STS 531/2010, 4 de Junio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2010:3547 |
| Número de Recurso | 10048/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 531/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Cecilia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago.
El Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el
número 375/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 12 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La acusada, Cecilia, nacida el 7 de diciembre de 1978, de nacionalidad brasileña, con pasaporte de Brasil nº NUM000, residente irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 20:30 horas del día 8 de marzo de 2009 fue sorprendida en el aeropuerto Madrid-Barajas, a fin de coger al vuelo con destino a Las Palmas de Gran Canaria de la compañía Air Europa nº NUM001, al se hallados en el control de seguridad de la Terminal 2 entre sus ropas, concretamente en el interior del sujetador, en la ropa interior y adheridos a las dos piernas, cinco envoltorios, así como dentro de su vagina, cuyo contenido, una vez analizado resultó ser cocaína, en las siguientes cantidades:
- 101,3 grs. de cocaína en el envoltorio que llevaba en el interior de la vagina, con una riqueza media del 1,3 % y adulterantes (ácido bórico, fenecetina y levamiso).
- 843,8 grs de cocaína en los otros cinco envoltorios con una riqueza del 38,3 % y adulterantes (fenecitina y levamisol).
Dicha sustancia estaba destinada a la distribución y venta a terceras personas, teniendo la cocaína un valor en venta al por mayor de 15.187,14 euros.
La acusada fue detenida el día 8 de marzo de 2009 y se encuentra en prisión provisional desde el 9 de marzo de 2009.[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilia como responsable en concepto autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya tipificado, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.187,14 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago, y abono de las costas causadas. Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.
Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos"[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E . Criminal por inaplicación indebida del artículo 89.1º del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoya el motivo único interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2010.
La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, como autora de un delito contra la
salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con base en un Único motivo, con cita del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la infracción de Ley por indebida inaplicación del artículo 89.1º del Código Penal e interesando que le sea aplicada la previsión contenida en el referido artículo, acordando su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de la pena privativa de libertad impuesta.
A este respecto hay que recordar cómo esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Bien es cierto que esa interpretación se ha venido construyendo, fundamentalmente, sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, mientras que en el presente caso la posición es la contraria, toda vez que es la propia condenada, al considerarla como más beneficiosa para ella, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Lo que, sin embargo, no es óbice para que en lo esencial nuestra doctrina deba ser también aquí mantenida, en el sentido del respeto a los derechos y principios anteriormente proclamados, como ya hiciéramos por ejemplo en la STS de 8 de Abril de 2008 relativa a un supuesto idéntico al que nos ocupa, máxime cuando la propia norma prevé la posibilidad de que el Tribunal de instancia "...previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" .
Siendo ésta la alternativa por la que opta, en el presente caso, la Sentencia recurrida, que justifica su decisión, en su Fundamento Jurídico Séptimo, con cita literal de nuestra doctrina y añadiendo a continuación:
Es en base a ello y a la naturaleza del delito cometido, por lo que este Tribunal considera que debe la acusada cumplir la pena, sin perjuicio de que a fecha de cumplimiento de las # partes de la condena, sea expulsada a su país de origen.
Motivación, por otra parte que, contra lo sostenido por el Fiscal, que apoya el Recurso pero instando no la aplicación directa de la expulsión sino la devolución de la Sentencia a la Audiencia para que exponga a las circunstancias concretas de la recurrente que, a su juicio, avalan la inaplicación del referido precepto, ha de considerarse bastante en un supuesto como éste, en el que es precisamente la propia naturaleza y características del delito objeto de condena, ingreso en nuestro país, por ciudadana extranjera, de substancias de tráfico prohibido, la mayor justificación para la no aplicación de la expulsión, por elementales razones de respeto a la eficacia preventiva de la norma penal.
Pues como ya dijéramos en nuestra STS de 24 de Octubre de 2005, acogiendo en este punto los acertados razonamientos que ya habían sido expuestos por el Tribunal de instancia:
La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidades no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la Ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)
Por todo lo cual las alegaciones del Recurso han de rechazarse.
Y ello sin perjuicio de que, en el trámite de ejecución de la Sentencia condenatoria se solicite la medida sustitutoria y allí, tras la oportuna y necesaria audiencia del Fiscal, la Audiencia se pronuncie razonando adecuadamente su decisión, con renovada posibilidad de Recurso de Casación contra su acuerdo, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de un pronunciamiento que, «ex» artículo 89.1º del Código Penal, puede ser considerado como integrante de la propia Resolución condenatoria.
Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso analizado.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuestos por la Representación de Cecilia contra la Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 12 de Noviembre de 2009, por delito contra la salud pública.
Se imponen a la recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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