacéutico en Área de Salud que no son realizadas, en general, por farmacéuticos que desarrollan su labor profesional en una oficina de farmacia". Y que la sentencia que dictamos el 27 de diciembre de 2007 --en la que, dice, se impugnaba por derechos fundamentales la misma normativa que en este recurso contencioso administrativo ordinario-- la consideró lesiva de principio de igualdad. En consecuencia, concluye, como la resolución impugnada no cumple con sus exigencias, procede su anulación.

SEGUNDO

El recurso de casación del Servicio Andaluz de Salud consta de dos motivos.

El primero, sustentado en el apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, sostiene que el procedimiento seguido es inadecuado pues la decisión de la Sala de Granada de seguir adelante con él descansa en el absurdo de considerar que basta con la existencia de un proceso selectivo para que quepa invocar la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. Y sucede que, en este caso concreto, el fundamento central del proceso es que la convocatoria controvertida no valora los servicios prestados en el sector privado en oficinas de farmacia y que "la mejor prueba de la inexistencia de vulneración de contenido fundamental del derecho a la no discriminación es que no se interesa la misma valoración que otros servicios supuestamente idénticos, utilizados como término de comparación sino, exclusivamente que se valoren los mismos en puntuación a establecer". Por tanto, insiste, a falta de un término válido de comparación, el recurso debió ser inadmitido pues solamente plantea cuestiones de legalidad ordinaria y la sentencia ni siquiera llega a establecer que hubiera desigualdad pues se limita a disponer que se valoren los servicios prestados en oficinas de farmacia pero sin determinar en qué medida, lo que supone reconocer que no son iguales las situaciones.

El segundo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, recuerda que para apreciar una infracción del principio de igualdad es necesario que se haya aportado un término válido de comparación. Y que la sentencia de Granada lo sitúa entre las funciones de los adjuntos de las oficinas de farmacia privadas y las del personal que desempeña con carácter temporal las plazas objeto de la convocatoria impugnada, es decir las de Técnico de Salud, especialidad del Medicamento. Sucede, sin embargo, afirma el motivo, que esas plazas ni por su contenido ni por el acceso a ellas pueden servir de término de contraste. E insiste en que la sentencia lo reconoce porque no obliga a dar la misma puntuación a esas experiencias, como sería obligado hacer de ser iguales. En realidad, subraya, se trata de situaciones diferentes entre las que no se da la identidad sustancial necesaria para apreciar la discriminación. Así, explica, mientras el acceso a las plazas de regente, sustituto y adjunto de oficina de farmacia solamente depende de la voluntad de su dueño y no está sometido a los principios de mérito y capacidad, estas exigencias constitucionales rigen en el acceso, incluso con carácter temporal, al empleo público. Hacerlas equivalentes, precisa, es lo que rompe el principio de igualdad.

Esa es la razón, continúa el motivo, por la que en los procesos selectivos a plazas del sector público, salvo excepciones, no se computen como méritos los servicios prestados en el sector privado sin que eso suponga ninguna discriminación. Y sobre nuestra sentencia de 27 de febrero de 2007 dice que en ella no se debate sobre el acceso a un determinado empleo público y que de la afirmación que hace de la identidad de funciones entre los farmacéuticos que prestan servicios en oficinas de farmacia y las de los cuerpos de farmacéuticos de las estructuras sanitarias de atención primaria o de farmacia hospitalaria no se desprende la identidad de cometidos con los Técnicos de Salud de Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud ya que éstos tienen que desempeñar los cometidos que les asigna el artículo 5.1 del Decreto 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud. Por tanto, su ámbito funcional es mucho más amplio que el del personal de las oficinas de farmacia. Todo ello sin contar con el distinto modo de acceso. En definitiva, las situaciones no son iguales y falta el término válido de comparación.

TERCERO

El escrito de oposición de la Asociación de Farmacéuticos Adjuntos de Sevilla afirma, respecto del primer motivo, que los derechos que alegó en la instancia --los reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución-- son susceptibles de protección por el procedimiento especial y que no se trata, como dice el Servicio Andaluz de Salud, de que baste un proceso selectivo para que pueda utilizarse porque lo debatido es la diferencia de trato entre los participantes en él que introduce la resolución recurrida. Por otro lado, quita trascendencia a la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la valoración que haya de darse al mérito consistente en la experiencia en establecimientos de farmacia privados porque el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción no se lo permite.

En cuanto al segundo motivo precisa que el recurrente se esfuerza en buscar la identidad en la experiencia profesional cuando de lo que se trata es de la desigualdad que crea la convocatoria entre quienes poseen el requisito principal de acceso a los plazas básicas vacantes de Técnicos de Salud --ser Licenciados en Farmacia-- en función de la experiencia profesional que tengan. De la diferencia de trato que establece en beneficio de quienes la hayan tenido en centros públicos, sean sanitarios o no, y en perjuicio de quienes la tienen en establecimientos sanitarios privados de interés público como las oficinas de farmacia. Por tanto, sí hay un término válido de comparación: la condición de Licenciados en Farmacia. E insiste en que el mérito que ha de tenerse en cuenta en este caso es el referido a las funciones del puesto que se trata de cubrir y para él, un Licenciado en Farmacia con experiencia en oficina de farmacia como titular, regente, sustituto o adjunto está plenamente capacitado por lo que su experiencia debe ser valorada, como mínimo, por igual que la de un Licenciado en Farmacia con experiencia en el sector público.

Menciona también el escrito de oposición que, mientras el Servicio Andaluz de Salud está impugnando la sentencia de instancia por las razones conocidas, el proyecto de Orden por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la disposición final 2ª de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, valora con hasta cinco puntos tanto el ejercicio en oficina de farmacia como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto, cuanto el ejercicio farmacéutico con funciones de custodia, conservación, dispensación de medicamentos en centros sanitarios, sociosanitarios y penitenciarios.

CUARTO

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación de los motivos de casación.

Del primero dice que debe ser rechazado porque, después de acordar la Sala de Granada la tramitación del recurso por el procedimiento de protección de derechos fundamentales no impugnó las providencias y el auto que así lo resolvieron ni se opuso a que siguiera el proceso conforme a los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción . Además, subraya que en este caso se ha cumplido cuanto exige la jurisprudencia para la apertura de ese proceso especial.

Sobre el segundo motivo indica que bastan para rechazarlo las razones ofrecidas por la sentencia, siguiendo los criterios de la de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 . Y añade que no ha infringido los artículos 14 y 23.2 de la Constitución porque se ha limitado a declarar la nulidad de una resolución por la diferente consideración que manifiesta de actividades profesionales que se reputan iguales.

Por último, nos informa el Ministerio Fiscal del error en que incurre la sentencia de instancia pues, si bien dice que "esta misma Sala ha dictado diversas sentencias por las que procedía a declarar la nulidad del Decreto ahora cuestionado (...) el Decreto 353/2003 (...)", lo cierto es que el recurso que resuelve se dirige contra la resolución de 3 de abril de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

QUINTO

Una vez expuestos los términos del debate que se nos ha sometido, hemos decir que no cabe acoger ninguno de los dos motivos de casación que hemos resumido, sin que el error sobre el que nos llama la atención el Ministerio Fiscal --del que, por lo demás, nada ha dicho el recurrente-- tenga ninguna relevancia en el pleito ya que no afecta a las razones por las que la sentencia impugnada falla la nulidad del aspecto controvertido de la resolución de 3 de abril de 2008 .

El primer motivo no puede prosperar ya que no advertimos la inadecuación del procedimiento que afirma el Servicio Andaluz de Salud. Inadecuación que, por otro lado y como indica el Ministerio Fiscal, no hizo valer en la instancia con todos los medios a su alcance, lo que es razón suficiente para que lo rechacemos.

En cualquier caso conviene subrayar que el objeto del proceso especial de protección de los derechos fundamentales regulado por la Ley de la Jurisdicción en sus artículos 114 y siguientes es establecer si ha sido vulnerado alguno de ellos, poner fin a su infracción si continuare y, de ser necesario, reparar los perjuicios que esa infracción hubiere podido causar. No es, desde luego, el cauce para dirimir las controversias sobre lo que se ha dado en llamar legalidad ordinaria. Ahora bien, no hace inadecuado el procedimiento la alegación de que lo debatido en él tiene esa naturaleza ordinaria. La inadecuación no deriva de la prosecución del proceso especial mediando controversia sobre el carácter de la vulneración del ordenamiento jurídico contra la que reacciona el recurrente, sino de entablarlo y proseguirlo cuando no se dan los presupuestos que la jurisprudencia viene señalando al respecto: es decir, cuando del escrito de interposición ya se desprende que no cabe considerar lesiva de un derecho fundamental la actuación recurrida bien sea porque no la identifica o no precisa el derecho de que se trata, bien se deba a que no lleva a cabo una argumentación mínima dirigida a relacionar en términos racionales una de las actividades administrativas impugnables según los artículos 25 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción con la lesión de un derecho fundamental [en este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias de 18 de mayo de 2009 (recurso 6951/2005), de 21 de diciembre de 2007 (recurso 768/2005 ) y en las que en ellas se citan].

Aquí, la Asociación recurrente cumplió las exigencias precisas para que se siguiera el proceso especial. En efecto, situó la discriminación de la que se queja en la falta de consideración como mérito valorable en la fase de concurso del proceso selectivo convocado por la resolución de 3 de abril de 2008 de la experiencia generada en las oficinas de farmacia privadas. Y lo hizo alegando la identidad de las funciones de la que se viene hablando. Es decir, ofreció a la Sala de instancia los elementos imprescindibles para hacer un juicio de igualdad y, por tanto, para seguir el procedimiento escogido por la actora.

En estas condiciones, decidir si mediaba o no término válido de comparación y si lo debatido era o no materia propia del derecho a no ser discriminado pasó, pues, a ser el objeto del proceso y no del trámite de admisión.

Y la desestimación del segundo motivo se impone porque es razonable la argumentación de la sentencia. Establecida la identidad de funciones de la que se hace eco a partir del informe al que se refiere, no puede considerarse contrario al principio de igualdad que ha de jugar en el acceso a la función pública considerar discriminatorio limitar el mérito de la experiencia profesional a la habida en centros públicos. A este respecto cuanto decimos en la sentencia de 27 de diciembre de 2007 en el recurso de casación 8761/2004 refuerza el razonamiento seguido por la Sala de Granada porque, en efecto, hemos señalado:

"(...) que los cometidos esenciales desarrollados en una oficina de farmacia son la adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios, la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales y la información y el seguimiento del tratamiento farmacológico a los pacientes (art. 1 de la Ley 16/1997 ).

Que las funciones de custodia, conservación y dispensación de los medicamentos aparecen legalmente atribuidas, además de a las oficinas de farmacia, también a los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud, para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, control o supervisión (artículo 103 de la Ley 14/1986 ).

Que aquellos cometidos esenciales de las oficinas de farmacia antes señalados son coincidentes con las funciones que con carácter general son reguladas y consideradas para garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención primaria (artículo 87 de la Ley 25/1990 ).

Y que esos mismos cometidos figuran asignados a los servicios o unidades de farmacia hospitalaria (artículo 91 de esa misma Ley 25/1990 ).

4.- Lo anterior pone de manifiesto que, en aspectos muy esenciales de sus cometidos, hay una coincidencia entre los farmacéuticos que trabajan en una Oficina de Farmacia y los que realizan otra modalidad profesional relacionada con el medicamento (...)".

La circunstancia de que sean más amplios los cometidos asignados a los Técnicos de Salud de Atención Primaria por el artículo 5.1 del Decreto 245/2001 que los que pueden desempeñarse en una oficina de farmacia privada no es razón bastante para invalidar el juicio expresado por la sentencia. En realidad, en ella se acepta ese extremo pero no se considera suficiente para justificar la absoluta falta de valoración de esa última experiencia ni, por tanto, para impedir la discriminación que comporta para los aspirantes que puedan alegarla frente a los que la tuvieron en centros públicos. Además, la conciencia de la distinta entidad de esos servicios previos explica que la sentencia en ningún momento diga que deban valorarse todos por igual. Cautela que también ha de relacionarse, como apunta el escrito de oposición, con el límite que impone el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 #. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 974/2009, interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia nº 1.751, dictada el 1 de diciembre de 2008, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y recaída en el recurso 1677/2008, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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