STS 569/2010, 8 de Junio de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:11494/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:569/2010
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11494/2009-P, interpuesto por la representación procesal de D. Florentino contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009, por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 52/08, correspondiente al Sumario 4/2008 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, que condenó a D. Florentino como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente, el acusado, representado por la Procuradora Dª Paula María Guhll Millán Valero, y, como recurrido, el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid incoó Sumario con el nº 4/2008, en cuya causa la

    Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de octubre de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Florentino como responsable en concepto de autor material de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas de este juicio.

    Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Silvio en cualquier lugar en que éste se encuentre, a su domicilio, y la prohibición de comunicar con él por cualquier medio por un período de 10 años.

    Se acuerda la sustitución de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por un periodo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no esté prescrita la pena, una vez cumplidas las tres cuartas partes de esta condena o en el caso de alcanzar el tercer grado penitenciario" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    " Florentino, nacido en Brasil el día 10-6-1982 y sin antecedentes penales en España, había llegado a Madrid procedente de su país el día 1 de octubre de 2007, alojándose en el Hostal Córdoba del Paseo de Santa María de la Cabeza, 21, de esta capital, junto con sus compatriotas Salvador y Silvio, de 19 años de edad.

    Hacia las 3 de la madrugada del día 8 de octubre de 2007 el acusado se encontraba en compañía de Silvio y de Salvador en el Bar El Pando de la Glorieta de Carlos V, donde los tres estuvieron tomando abundantes bebidas alcohólicas desde las 0 horas aproximadamente, por lo que se encontraban ya ligeramente afectados por la bebida, y mantuvieron una discusión a grandes voces por cuestiones de dinero, hasta el punto de molestar a los demás clientes, por lo que les llamaron la atención, marchándose hacia su alojamiento y continuando con la discusión.

    El acusado y sus acompañantes entraron en el Hostal Córdoba hacia las 4 de la madrugada y poco tiempo después salió Silvio, quien había continuado discutiendo agriamente con Florentino y quería apartarse de él, y se sentó en un banco de la calle junto al portal del Hostal Córdoba.

    Unos 20 minutos después, el acusado bajó a la calle en busca de Silvio llevando con él una daga de 24 centímetros de hoja, dentada en su mitad superior, que había comprado recientemente en una tienda de objetos de artesanía del Paseo del Prado y, sin darle lugar a defenderse, clavó la daga en el costado izquierdo de Silvio a dos centímetros de la línea axilar, atravesándolo de lado a lado y causándole una herida penetrante en zona torácico abdominal izquierda que atraviesa la pleura y el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, diafragma, estómago, hasta seccionar el lóbulo inferior hepático. Tras asestar el golpe, el acusado se marchó de allí, mientras Silvio, herido y sangrando, atravesó el Paseo de Santa María de la Cabeza hasta llegar a una gasolinera situada en el nº 18, donde se desplomó y fue encontrado poco después por unos empleados municipales de limpieza que avisaron a la Policía.

    Silvio fue ingresado en el Hospital Clínico San Carlos y permaneció en él 16 días; para la curación de sus heridas precisó tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía y sutura de pared gástrica, diafragma y resección de lóbulo pulmonar y de porción de hígado, tardando 106 días en curar durante los que estuvo impedido.

    Si Silvio no hubiera recibido asistencia médica inmediata, había fallecido a consecuencia de la herida sufrida" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, el acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de noviembre de 2009, emplazándose

    seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de febrero de 2010, la representación del acusado interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 24.2 CE, al vulnerarse el principio de presunción de inocencia .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al existir aplicación indebida del art. 139.1 CP .

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de marzo de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del primer motivo, y la admisión del segundo, que apoyó.

  6. - Por providencia de 10 de mayo de 2010, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo, el pasado día 1-6-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo, se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo

de los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 24.2 CE, al vulnerarse el principio de presunción de inocencia .

  1. Alega el recurrente que la sentencia de instancia se ha sustentado en la prueba indiciaria circunstancial que no avala suficientemente la premisa fáctica de atribuirle al recurrente el concreto acto de apuñalar a la víctima, causándole con la daga la herida penetrante de lado a lado, y que penetró en su cuerpo atravesando la pleura y el lóbulo interior del pulmón izquierdo, diafragma, estómago, hasta seccionar el lóbulo interior hepático. Y señala que esos indicios consisten: 1º) En la declaración de Silvio, pero de ella resulta que de ninguna manera vio de forma directa quien le clavó la daga y en cuanto a ésta, si bien se encontró en la habitación del acusado la caja y funda de la misma, no se ha constatado que él la hubiere empuñado.

    1. ) En las declaraciones de Argimiro y de Erasmo, como corroboración de la de la víctima, a la que vieron dirigirse a ellos con la espada atravesándole el pecho, y al que auxiliaron, pero sin ver cómo ni quién se la clavaba.

    2. ) Las declaraciones testificales de los policías NUM000, NUM001 y NUM002 . El primero, sólo vio la discusión en el bar el Pando. El segundo, vio como tres individuos continuaban discutiendo en el exterior del local sobre las tres de la mañana. E, igualmente, el tercero tan solo vio una discusión entre tres personas.

    3. ) La fotografía del reguero de sangre, que llegaba desde el nº 18 de la calle hasta el 21 donde esta el Hostal de alojamiento del acusado, tampoco significa nada, pues la agresión se produjo en un banco de la calle y no en el Hostal.

    4. ) La declaración del propietario del Hostal que dijo haber visto salir a víctima y al acusado, y regresar solo al acusado, diciendo que "todo estaba arreglado", sólo es un débil apoyo para la tesis acusatoria.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia hemos dicho (Cfr. SSTS 25/2008, de

    29.1; de 7-10-2008, nº 575/2008) ex art. 24.2 CE que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS de 3.10.2005 ).

    Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, hemos dicho (Cfr. SSTS de 27.09.2001, núm. 1717/2001; de 6.11.2001, nº 2029/2001 ): "Para que tal prueba se considere de cargo, y por ende capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia se exige lo siguiente:

    1. Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

    2. Los indicios han de ser plurales (sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

    3. Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (sentencias de 13, de 21 y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

    4. Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (sentencias de 13, de 21, de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).

    5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).

    6. En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 )".

    Resulta difícil entender -como decíamos en la STS 179/2007, de 7.3 -, que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

    - En efecto nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero en el que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia, tanto directa, como efectivamente indiciaria.

    Así señala, en primer lugar, el Tribunal de instancia, como prueba directa, la declaración testifical preconstituida y prestada en forma contradictoria, con la asistencia tanto del Ministerio Fiscal como del Letrado de la defensa, de la víctima, Silvio, sobre que manifestó que se encontraba sentado en un banco y Florentino le entró por la izquierda, clavándole un puñal en el costado, y que no se esperaba la agresión; también dijo que vio que el acusado era su atacante después de la agresión, al verle pasar por delante de él.

    Tal declaración, efectivamente, se practicó como se indica (fº 142 y 143), y fue incorporada al juicio oral como prueba preconstituida (fº 207 del acta), a instancia tanto del Ministerio Fiscal (fº 50) como de la defensa (fº 62), dado que, como ya anunció el declarante, en su manifestación ante el Juez de instrucción, regresó a su país, y por ello no asistió a la Vista del juicio oral.

    Y los jueces a quibus señalan que el relato de la víctima cuenta con una amplia corroboración, citando al efecto el testimonio de Argimiro, empleado de la limpieza que encontró a Silvio desmayado frente a la gasolinera situada en el nº 18 del Paseo de Santa María de la Cabeza, recordando el testigo una imagen difícil de olvidar, como es encontrarse al herido literalmente ensartado en una espada, pues el Sr. Argimiro pudo ver cómo la víctima tenía la empuñadura de la daga en un costado, mientras que la punta del arma asomaba por el otro costado.

    Y en el Fundamento Jurídico Tercero, el tribunal de instancia, después de resaltar de nuevo la declaración e identificación que de su agresor practica Silvio, pasa a exponer los elementos indiciarios diversos y plurales corroboradores igualmente de tal imputación.

    Y así, indica que la pertenencia de la daga al acusado también queda constatada en el resultado de la entrada y registro practicada con autorización judicial y con asistencia del secretario judicial (fº 8 a 13) en la habitación 104 del Hostal Córdoba, que era la ocupada por el acusado y donde fue hallada la caja y funda de la daga utilizada, como puede apreciarse en las fotografías (sobre, fº 119 bis), en las que se ve cómo el arma encaja perfectamente en la caja y funda intervenidas durante el registro. Esta daga fue recogida en el Hospital Clínico San Carlos, donde fue ingresado Silvio por los funcionarios de Policía NUM003 y NUM004 .

    Igualmente destaca la Sala a quo que en las horas previas a la agresión, el acusado, la víctima y Salvador mantuvieron una fuerte discusión, que pudo ser el detonante de la agresión perpetrada por Florentino ; fue una discusión acalorada y larga, duró varias horas, fue motivada por cuestiones de dinero, según declaró Silvio y llamó la atención de varios testigos que vieron a las tres personas en el bar El Pando, por el tono empleado, hasta el punto de llamarles la atención un funcionario de Policía que estaba en el bar.

    Finalmente, el Tribunal de instancia añade que la participación del acusado en los hechos también se desprende de lo declarado por el testigo Jacinto, propietario del Hostal Córdoba, quien abunda en la discusión agria que mantenían los huéspedes, ya que llegaron gritando y malhumorados, razón por la que les llamó, también, la atención; corrobora, igualmente, los movimientos que hubo del acusado y de la víctima, entrando y saliendo del Hostal, hasta que Florentino regresó solo diciendo que "todo estaba arreglado", correspondiéndose con el momento en que regresó al Hostal después de herir en la calle a Silvio .

    Los indicios, abundantes, todos apuntan de modo concluyente, a la versión que la Audiencia ha considerado mas ajustada a la realidad histórica y que ha elevado a la categoría de hechos probados, pudiéndose hablar de prueba sólida y suficiente.

    Como apunta el Ministerio Fiscal, no cabe pensar en ninguna otra hipótesis plausible. Carecería de tal carácter la que parece insinuar el acusado, como alternativa a la aceptada por el Tribunal de instancia, es decir que una persona muy parecida al recurrente, y vestida como él, le sustrajese la daga de su habitación y equipaje, y con ella, por misteriosos e ignotos motivos, asestase una puñalada a un brasileño desconocido que encontró por la calle.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al existir aplicación indebida del art. 139.1 CP .

  1. El recurrente mantiene que no concurren los elementos propios del delito de asesinato, y especialmente haber actuado con alevosía, ya que no se produjo el ataque ni por la espalda ni de forma sorpresiva, pudiendo concurrir como mucho, dada la utilización de la daga, la agravante de abuso de superioridad del art. 2 2. 2ª CP .

  2. La Sala de instancia en el factum declara probado que "...el acusado y sus acompañantes entraron el Hostal Córdoba hacia las cuatro de la madrugada y poco tiempo después salió Silvio (la víctima), quien había continuado discutiendo agriamente con Florentino (el acusado) y quería apartarse de él, y se sentó en un banco de la calle junto al portal del Hostal Córdoba. Unos 20 minutos después, el acusado bajó a la calle en busca de Silvio llevando con él una daga de 24 centímetros de hoja, dentada en su mitad superior, que había comprado recientemente en una tienda de objetos de artesanía del Paseo del Prado, y sin darle lugar a defenderse, clavó la daga en el costado izquierdo de Silvio a dos centímetros de la línea axilar, atravesándolo de lado a lado..." .

  3. Además, el Tribunal a quo explica, en su Fundamento de Derecho Primero, que la alevosía, en su opinión "se da en el modo en que el acusado atacó a Silvio con clara intención de acabar con su vida". Y a continuación añade -en concordancia con lo habitualmente mantenido por la doctrina y por la jurisprudenciaque "la alevosía es definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

    Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho, a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)".

    Concluyendo, finalmente con que: "entiende la Sala que en este caso existe alevosía en el acometimiento a la víctima, al haberse producido de forma sorpresiva y rápida, en una zona del cuerpo y con un arma frente a la que no había posibilidad de defensa ".

  4. El recurrente mantiene que la "ausencia de toda posibilidad de defensa en el sujeto pasivo" sólo hubiera concurrido si el ataque se hubiera producido por la espalda y de forma sorpresiva, lo que no se relata en los hechos probados. Y por ello sostiene que no quedó anulada plenamente la capacidad de defensa de la víctima, pues pudo ver en todo momento quién se le acercaba por la izquierda, lo que es además apoyado por la existencia de esas discusiones previas habidas entre acusado y agredido.

    Ciertamente, la narración fáctica, tras describir la ruptura entre las discusiones previas y la agresión, mencionando el transcurso de un significado lapso temporal, para ello, de 20 minutos, y el cambio de ubicación física de la víctima, por lo que ya no podría ser esperada una agresión desproporcionada, es verdad que no menciona que el ataque se hubiese producido "por la espalda", pero sí se refiere a que se produjo de forma sorpresiva. No lo dice con esas palabras, pero indica que " sin darle lugar a defenderse "

    . Podían haber sido más explícitos los jueces a quibus, describiendo la ubicación del banco en que estaba sentado Silvio, si de espaldas o de frente al portal del Hostal de alojamiento de agresor y víctima; y si ésta se percató de la aproximación del primero. Es más, debieron haber incluido (aunque sí se describe perfectamente la potente arma blanca utilizada) lo que dicen en su Fundamento de Derecho Primero, de que el "acometimiento se produjo de forma sorpresiva y rápida, y en una zona del cuerpo y con un arma frente a la que no había posibilidad de defensa", de modo acorde con lo expresado en su propio fundamento jurídico, pero más arriba, sobre que "la alevosía se da en el modo en que el acusado atacó a Silvio ...".

    El Ministerio Fiscal, apoyando el motivo del recurrente, dice que la locución " sin darle lugar a defenderse ", no es suficientemente expresiva ni descriptiva, y por constituir una valoración, no debió ser incluida entre los hechos probados, y que no puede descartarse una cierta capacidad de reacción por parte de la víctima de manera absoluta. Podemos estar de acuerdo en que resume demasiado las circunstancias en que se produjo la agresión o acometimiento, y que por ello parece más una valoración que una descripción, pero no se puede negar que contiene lo que ha querido reflejar el Tribunal, es decir, el aseguramiento del hecho, a través del aprovechamiento de la imposibilidad de defensa de la víctima, lo cual constituye la base de esta circunstancia de agravación -en este caso específica y cualificadora del homicidio, convirtiéndolo en asesinato-, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz, careciendo de toda trascendencia que el autor armado haya "avisado" a la víctima desarmada, o que ésta haya podido "ver" cómo sus atacantes le daban alcance revelando su propósito agresivo (Cfr. SSTS nº 968/2004, de 29 de julio; 17/2007, de 25 de enero ).

  5. La subsistencia de la circunstancia de alevosía impide la apreciación de la de abuso de superioridad, 2ª del art. 22 CP, que se propone como alternativa, estando en aquélla subsumida por no ser sino una alevosía menor o de segundo grado (Cfr. SSTS 1190/98, de 16 de octubre; 226/99, de 16 de febrero, ó 74/1999, de 1 de marzo ).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Desestimándose el recurso de casación interpuesto por D. Florentino, debemos imponer al mismo las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Ha lugar a desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Florentino contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009, por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito de asesinato en grado de tentativa.

Imponemos al citado recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

  1. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.