STS 608/2010, 18 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid instruyó Sumario con el número 8/08, y

una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha de 3 de diciembre 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 4-5-07 doña Silvia, de 22 años en esa fecha, fue sometida a una cirugía maxilofacial para la extracción de cordales y quiste parade en el Sanatorio Quirúrgico Virgen del Mar, S.A., sito en calle Honduras número 14 de Madrid.

Después de la operación, que se realizó bajo anestesia general de la paciente, el anestesista don Bernardo procedió a despertaría en el quirófano, pasándola a continuación a una sala contigua para controlar su reanimación, esperando que se la pasara el llanto que presentaba a partir de despertarla. Cinco minutos después, cuando el doctor referenciado estima que Silvia estaba consciente, dentro de su estado postanéstesico, la pregunta por qué lloraba, contestándola que había tenido un mal sueño. Disponiendo a continuación que el acusado Rodolfo, celador del Sanatorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, la bajara en el ascensor a su habitación en la segunda planta, desde la sexta en que se encontraban. Despidiéndose de ella a la puerta del ascensor a las 13#45 horas.

Durante el trayecto en el ascensor, el acusado, viendo que Silvia llevaba los ojos cerrados y aprovechando que estaban solos la efectuó, al menos dos veces, tocamientos en la zona vaginal, tras sucesivas paradas del ascensor que manipulaba a su antojo. Al apercibirse Silvia de tales tocamientos, incapaz de reacción y confusa ante lo que sucedía, rompió a llorar. Ante lo cual, el acusado al apercibirse de que la paciente estaba despierta, trató de calmarla al tiempo que la tocaba un pecho. Cesando en dicha cuando el ascensor llegó a la planta segunda. Trasladándola a su habitación, en donde la esperaban su madre doña Belen y su hermana, a quienes relató lo sucedido tan pronto el acusado, tras dejarla en la cama, abandonó la habitación. Contándoselo también a renglón seguido a doña Raquel, médico intensivista del Sanatorio, que acudió a verlas por cortesía por ser amiga de la familia.

La madre de Silvia participó lo ocurrido al médico que realizó la intervención quirúrgica, don Cristobal, ante dos enfermeras y poco después, antes de llevarse del Sanatorio a Silvia esa tarde, presentó, junto a su marido, hoja de reclamación en impreso normalizado, firmado por Silvia, en el que se relataba lo ocurrido. Procediendo el Sanatorio el día 7-5- 07 a comunicar los hechos al Juzgado de guardia, facilitando el nombre de camillero, esto es, del acusado.

No consta acreditado que el acusado, al tiempo de efectuar los tocamientos en la zona vaginal de Silvia, quien llevaba puesto un tanga, la introdujera un dedo en la vagina."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como responsable, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de su oficio de celador por igual tiempo y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Imponiéndole, además, la prohibición de aproximarse a Silvia a menos de 500 metros de donde habite, trabaje o se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 3 años."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Rodolfo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el presente procedimiento se ha iniciado sin existir denuncia de la supuesta perjudicada, como exige el artículo 191-1º del Código Penal, habiéndose citado a declarar a ésta por el Juzgado de Instrucción al haber remitido el hospital al Juzgado de instrucción una hoja de reclamaciones, dirigida a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de la práctica de la prueba testifical del Doctor D. Cristobal, inicialmente admitida por la Sala de instancia y debidamente propuesta, en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales de esta parte y que no llegó a practicarse por la incomparecencia de dicho testigo. Tercero.- Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi representado al fundamentarse la Sentencia dictada, única y exclusivamente, en las declaraciones de la supuesta perjudicada quien, en el momento de ocurrir los supuestos hechos, consta acreditado el que se encontraba bajo los efectos de drogas anestésicas que pueden provocar alucinaciones lo que invalidad pues resta total credibilidad de sus manifestaciones. Cuarto.- Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi representado al fundamentarse la Sentencia dictada, única y exclusivamente, en las declaraciones de la supuesta perjudicada sin que tales manifestaciones estén corroboradas de manera alguna por medio de prueba periférica o de clase alguna; existir una cierta relación previa que afectaría a las manifestaciones de la supuesta perjudicada, según esta misma manifiesta, y haberse puesto de manifiesto evidentes contradicciones, ambigüedades y no ser coherentes las declaraciones practicadas, tanto en el periodo de instrucción como en el acto de la vista oral. Quinto.- Al amparado del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal pues, según la declaración de hechos probados, en relación con la Fundamentación Jurídica que consta, no puede apreciarse manera alguna el que la supuesta víctima se encontrara de sentido cuando ocurrieron los hechos. Sexto.- Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley por falta de motivación de la pena impuesta, artículo 120-3º de la Constitución en relación a los artículos 61 y siguientes del Código Penal que obligan a motivar expresamente al Juzgador de Instancia la pena en concreto impuesta y su extensión. Séptimo.- Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber impuesto la condena en costas de la acusación particular a mi representado con clara violación del artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que la desarrolla.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiariamente impugna el mismo y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de un año y seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en su Segundo motivo, primero que procede analizar dada su naturaleza formal y los efectos que de su admisión se derivarían, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Audiencia no acordó la suspensión del Juicio Oral para posibilitar la declaración de un testigo, en concreto del médico que atendió a la denunciante antes de que ésta pasase a ser trasladada en camilla por el recurrente, incompareciente a ese acto, y que había sido admitida previamente, como prueba testifical pertinente, por el Tribunal.

Y a tal respecto, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o que, admitida, no llega a practicarse, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata de una testifical inicialmente admitida como pertinente por el Tribunal "a quo" que, ante la incomparecencia del testigo al acto del Juicio y haciendo uso del artículo 746 de la Ley procesal penal, decide que dicha prueba no resulta ya necesaria y, por ende, no suspende el acto de la Vista para posibilitar su práctica, sino que acuerda su continuación y alcanza Sentencia sin oír esa declaración.

La cuestión estriba, por consiguiente, no tanto en determinar la pertinencia de la prueba, o su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, que es indudable que la tiene y que, como tal, fue inicialmente admitida por los Jueces "a quibus", sino en si, una vez incomparecido el testigo, su declaración sigue resultando necesaria para el esclarecimiento de los hechos o la misma ha devenido prescindible, a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas, de acuerdo con lo que prevé el mencionado artículo 746.3º de la Ley de ritos, cuando faculta al Tribunal de instancia para suspender el Juicio, en caso de incomparecencia de testigos, pero sólo si considera necesaria la declaración de los mismos.

Aquí es evidente que esa necesidad no existía, ya que, como el Tribunal "a quo" entiende, poco podría añadir al esclarecimiento de lo acontecido, tras la prueba practicada, la declaración de quien no presenció los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y más aún si tenemos en cuenta que no se hicieron constar, por quien ahora recurre, las preguntas que pretendía formular al testigo incompareciente, como la norma procesal exige de manera inexcusable, por elementales razones dirigidas a posibilitar la valoración del interés que dicha prueba, en realidad, pudiera haber tenido. Por lo que, en definitiva, este primer motivo objeto de análisis ha de rechazarse.

Por su parte, los motivos Tercero y Cuarto, se refieren ambos, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a una supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara (art. 24 CE ), pues la condena se produce sin el soporte de pruebas bastantes para acreditar la comisión, por su parte, del delito objeto de acusación y para enervar, por tanto, aquel derecho constitucional.

Cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, hemos de tener muy presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible.

Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Y en este sentido, el Tribunal de instancia dispuso, para su valoración, de elementos probatorios tan determinantes como la propia declaración de la víctima de los hechos, que ha de ser tenida por bastante, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, especialmente en delitos como el presente de carácter clandestino e inexistencia de huellas objetivas de su producción.

Declaración de la víctima que, no obstante, ha de gozar, lógicamente, de la necesaria credibilidad, cuya valoración corresponde en principio exclusivamente a los Jueces "a quibus", que gozaron del privilegio de la inmediación, siempre que en su discurrir ofrezcan argumentos lógicos y razonables en sustento de la convicción que al respecto alcanzaron.

Y en esta ocasión, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, puede afirmarse que, en efecto, tales razones existieron y resultan plenamente asumibles, pues allí se nos recuerda cómo la denunciante no conocía previamente a Rodolfo y, por ende, no resulta concebible la existencia de motivos espurios en su denuncia, tales como animadversión o malquerencia contra el denunciado, además de que relató lo acontecido a sus familiares inmediatamente después de acaecidos los hechos y nada más quedarse a solas con ellos, tras ausentarse el celador, versión que ha venido manteniendo en todo momento, sin contradicción sustancial alguna, llegando a personarse en el procedimiento con posterioridad como Acusación Particular y sin que puedan tampoco alegarse razones para dudar de su correcta percepción de lo acontecido, puesto que el propio anestesista manifestó en el acto del Juicio que, cuando abandonó la antesala contigua al quirófano, pudo percibir su grado suficiente de consciencia llegando a mantener una breve conversación con el especialista, excluyendo la posibilidad de "alucinación postanestésica" alguna.

Prueba, por lo tanto suficiente, como queda dicho, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con aplicación de criterios de razonabilidad bastante que no pueden ser corregidos en este momento, máxime cuando el propio Juzgador afirma también, de manera categórica que " El testimonio de Silvia . impresiona de absoluta sinceridad".

En consecuencia, estos motivos deben desestimarse.

A su vez, y por último, los restantes motivos, Primero, Quinto, Sexto y Séptimo, aluden todos ellos a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por incorrecta aplicación del Derecho sustantivo al relato fáctico contenido en la Resolución de instancia.

El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala al respecto, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de todos estos motivos toda vez que:

1. El motivo Primero denuncia la indebida aplicación del artículo 191.1 del Código Penal, en tanto que en el mismo se exige como requisito de procedibilidad, en el caso de delitos como el que aquí se enjuicia, la existencia de denuncia previa de la persona agraviada lo que, según el Recurso, en este supuesto no se ha producido, ya que Silvia se limitó a poner en conocimiento de sus familiares los hechos acaecidos.

   Pero lo cierto es que, a continuación de ese relato, dichos familiares comunicaron lo ocurrido al personal del Hospital, el que inmediatamente lo trasladó a las Autoridades, constituyéndose posteriormente como Acusación Particular la interesada.

   Facilitación a terceros de la "notitia criminis" y ulterior actuación acusadora, todo ello producido antes de la prescripción del delito y, por consiguiente, subsistente aún la posibilidad del ejercicio de la acción, con lo que evidentemente se cumple la exigencia procesal prevista en el precepto de referencia.

2. El Quinto motivo alude a la indebida aplicación del artículo 181.2 del Código Penal, que describe el delito de abuso sexual objeto de condena, en clara contradicción con el contenido, intangible en este momento, de los hechos declarados probados por la recurrida, en los que se relata cómo Rodolfo, sin contar con el consentimiento de Silvia, que él creía aún dormida y que se encontraba consciente pero aún confusa y sin capacidad de reacción por acabar de salir de la anestesia, realizó tocamientos sobre la zona vaginal de ésta e, incluso, cuando rompió a llorar, sobre sus pechos.

   Lo esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, circustancia que, según el indicado apartado 2 del referido artículo 181, se da en todo caso cuando ésta se halle "privada de sentido", lo que no tiene por qué suponer una absoluta anulación de consciencia sino que basta tan sólo, como en este caso, con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos.

   Teniendo en cuenta además que el autor de éstos tampoco puede alegar que presumiera el consentimiento de la mujer, dada la apariencia de dormida de ésta, según el relato de los hechos de la recurrida.

3. El motivo Sexto alega la indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal, con relación en este caso al 120.3 de la Constitución Española, por considerar que no se encuentra suficientemente motivada la imposición de la pena privativa de libertad, máxime al existir como alternativa la posibilidad de aplicar una sanción pecuniaria.

   Pero olvida el recurrente que el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia recurrida explica, acertadamente, el por qué de la elección de la pena de prisión, con expresa exclusión de la multa, y dentro de aquella la imposición en su mitad inferior, dada la "...gravedad intrínseca que representa que quien, como camillero, se le confía el traslado de la paciente y abusa de ella...", lo que basta para justificar esa decisión de la Audiencia, al margen de que dicha conducta se realice además aprovechando el estado "postanestésico" de la víctima, lo que, en efecto, forma parte del tipo penal aplicado.

4. Y, finalmente, el Séptimo y último de los motivos del Recurso, se refiere a la indebida aplicación del artículo 124 del Código Penal, en relación a la inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular en las costas impuestas en la instancia, con argumentos que han de rechazarse, pues no sólo es criterio reiterado de este Tribunal el que, salvo supuestos de absoluta inutilidad de su actuación o plena discrepancia con los pronunciamientos alcanzados, las costas producidas por la Acusación Particular deben ser, como regla general, incorporadas a la condena, sino incluso porque, además, tampoco podemos olvidar cómo, en el presente caso y aunque el Fiscal también sostuviera la acusación contra el recurrente, nos hallamos ante un delito caracterizado por la necesidad de una previa denuncia de parte de la ofendida, lo que evidentemente otorga a ésta un mayor protagonismo procesal y, coherentemente con ello, la idoneidad de que de los gastos que el procedimiento le ocasionó sea resarcida por quien, a la postre, resultó condenado como autor de los hechos que dieron lugar a aquel. En consecuencia, con la desestimación de los anteriores motivos, procede la del Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.