STS, 18 de Mayo de 2010

Con fecha 30-04-2008 el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Mariano, nacido el 15-11-80, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM000, siendo su profesión habitual la de operario, habiendo prestado servicios para la mercantil Sotolimp S.L. dedicada a la actividad de limpieza de edificios, desde el 2-01-04 hasta la extinción de la relación laboral el 27-10-06. 2º.- El Actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de depresión neurótica desde el 28-04-05 hasta su alta el 27-10-06, por agotamiento del plazo, percibiendo desde esa fecha las prestaciones del Instituto General de la Seguridad Social por pago directo. 3º.- Con fecha 21-11-06 presentó cuestionario de pensión de invalidez incoándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el oportuno expediente, en el que tras los tramites correspondientes recayó resolución de fecha 10-01-07 por la que se denegaba la pensión solicitada "por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de Incapacidad Permanente". En la citada resolución se indicaba que el actor se le exigía una carencia genérica de 1730 días, reuniendo tan solo 1434, que con la suma de días cuota por pagas extras (235) alcanzaría los 1669 días de cotización. Como lesiones se reconocen las de politoxicomania en tratamiento por CPD, trastorno mixto ansioso depresivo, rasgos de personalidad inmadura dependiente, relacionales y de responsabilidad. Obra en el expediente informe médico de Síntesis de 25-12-06 (folios 37 a 40), que se da por reproducido. 4º.- Disconforme el actor con dicha resolución, formuló contra ella la pertinente reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 2-03-07, que ha sido resulta en sentido desestimatorio por resolución de fecha 3-03-07. 5º.- El actor padece trastorno mixto ansioso depresivo (F 41.2 CIE 10) y personalidad inmadura dependiente (F 61.1 CIE 10), y es politoxicomano en tratamiento con metadona por CPD. Tales padecimientos han ido evolucionando hacia rasgos de evidente deterioro congnitivo, con dificultades para la concentración, amnesia de fijación, trastornos en la ubicación temporal de los acontecimientos pasados, ideas de muerte, episodios de autoagresión, escasa tolerancia a la frustración y mal control de impulsos, y estado psicopatológico de insomnio, ansiedad, tristeza, impulsibilidad e irritabilidad. Y le producen impedimento no solo para tareas que supongan riesgo para si o terceros, trabajo en equipo y manejo de maquinaria o vehículos a motor, sino también para cualquier actividad que requiera constancia, atención, responsabilidad, capacidad de resolución de problemas e interacción social. 6º.- El actor acredita como cotizados en régimen general los siguientes días:

- del 3-3-97 al 10-4-97 39 días

- del 2-1-03 al 1-1-04 365 días

- del 1-1-04 al 27-10-06 1030 días".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por D. Mariano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todas las peticiones contra ellas deducidas en la demanda originadora de este procedimiento."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mariano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 17-06-09, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Mariano contra la sentencia de fecha 30-04-08, dictada por el Juzgado de lo Social 8 de Sevilla, en autos nº 323/07, seguidos a instancia de D. Mariano, contra el INSS y la TGSS, y, en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. No se efectúa condena en costas."

Por la representación de D. Mariano se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6-10-2009, en el que se alega infracción art. 138.2 a) LGSS en relación art. 4.1 a) y 4.4 R.D 1799/1985 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 18 de febrero de 2003, (R-6049/02).

Por providencia de esta Sala de fecha 11-02-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11-05-2010, fecha en que tuvo lugar.

La demandante inicial plantea recurso de casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 17 de junio de 2009 (rec. 2369/2008), que desestimó su recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla, de 30 de abril de 2008 (autos nº 323/2007), desestimatoria, a su vez, de la demanda.

Suplicaba el actor en su demanda que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual (operario en empresa dedicada a limpieza de edificios) y que la carencia necesaria se calculara tomando en cuenta el periodo de cotización acreditado hasta la fecha de inicio de la incapacidad temporal (28 de abril de 2005), o hasta el 28 de abril de 2006, o bien hasta la fecha de la resolución administrativa impugnada (10 de enero de 2007). Conviene reseñar que, según resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, el actor (nacido el 15 de noviembre de 1980 ) había prestado servicios por cuenta ajena hasta el 27 de octubre de 2006, si bien se hallaba de baja por incapacidad temporal desde el 28 de abril de 2005 hasta la última fecha citada, en que fue dado de alta por agotamiento del plazo, momento a partir del cual pasó a percibir el subsidio por pago directo del INSS. En la resolución administrativa del 10 de enero de 2007, el INSS había denegado la prestación por no reunir el solicitante el periodo de cotización mínimo para lucrar pensión de incapacidad permanente, entendiendo que debía alcanzar 1739 días, mientras que sólo acreditaba 1669 días (de los cuales 1434 eran de cotización efectiva y 235 de cuotas por pagas extraordinarias). Para efectuar dicho cómputo, la Entidad Gestora tomó en consideración el periodo anterior al cese en la relación laboral y fecha de extinción de la incapacidad temporal (27 de octubre de 2006). La sentencia recurrida rectifica el criterio del INSS - así como el de la sentencia de instancia- y, acogiendo la tesis del recurrente en suplicación, fija el hecho causante de la prestación en la fecha de inicio de la baja médica (28 de abril de 2005), razonando que la situación de deterioro ya estaba fijada en dicha fecha. Ello hace que, en atención a la edad del demandante, el mínimo de carencia exigible se rebaje. Sin embargo, ello no basta para que el recurso de suplicación alcance éxito, pues la Sala de suplicación sigue negando que el actor reuniera el periodo de cotización mínima exigible por cuanto, aun sumando los días cuota por pagas extraordinarias, sólo acredita 989 días, al no poder ser computables periodos posteriores al hecho causante en cuestión. Así pues ha de tenerse en cuenta la fecha en que el actor cumplió los 16 años y la del hecho causante (3085 días) para determinar el periodo exigible (1542,5 días).

El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se formula denuncia la infracción del art. 138.2 a) LGSS, en relación a los arts. 4.1 a) y 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, y aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de febrero de 2003 (rec. 6049/2002).

En dicha sentencia se da respuesta a la cuestión de la determinación de la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente a los efectos de decir cual ha de ser el periodo de carencia necesaria para lucrar la prestación. La sentencia de la Sala de Cataluña aplica el art. 4.4 del Real Decreto 1799/1985 y razona que, para determinar el periodo de carencia exigible en los casos de incapacidad permanente, se ha de partir del hecho causante, que no tiene porqué coincidir precisamente con la fecha del incapacidad temporal, sino con la fecha en que se que acredite objetivamente que el solicitante padecía las lesiones causantes de la invalidez. En el caso que examina la sentencia referencial sitúa el hecho causante en una fecha anterior al inicio de la incapacidad temporal -momento en que quedaron acreditadas las lesiones-, frente al criterio del INSS que lo había fijado en la fecha del dictamen de la UVAMI. A ello añade la Sala de Cataluña la tesis de que, al periodo de cotización correspondiente a periodos de prestación de servicios, han de sumarse los periodos de incapacidad temporal, aun cuando no se hubiera percibido prestación económica y, por tanto no se hubiera agotado aquélla. Por ello, se rechaza la postura del INSS que había computado cotizaciones sólo hasta la fecha del dictamen de la UVAMI.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, el requisito de la contradicción, como presupuesto esencial de la casación para la unificación de doctrina, exige que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y aquélla que se aporta como contraste hubieran dado lugar a pronunciamientos distintos. Pues bien, no hay contradicción en las sentencias traídas a comparación respecto de la cuestión de la determinación de carencia necesaria, en tanto que en ambas se hace el cálculo de la misma señalando como hecho causante aquel en que, en cada supuesto, se entienden consolidadas las dolencias de las que habría de derivarse la calificación de la incapacidad permanente, rechazando en ambos casos el criterio del INSS que lo hacía en la fecha de la extinción de la incapacidad temporal o en la fecha del dictamen de la UVAMI. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ambas sentencias asumen la doctrina de esta Sala IV sobre la precisión del momento del hecho causante (STS 30 de abril de 2007, rcud. 618/2006, entre otras), si bien sobre la misma habrán de hacerse algunas precisiones. Sí hay, en cambio, contradicción en la cuestión del sistema de cálculo de los periodos cotizados, pues mientras que la sentencia recurrida no computa el periodo de incapacidad posterior al hecho causante, la de contraste sí lo hace.

El debate suscitado en el recurso hace necesario determinar el sistema de cálculo de la carencia cuando el hecho causante se fija al inicio de la situación de incapacidad temporal y, por tanto, se acreditan cotizaciones posteriores a ese momento, precisamente las coincidentes con el periodo de percepción del subsidio.

El momento en que ha de cumplirse el período de cotización necesario para causar pensiones de incapacidad permanente es el momento del hecho causante o el momento anterior en que cesó la obligación de cotizar, como claramente establece el art. 138.2 LGSS . Por consiguiente, las cotizaciones han de ser anteriores al momento en que se cause la prestación correspondiente.

La dificultad de la aplicación de esta norma estriba en la concreción del hecho causante. Al respecto, como sostiene tanto la sentencia recurrida, como la de contraste, la STS de 30 de abril de 2007 (rcud. 618/2006 ) señalaba que " la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87, dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones [Sentencias de 25/06/87; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91 -rcud 580/91-; 03/12/91 -rcud 600/91-; 11/12/91 - rcud 564/91-; 27/12/91 - rcud 332/91 -; y 21/01/93 - rcud 2277/91 -], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el hecho causante no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ".

Ya en la STS de 22 de junio de 1999, esta Sala había señalado que el criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, en principio y como regla, el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores se asienta en lo que surge del Real Decreto 1300/1995 y de la OM de 18 de enero de 1996 ; pero que se trataba de un " criterio que, en cuanto general, conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior ".

En el caso de autos - igual que ocurre en el supuesto de contraste- la sentencia considera que las dolencias que padece la parte actora tenían ya carácter invalidante en el momento en que se inició la incapacidad temporal, quedando así fijado el hecho causante de la eventual pensión reclamada.

Ahora bien, tanto el art. 138.2 LGSS como su norma de desarrollo reglamentario - art. 4 del Real Decreto 1799/1985 - no precisa que las cotizaciones ulteriores al hecho causante no puedan servir para el cálculo del periodo de carencia, como entiende la sentencia recurrida. Lo que indican tales disposiciones es cuál ha de ser el periodo mínimo exigible en atención a la edad del sujeto causante, para cuya determinación se esta al lapso de tiempo que media entre una determinada edad y la fecha del hecho causante.

Pero, establecido ese parámetro, como ya hace la sentencia recurrida, habrán de computarse las cotizaciones acreditadas durante el periodo de incapacidad temporal por la misma situación del trabajador y ello por cuanto tal ha de ser el sentido lógico que haya de darse a la regla contenida en el ap. 4 del art. 4 del Real Decreto 1799/1985, modificado por la Disp. Adic. 7 de Real Decreto 4/1998, de 9 enero, de cuyo tenor se extrae una conclusión que va más allá de lo que aquí se analiza, pues, partiendo del cómputo de las cotizaciones correspondientes al periodo de incapacidad temporal disfrutada, añade, como cotización ficticia, las del periodo no disfrutado, cuando el beneficiario no lo hubiera agotado, incluyendo la prorroga.

De lo expuesto se extrae la conclusión de que, si bien, en principio la carencia para la prestación de incapacidad permanente se cubre con las cotizaciones efectivamente realizadas hasta el momento del hecho causante, tal afirmación se ciñe a los supuestos de coincidencia del hecho causante con el dictamen emitido en el expediente de calificación o con la extinción de la incapacidad temporal, debiendo hacerse excepción en los casos en que el hecho causante quede determinado al inicio de la baja médica, en cuyo caso habrán de tenerse en cuenta las cotizaciones correspondientes a la situación de incapacidad temporal y las posibles cotizaciones ficticias por no agotamiento del periodo máximo o de la prórroga.

Ello hace que en el presente caso hayamos de sostener que la doctrina correcta es la que luce en la sentencia de contraste y, acogiendo la conclusión del Ministerio Fiscal, declarar la procedencia del recurso y anular y casar la sentencia recurrida.

Al anular la sentencia recurrida procede resolver el debate suscitado en vía de suplicación, para lo cual ha de partirse de las circunstancias siguientes:

1. La pretensión del actor, ahora recurrente, es que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. En el trámite de impugnación del recurso, el INSS se opone a la primera de tales calificaciones, pero no a la segunda. Esta misma postura procesal aparece ya reflejada en la sentencia del Juzgado de origen, cuyo fundamento de derecho primero señalaba que la oposición del Ente Gestor se ciñó al grado de absoluta y a la cuestión de la carencia.

2. Tanto la sentencia del Juzgado como la de la Sala de suplicación abordaron el tema del requisito de la carencia y, al resolver en sentido negativo y negar la concurrencia del mismo, no pudieron entrar a resolver sobre la calificación del grado de incapacidad permanente.

3. Las dolencias que aquejan al demandante se hallan consignadas, sin discusión al respecto, en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Del hecho probado quinto de la misma se desprende que el actor se encuentra en la situación que describe el apartado 5 del art. 137 LGSS, en la redacción que mantienen vigente con arreglo a la Disp. Trans. 5ª del Real Decreto Legislativo 1/1994 . La afectación psicopatológica que aqueja al demandante reviste intensidad suficiente para impedirle el desempeño de cualquier actividad laboral, al producirle un deterioro cognitivo severo, como subraya la propia sentencia recurrida en su fundamentación.

Por ello, hemos de declarar que el recurrente se halla afecto de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar la pensión legalmente fijada para este tipo de continencia. Ello implica la condena de la Entidad Gestora al abono del 100 % de la base reguladora, con efectos de 28 de abril de 2005, fecha en que se ha fijado el hecho causante, si bien esta Sala ha de poner de relieve que en las actuaciones llevadas a cabo en las fases procesales anteriores ni la parte actora, ni la Entidad gestora han ofrecido el cálculo de la base reguladora. El demandante se ha limitado en todo momento a postular la que reglamentariamente correspondería, y el INSS no ha aportado en el expediente administrativo noticia alguna de las bases de cotización sobre las que habría de efectuarse el oportuno cálculo. A su vez, ni el Juzgado de instancia, ni la Sala de suplicación han puesto de relieve este defecto, siendo así que la base reguladora habría de quedar constatada aun cuando no fuera a acogerse la pretensión del actor en relación al reconocimiento mismo de la prestación.

Llegados a este punto, dado que se carece en esta alzada de elementos fácticos sobre los que asentar la cuantificación de la base reguladora y no ser posible reponer las actuaciones sin previa denuncia de parte, ha de hacerse la genérica remisión a las normas legales reglamentarias para la fijación el misma, como de modo inconcreto pedía el demandante inicial, teniendo en cuenta que dicha inconcreción es también imputable a la parte demandada que no mostró en momento procesal alguno una postura disconforme con la del actor.

Consecuentemente, procede la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia el Juzgado en los términos indicados.

Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, por lo que en el presente caso no procede condenar a la Entidad Gestora recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.