STS, 29 de Junio de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2.007, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Empresa Freire, S.L. contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de Galicia de fecha 3 de abril de 2.002. Por ésta se hace pública la adjudicación definitiva de la concesión del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera V-7048 (XG-422) Lugo-Monforte de Lemos- Santiago de Compostela, con hijuelas, por sustitución y unificación de otras concesiones.

La parte dispositiva de la sentencia dice lo siguiente:

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EMPRESA FREIRE S.L. contra ORDEN 3.4.02 POR LA QUE SE OTORGÓ A LA EMPRESA MONFORTE LEMOS S.A. UNA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO REGULAR DE TRANSPORTE VIAJEROS POR CARRETERA; y, en su virtud, la anulamos, por ser contraria a derecho, exclusivamente en sus determinaciones de conceder a la Empresa Monforte, en cualquiera de sus líneas, parada en las localidades de Rábade y Begonte, por carecer de derecho a ellas, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en Auto de la Sala de instancia de fecha 10 de julio de

2.008, remitiéndose a continuación las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Empresa Monforte, S.A. ha comparecido en forma en fecha 1 de octubre de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos: - 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la Le y16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la norma procesal citada, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 95, en relación con el 67, ambos de la misma Ley jurisdiccional.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la de instancia y se estimen las pretensiones de su escrito de contestación a la demanda y, en consecuencia, se desestime la que fue interpuesta por Empresa Freire, S.L.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de abril de 2.009 .

Personada Empresa Freire, S.L., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible y, subsidiariamente, se desestime el recurso, confirmando la sentencia de instancia en sus propios términos, con imposición de las costas de ambas instancias al recurrente.

No habiendo presentado su escrito de oposición al recurso en el plazo concedido la representación procesal de la Xunta de Galicia, se la ha tenido por caducada en dicho trámite.

Por providencia de fecha 6 de abril de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de junio de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La empresa Monforte, S.A., impugna en casación la Sentencia de 4 de abril de 2.007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo entablado por la sociedad Freire S.L., y anuló en parte la Orden de la Junta de Galicia de 3 de abril de 2.002, en concreto en lo que respecta a la concesión de parada en cualquiera de sus líneas en las localidades de Rábade y Begonte.

La Sentencia impugnada justifica la estimación parcial del recurso contencioso administrativo previo en las siguientes consideraciones:

" Cuarto . - La cuestión de la autorización de nuevos tráficos en el expediente de sustitución es en este caso mucho mas discutible, y dentro de su dificultad por lo prolijo, extenso y complejo de sus planteamientos y después de un análisis minucioso y en profundidad de los problemas relacionados con ellos, cabe llegar a las siguientes conclusiones.

Sobre la base de que hay coincidencia con otros servicios ya autorizados y que se infringe en algunos casos el principio jurídico de la exclusividad de las concesiones, se alega en primer lugar que en la concesión Lu-A6, A-9, Santiago, se incluyen indebidamente paradas en Rábade y Begonte, lo que de ninguna manera se puede considerar admisible dentro de la categoría de un uso de infraestructura distinta, con la particularidad, además, de que Begonte ni siquiera había sido objeto de la correspondiente información pública, pues en esta se había hecho referencia a Bahamonde (No Begonte), localidad situada mas al noroeste de esa misma ruta y mas próxima a Santiago, en la intersección con la carretera que va a Asturias, considerando que tales paradas estaban totalmente injustificadas y podrían utilizarse torticeramente para hacer combinaciones con el transporte urbano de Lugo, que tienen el tráfico desde esta última ciudad a Rábade. La respuesta a esta petición ha de ser, en efecto, positiva, en atención a lo correcto de los argumentos esgrimidos en cuanto a ello. Este modo de proceder no se ajusta en absoluto al contenido permisible en la figura jurídica de un uso de infraestructura distinta, que es solo lo que se tiene en esa línea a Empresa Monforte S.A., puesto que la concesión en esos términos de esas, u otras posibles paradas -de las que no disponía antes de la unificación de las concesiones de las que era titular- supone el otorgamiento tácito de una concesión nueva en cuanto al uso de ellas vulnerando toda la normativa legal al respecto, ya que en los usos alternativos no se pueden tener paradas ni tomar mas tráficos, en cuanto la concesión de esas paradas supondría una concesión implícita no permitida por la ley. En este mismo sentido constan -a los folios 153 y 159 - los informes desfavorables a estas paradas de la Jefatura de Transportes de Lugo y de la Asociación Provincial de Transportes de la misma ciudad, habiendo de añadirse que la ilegalidad de estas dos paradas, y por las mismas razones, ha de declararse respecto a todas otras aquellas líneas a las que se refiere el recurso de las que es titular Empresa Monforte S.A., tanto la proveniente de Toral de los Vados y Villafranca del Bierzo, como la de O Barco-Monforte-Sarria-Lugo-Santiago, por Curtis, etc.

[...]

- Esto enlaza con lo que se dice en la siguiente alegación respecto a que precisamente en esa línea de O Barco- Monforte-Sarria-Lugo-Santiago, por Curtis, no debió otorgarse parada en Rábade y Begonte -petición que en este punto se estima, según lo dicho antes- sino que debió imponerse a puerta cerrada desde la Puebla de San Julián, en cumplimiento de la sentencia a la que ya antes se ha hecho mención (Dictada el 26 de julio de 1991 en los recursos acumulados números 1575/86, 208/89,406/88 y 362/90, aportándose con la demanda como documento nº 6). En cuanto a ello, ha de insistirse en que, al final de su cuarto considerando, se dice que,- para tratar de resolver los problemas derivados de la concurrencia de tráfico entre Lugo y Santiago que existían entre las dos empresas, Empresa Freire y empresa Monforte, - parecía insuficiente la extensión de la prohibición de trafico entre ambas ciudades impuesta a la segunda de ellas, en la que ni siquiera se excluía Lugo como punto de partida a pesar de que la concesión entre estas pertenecía a la empresa Freire, por lo que, para evitar el perjuicio que pudiera resultarle a esta última, se había de imponer la prohibición de tráfico que abarcase también la parada de Lugo, de modo que la autorización a Empresa Monforte se produjese a puerta cerrada desde la última parada anterior, expresando solo el fallo que se anulaba la resolución impugnada en cuanto solo prohibían el tráfico a Empresa Monforte entre Lugo y Santiago debiendo incluirse también la parada de Lugo en la prohibición, a lo que se atiene, en efecto, desde esta perspectiva, la Orden impugnada en este otro recurso." (fundamentos de derecho cuarto y sexto)

El recurso se funda en dos motivos. En el primero de ellos, acogido al apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (Ley 16/1987, de 30 de julio ), por su errónea interpretación. El segundo motivo, acogido al apartado 1.c) del citado precepto procesal, se basa en la supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia en relación con la petición de integración de hechos formulada en la demanda.

Sobre el primer motivo, relativo a la interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres .

En el primer motivo del recurso se aduce, como se ha indicado, la infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en lo que se refiere al alcance de la posible modificación de las concesiones en los procedimientos de sustitución de las mismas. Según la empresa recurrente, la Sala de instancia parece considerar que el establecimiento de paradas nuevas en dicho procedimiento de sustitución supondría una nueva concesión implícita, a la vez que parece partir de que se trata de un itinerario alternativo. La entidad recurrente entiende, por el contrario, que la nueva regulación de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres no se basa en itinerarios, sino en la protección de tráficos exclusivos, y que el proceso de sustitución da origen lógicamente a una nueva concesión de las previstas en la referida Ley, basadas en la protección de los tráficos, no de los itinerarios. En resumen, la introducción de nuevos tráficos o paradas no atendidos por ninguna otra concesión en un proceso de sustitución no puede considerarse como la creación de una nueva concesión, sino la aplicación de los criterios de racionalidad y flexibilización concesional que se contempla en la citada norma. Como criterios de interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres se aduce la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.006 (RC 1.399/2.004 ).

La disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dice, en lo que ahora importa, lo siguiente:

1. Los actuales concesionarios de servicios regulares de transporte de viajeros podrán optar entre:

a) Mantener sus vigentes concesiones, en cuyo caso a medida que se vayan cumpliendo veinticinco años desde la fecha en que fueron otorgadas las mismas, la Administración irá procediendo al rescate de las mismas según la legislación vigente cuando fueron otorgadas sin que dichos concesionarios tengan ningún tipo de preferencias en el procedimiento que en su caso se lleve a cabo para seleccionar un nuevo prestatario.

b) Sustituir sus concesiones por las reguladas en esta Ley de acuerdo con lo previsto en el punto 3 siguiente.

Si en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, no se produce de forma expresa la referida opción, se presumirá la misma producida en favor del sistema de sustitución a que se refiere el párrafo b).

[...]

4. Cuando los concesionarios opten por el sistema de sustitución al que se refiere el punto uno, el mismo se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes condiciones:

a) La Administración podrá realizar las modificaciones de los servicios y de sus condiciones de prestación, precisas para una más racional configuración y explotación de la red de transportes regulares, debiendo mantener en todo caso el equilibrio económico anteriormente existente.

b) Las anteriores concesiones serán convalidadas por concesiones para los mismos servicios con las modificaciones que resulten de la aplicación del punto anterior, sometidas íntegramente a los preceptos de esta Ley, y con un plazo de duración de veinte años que se comenzarán a computar: [...]

Tal como alega la parte recurrente, a la hora de interpretar esta disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres debemos partir de la jurisprudencia ya dictada por esta Sala, sucintamente resumida en la Sentencia alegada por la parte y que conviene reproducir aquí:

" SEGUNDO.- La jurisprudencia ha delimitado claramente el alcance de la Disposición Transitoria 2ª de la LOTT desde la temprana sentencia de 16 de junio de 1995, hasta las más recientes de 11 de abril de 2003, 2 de junio de 2003, 19 de mayo de 2004, 14 de febrero de 2006 y 11 de mayo de 2006. De ellas se puede extraer sintéticamente la siguiente doctrina:

1. La DT 2ª reconoce a los titulares de las concesiones anteriores la posibilidad de optar por la sustitución del derecho de obtener la modificación de su concesión para mejorar las condiciones de explotación, racionalizarla y adecuarla a las necesidades de los usuarios, sin necesidad de acudir al procedimiento ordinario previsto en la LOTT y en su Reglamento para la adjudicación o modificación de concesiones futuras.

2. El interés publico que permite la modificación está representado en gran medida por el mejor servicio de los usuarios, vinculado a la consideración de la prestación del servicio de transporte de viajeros como servicio público, que asegura el ejercicio de la libertad de circulación que garantiza el art. 19 de la Constitución y que pretende garantizar el derecho de los usuarios a la movilidad personal, que justifica la imposición al titular de una autorización o concesión de un conjunto equilibrado y armonizado de derechos y obligaciones orientados a tal fin público, fin que es el que ha de servir de canon de interpretación de la DT 2ª.

3. No es posible confundir la adjudicación de nuevas concesiones, cuyo régimen contiene la Ley en los artículos 72 y siguientes LOTT, con la previsión contenida en la DT 2ª, que se refiere a las anteriores concesiones otorgadas antes de su entrada en vigor, y que están sometidas a un régimen distinto y singular no regido, en términos generales, por los principios de aquellas.

4. Cuando la DT 2ª se refiere al respeto al equilibrio económico de la concesión lo refiere al de los concesionarios afectados por la modificación, que será quienes deben justificar si sus líneas se ven alteradas económicamente por la modificación o sustitución.

5. No pueden alterarse en casación las valoraciones fácticas realizadas en la sentencia de instancia, salvo en los supuestos de error manifiesto o arbitrariedad, respecto del trazado de las concesiones, y la ruptura o no del equilibrio económico financiero de las concesiones afectadas, así como de su mayor o menor afectación." (fundamento de derecho segundo, Sentencia de 15 de noviembre de 2.006 -RC

1.399/2.004 -)

Pues bien, del tenor literal de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres que se ha reproducido más arriba se puede comprobar que nada hay en ella que impida la previsión de una nueva parada en una concesión en el curso del procedimiento de sustitución de antiguas concesiones por otras sometidas a las previsiones de la Ley. Y tal como se deriva de la jurisprudencia de esta Sala, en dicho procedimiento ha de tenerse en cuenta la racionalización de las concesión y su adecuación a las necesidades de los usuarios -letras a) y b)-. Asimismo hemos afirmado que no es posible confundir el procedimiento de sustitución contemplado por la disposición adicional segunda con la adjudicación de nuevas concesiones, regulada en los artículos 72 y siguientes de la Ley -letra c)-.

Por otra parte no cabe duda de que cualquier modificación que se introduzca en los tráficos afectados en el procedimiento de sustitución de una concesión efectuado al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley debe respetar el equilibrio financiero de dicha concesión, así como respetar igualmente los tráficos otorgados a otros concesionarios.

Pues bien, a la luz de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y de la referida jurisprudencia de esta Sala, el motivo que examinamos debe prosperar, pues es claro que la Sentencia de instancia ha interpretado de forma errónea la referida disposición. En efecto, en contra de dicha jurisprudencia, la Sala de instancia identifica la previsión de nuevas paradas no contempladas en la concesión originaria que es objeto de sustitución con el otorgamiento subrepticio de una nueva concesión. Sin embargo, dicha interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, que constituye la ratio decidendi de la estimación parcial del recurso contencioso administrativo a quo, es contraria a la efectuada por esta Sala y no puede prevalecer, sino que debemos declarar que, en principio, nada impide que en dicho proceso de sustitución se contemple nuevas paradas sierre que no se altere el equilibrio concesional ni se solapen o perjudiquen otros tráficos pertenecientes a otras concesiones. Una vez estimado el primer motivo, resulta ya innecesario examinar el segundo motivo del recurso de casación.

Debemos pues casar y anular la Sentencia de instancia, y resolver el litigio planteado en la demanda contencioso administrativa de la empresa competidora Freire, S.L., tal como viene formulado. Como es evidente, el recurso de casación sólo reabre en este caso lo impugnado por la parte recurrente en casación, que es única y exclusivamente lo relativo a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, la anulación de las dos paradas en Rábade y Begonte. En cuanto a tales paradas y una vez excluida la ratio decidendi de la Sentencia casada consistente en que su concesión supondría el otorgamiento subrepticio de una nueva concesión que además supondría otorgar parada en un itinerario alternativo, la empresa Freire, actora en la instancia, no logra acreditar que se ocasione un perjuicio efectivo en sus propios tráficos. En efecto, pese a la ambigüedad de los términos con que se expresa la actora cuando afirma que dichas localidades estaban cubiertas por sus tráficos, de los documentos obrantes en el expediente se deduce que si bien la concesión de dicha actora pasaba por las citadas localidades, no tenía parada en ellas. Y, por otra parte, tal como afirma la Administración autonómica, parece más bien que su oposición a las mismas se debe a las dudas de que la empresa competidora cumpliera efectivamente las limitaciones impuestas a tales paradas; o, como señala la recurrente en casación, a la aspiración a tener tales paradas en sus tráficos. Sin embargo, ninguna de dichas razones suponen la acreditación de perjuicios que afecten a su equilibrio concesional, o en general, a sus tráficos exclusivos, de tal forma que fuese imperativa la anulación de dichas paradas. Debemos pues desestimar el recurso contencioso administrativo a quo en su integridad.

Conclusión y costas.

De lo visto en el anterior fundamento de derecho se deriva la procedencia de estimar el recurso de casación entablado por la empresa Monforte, S.A. Casada y anulada la Sentencia recurrida, procede en cambio desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Freire, S.L.

De acuerdo con lo prevenido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2, no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,