STS 599/2010, 17 de Junio de 2010

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2010:3644
Número de Recurso11375/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución599/2010
Fecha de Resolución17 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11375/2009-P, interpuesto por la representación procesal de D. Martin, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2009 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo 91/09, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 93/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Martin, representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 93/09, en cuya

    causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20-9-09, que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos a Martin como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de drogas tóxicas ilegales y que causan grave daño a la salud, con el fin de destinar tales substancias para su venta, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTE MIL EUROS. También se le impone la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y las costas causadas.

    Destrúyase la droga incautada, y dese al dinero decomisado el destino legalmente previsto.

    PRORROGAMOS LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL hasta tanto devenga firme la sentencia o recaiga resolución definitiva.

    En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, en ejecución de sentencia se acordará" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Resulta probado que en mayo de dos mil nueve sospechando la policía local de Bilbao que D. Martin se dedicaba a la venta de drogas prohibidas, solicitó autorización judicial para practicar una entrada y el consiguiente registro en la habitación que Martin ocupaba en el piso NUM000 NUM001 del núm. NUM002 NUM003 de la CALLE000 de Bilbao. El acusado Martin fue cacheado en el momento de ser interceptado y detenido para la práctica de la diligencia de entrada y registro, y en ese primer momento, se le ocupó un envoltorio que contenía 49,958 gramos de heroína (riqueza del 4,6% expresado en diacetilmorfina base) y 300 euros que provenían de la venta de la droga. Resulta probado que, practicado el registro en la habitación segunda, derecha según se accede a la vivienda reseñada en el párrafo anterior, en su interior, la Secretaria Judicial dio fe del hallazgo de: a) 17 envoltorios que contenían un total de un kilogramo de heroína (riqueza del 4,9% expresada en diacetilmorfina base); 540 euros que provenían de una venta de drogas; c) varios trozos de una substancia prensada, que analizada resultó ser heroína, en un peso de 268,3 gramos (riqueza del 10,7% expresada en diacetilmorfina base); d) diversos útiles para la preparación de dosis para vender a terceros, tales como una balanza de precisión; rollo de film transparente; tijeras, bolsas de plástico blancas y recortes; rollo de cinta negra.

    Las substancias halladas (heroína) están incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre substancias estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972) y que han sido consideradas por la jurisprudencia como de las que causan grave daño a la salud.

    El precio estimado de un gramo de heroína, en el mercado ilícito, es de 50 euros.

    D. Martin nació en Gambia el 12 de agosto de 1973, tiene NIE NUM004, y su situación administrativa en España es (sic).

    En estos momentos se encuentra en situación irregular" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Martin anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-10-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4-2-10, la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, en representación del acusado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y a un proceso con todas las garantías.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, del art. 24. 1 y 2 CE .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y al amparo del art. 849.2 LECr . por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

    Quinto, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con el art. 66.4 CP .

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 1-3-10, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 10-5-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 10-6-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formula el primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entenderse vulnerado

el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, y a un proceso con todas las garantías.

  1. El recurrente insta la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, entendiendo que la entrada se produjo previamente al acuerdo judicial y a la llegada del secretario judicial, no estándose en un caso de flagrancia y, encontrándose él mismo ya detenido.

  2. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS de 28-5-2002, nº 1011/2002) que "la naturaleza del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que éste pueda ser sacrificado en virtud de una autorización judicial de la que se hace una utilización más allá del marco temporal en el que se concedió y en el que se efectuó el inevitable juicio de ponderación entre los intereses en conflicto por parte del juez; la autorización lo es a la vista de las concretas circunstancias expuestas y para ser llevado a cabo, inexorablemente, en las condiciones en las que se concede, singularmente las de tipo temporal".

Pero, igualmente (Cfr. STS de 10-7-2003, nº 1019/2003), que "el sustento de la resolución, no debe olvidarse que no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

También (Cfr. STS de 22-4-2002, nº 82/2002, y SSTC 49/1999, de 5 de abril; y 171/1999, de 27 de septiembre), que "deben exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas, así como los datos relativos al delito investigado, a los números de los teléfonos intervenidos, a quienes llevarán a cabo la intervención, y a su duración".

Con arreglo a tales parámetros es evidente, que la ponderación que el juez realiza de los intereses en conflicto, y a partir de ella de la necesidad y proporcionalidad y correspondiente procedencia de la medida de averiguación restrictiva de derechos fundamentales solicitada, precisa de la exposición de unos hechos suficientemente expresivos, de modo que se adecue la medida misma y su grave incidencia en la intimidad de la persona, y la finalidad perseguida.

Ahora bien, el conocimiento de los hechos básicos de la resolución puede llegar al órgano jurisdiccional que tiene que adoptar la resolución fundada, prevista en el art. 550 del CP, por los cauces más variados, sin sujeción a formalidad alguna, siempre que evidencien indicios de encontrarse en el lugar el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, en los términos previstos en el art. 546 de la LECr .

De ahí que no pueda exigirse al Juez de instrucción autorizante que, previamente a la adopción de la medida, tenga que reclamar o tener en su poder el resultado de determinados medios o medidas de investigación paralelamente utilizados o emprendidas.

Bastará -como aconteció en el caso- la existencia de actuaciones como la solicitud policial precedente (fº 2) y, sobre todo, el auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, de fecha 15 de mayo de 2009 (fº 91 y ss), donde se precisa, muy correcta y suficientemente, que la petición y la autorización que se concede afecta exactamente a la "entrada y registro en la 2ª habitación a la derecha, según se accede, frente al baño, de la vivienda sita, sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003, NUM000 - NUM001 ., de Bilbao, cuyo morador es Martin ". Y en tal resolución se explica que se pretende encontrar objetos o indicios que pueden servir para el esclarecimiento de hechos constitutivos de un delito contra la salud pública que está siendo investigado. Y que tales indicios parecen inferirse de las investigaciones policiales realizadas en la persona de Martin . De modo que se había procedido a "establecer un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del detenido, ante las sospechas de que vendría distribuyendo sustancia estupefaciente que tendría almacenada en el mismo, observando como sobre las 11#35 horas dos jóvenes entran en el portal donde se ubica la vivienda que habita el Sr. Martin, y tras permanecer en ella aproximadamente 45 minutos, la abandonan siendo identificados por los agentes policiales, ocupando al identificado como Leopoldo dos envoltorios conteniendo sustancia que reacciona positivamente como heroína con un peso de 50#3 grs., y un envoltorio conteniendo sustancia que reacciona positivamente a la cocaína con un peso de 7#7 grs.; y a Martin, quien ha sido detenido tras abandonar esta vivienda, un envoltorio conteniendo sustancia en polvo que reacciona positivamente a la heroína con un peso aproximado de 50 grs., así como 300 euros, cantidad que pudiera provenir de la venta de sustancia estupefaciente".

Y, finalmente, se considera que "concurre la proporcionalidad de la medida interesada, atendiendo a los caracteres del delito que se trata de perseguir, y siendo que resulta necesaria para su total esclarecimiento, toda vez en el domicilio descrito pudiera hallarse sustancia estupefaciente, así como útiles para el almacenaje, pesado, distribución y disposición de esta sustancia para posteriormente proceder a su venta".

La sentencia de instancia sale al paso de las alegaciones del recurrente en su fundamento jurídico primero, bajo la rúbrica "en relación con el registro de la habitación", constatando la regularidad, tanto de los datos que obran en el oficio policial de solicitud (folio 2), como en el Auto autorizante de fecha 15-5-2009 y respecto del cual, se señala, el letrado de la defensa "asume que los datos y motivos expuestos en el mismo son los adecuados a la información existente". Recoge, asimismo, que respecto a entenderse probado que era el acusado quien ocupaba la habitación en la que se efectuó el citado registro, ello es así a partir del resultado de la prueba testifical de los agentes actuantes; del inquilino titular de toda la vivienda, que realquilaba habitaciones; y del hecho de que al acusado, en el momento de su detención, se le intervinieran tres llaves correspondientes con el portal de inmueble, la puerta de entrada a la vivienda, y la puerta de acceso a la habitación objeto de registro. Todo ello unido a que no se discute ninguno de los extremos reseñados en el Auto autorizante.

En cuanto a la forma en que dicha diligencia se practicó, recuerda la sentencia que, como consta en la Diligencia levantada por la Sra. Secretaria Judicial, se practicó en presencia del interesado, reseñándose, igualmente, tanto las sustancias como efectos ocupados.

Por otra parte, el examen de la diligencia de entrada y registro (obrante a los fº 36 y ss de las actuaciones) permite comprobar que el secretario judicial da fe, de que estando presente el detenido Martin

, al que se le entera del contenido de la diligencia con entrega de copia de la resolución, se procede a registrar la habitación reseñada, una vez que se ha accedido a la vivienda con la llave ocupada al detenido, consiguiéndose abrir la habitación con el manojo de llaves igualmente intervenido, apareciendo en ella -y en ningún otro sitio- los objetos relacionados en la diligencia.

Sobre la concreta denuncia realizada por el recurrente, señala la sentencia que "es negada categóricamente por los agentes intervinientes" quienes manfiestaron que "lo único que hicieron en el interior del pasillo de la vivienda, sin acceder a ninguno de los habitáculos fue preguntar a los inquilinos, para cerciorarse, otra vez, de que la habitación era la que ocupaba el detenido"; por ello, la Audiencia considera que la denuncia efectuada, con las connotaciones que de ella se derivan, no resulta atendible y, por ello, concluye, "el resultado arrojado por la diligencia en cuestión ha de ser considerado como aportado sin ninguna tacha".

Por otra parte, la valoración de la prueba, es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, de los testigos. Pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si un testigo merece crédito y otro no, como ocurre en el caso presente, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada y esa función no puede ser usurpada por el órgano casacional que conoce del recurso correspondiente contra la sentencia.

Consecuentemente, no cabiendo entenderse violado ningún derecho constitucional, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Como segundo motivo se alega, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, del art. 24. 1 y 2 CE .

  1. Se sostiene que la defensa del acusado solicitó la suspensión de la vista del juicio oral, por no poderse celebrar la prueba testifical declarada pertinente por la Sala de instancia en su auto de admisión de pruebas, siendo de capital importancia.

  2. Sabido es que el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto . Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECr .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2; 37/2000, de 14-2 ).

    Y jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos tanto formales, como materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

    1. ) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso. 2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

    2. ) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado".

    Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales, habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

    1- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS de 5-3-99 ).

    2- Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, evaluando cada caso, teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS de 19-1-93, 10-12-2001, 24-5-2002 ).

    Este motivo de casación no trata, por ello, de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 104/2002, de 29 de enero ).

    En definitiva, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia".

  3. En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta, pues aún cuando la prueba pudiera reputarse pertinente, dada su relación con el objeto del juicio, no era necesaria .

    Ciertamente, el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, en sus respectivos escritos de calificación provisional (fº 244 y ss y 323 y ss), propusieron como prueba parara practicar en la Vista del juicio oral, la declaración de los ciudadanos franceses que debían ser citados en su domicilio del país galo. Por su parte, el auto del Tribunal de instancia de fecha 2-9-09 (fº 8 del Rollo) declaró pertinentes las pruebas propuestas.

    Y al respecto argumenta el Tribunal de instancia en su sentencia que "los Sres. Leopoldo y Aquilino no han comparecido al acto del juicio, y no se ha acordado la suspensión del mismo, a pesar de interesarlo su defensa. El motivo por el que no se ha accedido es porque uno de ellos ha mantenido que no va a acudir hasta aquí por razones de trabajo, y la conducción de quien reside en Francia hasta la sede de este Tribunal no parece práctica; por otro lado, la suspensión de una causa con preso produce afectación en los derechos del acusado que puede ver prolongada su situación de prisión provisional, máxime si no existe garantía alguna de que los llamados testigos comparezcan voluntariamente y a tiempo, ante el Tribunal. Ante la evidencia de una nueva y futura incomparecencia, y de las dificultades para materializar la práctica de la prueba instada, no se ha considerado proporcionado acordar la suspensión, máxime teniendo en cuenta que no es ése el único motivo o hecho por el que es acusado el Sr. Martin .

    La representante del Ministerio Fiscal ha expresado que no puede solicitar la lectura de la declaración prestada en fase de instrucción por estos dos propuestos testigos, en base a que (folios 130 y ss.) nunca lo hicieron en calidad de tales, sino que, conducidos como detenidos por los agentes actuantes, la toma de declaración se efectúa como imputados.

    Por otro lado, a los ciudadanos franceses se les ocupa cocaína y heroína (esta de una pureza diversa a la hallada en la habitación, sobre lo que más adelante volveremos) y en la habitación registrada y en poder del detenido Martin únicamente se halla heroína. En suma, existen sospechas de que la droga incautada a los ciudadanos franceses pudiera provenir del acusado, pero no existe certeza de que así fuera, motivo por el que no se ha incluido el episodio descrito por el Fiscal en su escrito de acusación (venta producida el quince de mayo de los corrientes a Leopoldo y Aquilino ) como probado, no considerando vulnerado el derecho del acusado, habida cuenta de que este episodio no es declarado probado con evidencia exenta de duda, y la ausencia de los testigos no ha redundado en perjuicio del acusado".

    Habiéndose, por tanto, de compartir la razones expuestas por el Tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP .

  1. El recurrente reitera que la prueba testifical no realizada de los ciudadanos franceses era vital para confirmar si el recurrente tenía algo que ver con la compraventa de heroína y cocaína. Y sostiene que el hallazgo de heroína en la habitación registrada no constituye prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. Desviándose del contenido autorizado al cauce casacional invocado, que ha de respetar el contenido del factum, el recurrente viene a alegar la inexistencia de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

    La reiterada jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECr ., requiere de modo indispensable, para poder se examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación, los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquélla, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

    Ciertamente, la sentencia de instancia declara como hechos probados que al acusado, en el momento de su detención, le fueron ocupados 49,958 gramos de heroína con una pureza del 4,6% y 300 euros que provienen de la venta de la droga; y, en el registro efectuado en la habitación que ocupaba, se le intervinieron 17 envoltorios con un peso total de 1 kg. de heroína con pureza del 4,9%, 540 euros que provenían de la venta de droga, varios trozos de heroína con un peso total de 268,3 gramos y una riqueza del 10,7% y diversos útiles (que determina) para la preparación de dosis para vender a terceros.

    En consecuencia, de tal juicio histórico resulta con claridad la corrección de la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia, de los hechos declarados probados en el precepto penal aplicado.

  3. Y si, en aras del principio de tutela judicial efectiva llevado a sus ultimas consecuencias, entendiéramos que el recurrente el motivo que realmente formula se refiere al quebrantamiento de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, habremos de decir que tampoco puede considerarse conculcado.

    Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias. Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

    Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  4. Pues bien, en nuestro caso, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas. Y debe precisarse que los hechos declarados probados se entienden acreditados por la declaración testifical de los agentes actuantes, el resultado de la diligencia de entrada y registro en la habitación ocupada por el acusado y, por el resultado de los informes periciales, se califican como constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal, teniendo en cuenta la cantidad total de heroína intervenida, que supera con mucho las cantidades que pueden entenderse destinadas al propio consumo, unido a la circunstancia de que "no ha quedado acreditado por ningún medio que el acusado sea, no ya adicto, sino consumidor de una droga tan devastadora como la heroína".

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Como cuarto motivo se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. y al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

  1. Reclama el recurrente la apreciación de las circunstancias de atenuación del art. 20.1º, del art.

    20.2º y 21.6º CP, sosteniendo que si no hay prueba -resto de drogas en los pelos-, no es por causa imputable a él mismo.

  2. Prescindiendo de la incorrección en que incurre el recurrente, involucrando dos motivos distintos, uno basado en el error iuris y otro en el error facti, por lo que se refiere al primero diremos que en ninguna parte de los hechos declarado probados se admite que el acusado sea ni adicto, ni siquiera consumidor de una sustancia de efectos tan devastadores como la heroína que le fue aprehendida encima, o en la habitación que ocupaba, en cantidades no precisamente pequeñas.

    Es más, el Tribunal a quo de modo muy gráfico ha refutado la pretensión, señalando que "en el supuesto que nos ocupa, no ha quedado acreditado, por ningún medio, que el acusado sea, no ya adicto, sino consumidor de una droga tan devastadora como la heroína. Alude el letrado a que la prueba de laboratorio de detección de la droga en cabello, no ha sido posible porque tiene el cabello muy corto, pero que su disposición a ser analizado es un indicio de que dice la verdad; sin embargo, Martin no ha respondido con claridad al modo en que consume la droga, ni desde cuando -explicando únicamente su condición de consumidor ocasional ("fines de semana" más bien -"y una vez al día"- ha sido su concreción) y no podemos obviar: a) que la droga incautada en el domicilio supera el kilogramo de heroína; b) que la pureza de la partida más importante de las halladas en el domicilio y la de la que portaba en su bolsillo, es prácticamente idéntica. En este punto, comparecido el Perito de la Delegación de Sanidad, ha sido explícito cuando concreta, que el margen de error en este tipo de análisis estriba alrededor de un 5% (+ ó ese 5%) y que es por ello, precisamente, que la pureza, en una y otra substancia haya sido de 4,9% y 4,6%, aventurándose a mantener que provienen de la misma partida.

    No ha acreditado el acusado ni su condición de consumidor ni la frecuencia del consumo, pero, en todo caso, más de un kilogramo de heroína supera las previsiones que arriba se han reseñado. Igualmente, es superior a las indicadas cuantías, la cantidad hallada en el bolsillo de su chamarra, saliendo de su habitación, donde guarda otra cantidad importante. Nos es asumible que lleve esos gramos para consumir (¿donde?, ¿cuando?) y deje en la habitación el resto. Pero incluso la probada cantidad (más de 40 gramos) supera las previsiones indicadas en el punto relativo al autoconsumo de esta clase de tóxico".

  3. En lo que atañe al error facti, el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error en los hechos declarados probados, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal".

    Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas.

    Esta Sala (Cfr. SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004, y de 20-9-2007, núm. 757/2007 ), condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos:

    1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

    2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.

    3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

    4. ) Tratándose de prueba pericial, no teniendo como regala general aptitud casacional dado su carácter de prueba personal evaluable directamente por el Tribunal de instancia, sólo, excepcionalmente, se le reconoce al dictamen el valor literosuficiente, cuando, existiendo un solo dictamen, el Tribunal se hubiere desviado de su contenido y conclusiones, sin dar las explicaciones oportunas sobre ello.

  4. En nuestro caso, nada de lo alegado por el recurrente tiene encaje en los parámetros jurisprudenciales exigidos para que prospere el motivo. Antes al contrario, diversos elementos como los informes médico-forenses de 21-5-09 -obrantes en la actuaciones-, sólo revelan una alegación por parte del acusado de ser consumidor de heroína fumada desde un año anterior, con última administración en fechas próximas a la de su detención, lo que de ningún otro modo se constata, reflejando el informe que no se objetivan alteraciones en el curso ni contenido del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptivas, con un nivel intelectual dentro de la normalidad.

    Por ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. en relación con el art. 66.4 CP .

  1. Para el recurrente, la ausencia de antecedentes penales del acusado y el hecho de ser consumidor de heroína desde hace mas de 10 años, lleva a que el tráfico a pequeña escala, como es el caso, no deba ser castigado con la grave pena impuesta, que resulta desmesurada y desproporcionada. 2. Entiende la sentencia (FD 5º) que no parece proporcionado establecer la pena mínima para una persona que poseía una importante cantidad de heroína, por lo que se considera adecuada la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

Por otra parte, el recurrente da por hecho la condición de toxicómano del acusado, la afectación de sus capacidades, que en todo caso no concreta, y la repercusión que todo ello debe tener a los efectos de determinar la pena. Pero todo ello, como ya hemos señalado, son cuestiones expresamente excluidas por el Tribunal sentenciador.

La individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, de forma que en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de Martin, haciendo imposición al mismo de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Martin, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Sexta de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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