STS, 14 de Mayo de 2010

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2010:3466
Número de Recurso1627/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Plaza Teva, en nombre y representación de Dª Filomena y D. Norberto (menor de edad), contra la sentencia de 3 de marzo de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 1781/2008, interpuesto frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2007 dictada en autos 336/07 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche seguidos a instancia de Dª Filomena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre viudedad y orfandad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de noviembre de 2.007, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Dª. Filomena, nacida el 2.10.1964, solicitó al INSS con fecha 30.01.07 pensión de viudedad y orfandad para su hijo menor D Norberto y ello por el fallecimiento, el día 24.11.06 de su esposo D Basilio, con quien contrajo matrimonio el

14.01.1985 y con el que tuvo 3 hijos, dos de ellos mayores de edad y que no son parte del litigio y D Norberto, nacido el 4.03.1998. Dicho matrimonio fue el único contraído por los cónyuges, estando constante el matrimonio hasta el fallecimiento del esposo.- 2º.- Con fecha 14.02.2007 se dictaron resoluciones por el INSS denegando la prestación de viudedad y orfandad solicitadas, por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento y por no encontrarse el causante de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento y no haber completado el período mínimo de cotización de 15 años, que exige el art 174.1 de la LGSS.- 3º .- Presentadas reclamaciones previas por la actora, el INSS resolvió las reclamaciones previas con fecha 16.04.07 desestimando las mismas, porque el causante no se encontraba en alta o situación asimilada, ni tener 15 años de cotización, ni la carencia exigida.- 4º.- D Basilio falleció por coma hepático por síndrome de inmunodeficiencia adquirida.- 5º.- D Basilio estuvo de alta en la seguridad social, en los periodos siguientes: Del 11.05.1978 al 17.05.1978.- Del 21.08.1978 al 14.01.1979.- Del 15.01.1979 a

30.03.1979.- Del 1.03.1988 al 9.05.1988 en la empresa Algarpesca SA.- Del 13.05.1988 al 20.06.1988 en la empresa Alteapesca SA.- Del 13.11.1989 al 5.01.1990 en Joaquín González Pomares.- Todos ellos en Régimen Especial de trabajadores del mar.- Cobrando el desempleo del 12.12.1999 al 30.01.2000.- Del

1.02.00 al 31.10.01 en el RETA. Estando al descubierto de las cuotas de los meses: junio, agosto y octubre de 2001.- Estando inscrito como demandante de empleo: Del 7.08.1991 al 28.06.1993.- Del 12.11.1999 al

16.05.2000.- Estuvo percibiendo prestación por Invalidez no Contributiva: Del 1.06.1993 al 21.03.1997.- Del

1.04.2004 a su fallecimiento.- Permaneció en prisión: Del 24.11.86 al 12.12.86.- Del 17.04.87 al 1.06.87.-Del 24.02.90 al 18.3.90.- Del 8.01.92 al 2.04.92.- Del 14.12.92 al 24.12.92.- Del 27.05.94 al 28.07.94.- Del

7.11.94 al 24.01.96.- Del 12.06.96 al 27.07.96.- Del 8.03.98 al 10.11.99.- Del 7.03.03 al 1.10.03.- 6º.- D. Basilio, comenzó a consumir heroína con 15 años de edad, ya en el año 1984 a 1985 estuvo en tratamiento con Metadona, con infección VIH conocida desde 1992 y clasificada como C3. En sus estancias en prisión siguió tratamiento con Combivir y Nelfinavir de forma variable. En febrero de 2002 padecía neumonía en LSD, VIH, anemia normocítica asociada a la infección. Padecía tuberculosis pulmonar, renal y meníngea desde marzo de 2002. Ingresó en el Hospital de Elche en febrero de 2003 por meningitis linfocitaria con aracnoiditis basal secundaria y afectación del III par craneal. Al alta hospitalaria en marzo de 2003 ingresó en prisión, siguiendo allí tratamiento farmacológico diverso e ingresos hospitalarios y a su última salida de prisión el diagnóstico del mismo era de VIH- C3, tuberculosis diseminada por cepa de mycobacterium tuberculosis resistente a isoniacida y estrectomicina, con afectación neurológica en tratamiento. En marzo de 2004 ingresó en el Hospital por fiebre y disnea con diagnóstico nuevo de infección respiratoria y candidiasis oral. En agosto de 2004 presentó neumonía con derrame pleural, con marcada insuficiencia respiratoria y en septiembre de 2004 estuvo hospitalizado varias veces por celulitis en pie, bacteriemia por

S. Pyogenes secundaria y desarrolló derrame pleural derecho importante que le fue drenado, a los 6 días del alta ingresó por fiebre y disnea durante 4 días y se le instauró tratamiento con oxigeno, metadona, tranxilium y ceftriaxona. En marzo de 2005 presentaba cuadro de demencia con deterioro de memoria, afasia, apraxia, agnosia y alteración de actividad de ejecución, capacidad locomotora muy afectada con temblor, falta de equilibrio y ataxia, apatía y depresión. Continuó con oxigenoterapia domiciliaria, disnea, metadona y otros fármacos para sus dolencias con marcada insuficiencia respiratoria, hepatopatía crónica por VHC y tratamiento antirretroviral. En octubre de 2006 presentaba neumonía en lóbulo inferior derecho, hemoptisis autolimitada, infección VIH avanzada, candidiasis bucal, insuficiencia respiratoria crónica, hepatitis crónica. Y desde 2001 estuvo en tratamiento con metadona.- 7º.- La actora presentó nueva reclamación previa con fecha 22.10.07 a los demandados solicitando que la contingencia de la prestación es por accidente no laboral y que se tenga por aclarada la reclamación previa anterior en ese sentido, a lo que no consta resolución expresa de los demandados.- 8º.- La base reguladora de las prestaciones que se solicitan por una u otra contingencia es de 528,57 euros>>.

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 3 de marzo de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Filomena y otro el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 5 de mayo de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de junio de

2.000 y de 23 de diciembre de 2005; y la infracción de lo establecido en el art. 359 de la LEC y los arts. 174.1 y 175.1 de la LGSS, así como los arts. 7.1 b) y 16.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 21 de enero de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la viuda y huérfano demandantes tienen derecho al percibo de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social de viudedad y orfandad, entendiendo como asimilada al alta la situación del causante, y aplicando la teoría del paréntesis a una extensa parte de su carrera de seguro.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Elche estimó la demanda acogiendo las pretensiones de la misma, por entender que el causante se encontraba en el momento del hecho causante en situación asimilada al alta y aplicando la teoría del paréntesis, de forma que decidió computar para la determinación de la carencia de 500 días a que se refiere el artículo 174.1 LGSS, el tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 1.997 y el 1 de febrero de 2.002.

Conviene dejar constancia ahora de la vida laboral y personal -en los aspectos que influyeron en aquélla decisión del Juzgado- del trabajador causante, de forma que ello permita analizar mejor los términos del presente recurso, habida cuenta de que tanto el INSS como el Ministerio Fiscal han negado que exista contradicción entre la sentencia recurrida (que mantuvo incólumes los hechos que vamos a relatar) y la de contraste, que después se analizará con detalle.

De esta forma, describiendo de manera cronológica tales hechos, cabe señalar lo siguiente:

  1. El causante, Sr. Basilio, nació el 23 de febrero de 1.962. Comenzó a trabajar por cuenta ajena en el Régimen del Mar el 11 de mayo de 1.978, hasta el 17 del mismo mes y año, y desde el 21 de agosto de

    1.978 al 30 de marzo de 1.979.

  2. Desde esa última fecha no hubo actividad laboral hasta mayo de 1.988. Consta que estuvo en la cárcel desde el 24 de noviembre de 1.986 hasta el 12 de diciembre del mismo año y desde el 17 de abril al 1 de junio de 1.987.

  3. Volvió a prestar servicios por cuenta ajena desde el 1 de marzo al 9 de mayo de 1.988, desde el 13

    de mayo al 20 de junio de 1.988, desde el 13 de noviembre de 1.989 al 5 de enero de 1.990.

  4. El 24 de febrero de 1.990 vuelve a prisión, hasta el 18 de marzo de 1.990 y el 7 de agosto de 1.991 se inscribe como demandante de empleo.

  5. El 8 de enero de 1.992 ingresa de nuevo en prisión, hasta el 2 de abril del mismo año y desde el 14 al 24 de diciembre de 1.992.

  6. El 28 de junio de 1.993 deja de estar inscrito como demandante de empleo.

  7. Permanece en prisión desde el 27 de mayo al 28 de julio de 1.994, desde el 7 de noviembre de

    1.994 al 24 de enero de 1.996, desde el 12 de junio al 27 de julio de 1.996 y desde el 8 de marzo de 1.998 al 10 de noviembre de 1.999.

  8. El 12 de noviembre de 1.999 se inscribe como demandante de empleo percibiendo prestaciones desde esa fecha hasta el 30 de enero de 2.000.

  9. El 1 de febrero de 2.000 se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que permanece hasta el 31 de octubre de 2.001.

  10. Ingresó en prisión el 7 de marzo de 2.003, hasta el 1 de octubre.

  11. El 1 de abril de 2.004 pasa a percibir prestaciones de incapacidad de carácter no contributivo, situación en la que permanece hasta su fallecimiento, ocurrido el 24 de noviembre de 2.006.

  12. En la vida laboral descrita aparecen cotizados un total de 1.062 días, de los que 423 lo fueron al Régimen del Mar y el resto, 639, al RETA.

SEGUNDO

Desde estos hechos que nadie cuestiona, la sentencia del Juzgado de instancia a que antes nos hemos referido entendió que el demandante se encontraba en situación asimilada al alta, teniendo en cuenta que, derivada de la adicción a la heroína, padecía desde el año 1.992 infección VIH, tratada médicamente, y que en febrero de 2002 padecía -se dice en la sentencia- "neumonía en LSD, VIH, anemia normocítica asociada a la infección. Padecía tuberculosis pulmonar, renal y meníngea desde marzo de 2002. Ingresó en el Hospital de Elche en febrero de 2003 por meningitis linfocitaria con aracnoiditis basal secundaria y afectación del III par craneal" . Esta enfermedad, progresivamente agravada determinó diversos ingresos hospitalarios en 2.004 y en marzo de 2.005, "... presentaba cuadro de demencia con deterioro de memoria, afasia, apraxia, agnosia y alteración de actividad de ejecución, capacidad locomotora muy afectada con temblor, falta de equilibrio y ataxia, apatía y depresión... . En octubre de 2006 presentaba neumonía en lóbulo inferior derecho, hemoptisis autolimitada, infección VIH avanzada, candidiasis bucal, insuficiencia respiratoria crónica, hepatitis crónica", falleciendo, como ya se ha dicho, el 24 de noviembre de

2.006.

Al propio tiempo, para la sentencia de instancia esa enfermedad constatada en febrero de 2.002 con ese alcance, determinaba que se aplicase la teoría del paréntesis desde la fecha del hecho causante hasta aquél momento, computándose entonces como relevantes para el cómputo de los 500 días a que se refiere el artículo 174.1 LGSS los cinco años comprendidos entre el 1 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002, tiempo en el que acreditaba en el RETA 639 días cotizados, razón por la que se estimaba la demanda.

TERCERO

Recurrió el INSS en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Valenciano, en la sentencia hoy recurrida estimó el recurso dejando sin efecto la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

Para llegar a tal conclusión la sentencia recurrida niega en primer lugar que la del causante pudiera entenderse como situación asimilada al alta, porque, se dice literalmente en ella, no siempre las situaciones de prisión o enfermedad se consideran bastantes, por sí mismas, para estimar que se está en el ámbito de cobertura de estas prestaciones: en el primer caso, resulta necesario que la voluntad de trabajar se evidencie a través del trabajo en el mismo centro penitenciario; en el segundo, se precisa que la situación de enfermedad esté protegida económicamente por el sistema de Seguridad Social. Y así, el hecho de que el causante tuviera problemas de drogadicción, estuviera en programa de tratamiento con metadona e ingresara en prisión, permaneciendo en algunos períodos inscrito como demandante de empleo, resulta insuficiente para entender cumplido este requisito, pues, como hemos indicado, la voluntad de trabajar dentro del sistema de la Seguridad Social pudo atenderla en la prisión, a través del trabajo productivo remunerado, sin que haya constancia alguna de que así lo hiciera o, cuando menos, de que lo pidiera y que se le negara, acudiendo entonces a realizar trabajos no productivos. Por otra parte, la simple situación de drogadicción no es bastante para insertarle en el ámbito de protección de las prestaciones por fallecimiento previstas en el régimen general, toda vez que no han estado cubiertas con prestaciones económicas del propio sistema contributivo, ya que las prestaciones que estaba percibiendo eran por Invalidez no contributíva, y ello solo desde el 1.04.2004, produciéndose el fallecimiento del inválido el 24.11.2006

Después de tales argumentos como parte central de la estimación del recurso del INSS y de la desestimación de la demanda, en el último párrafo del fundamento segundo, la sentencia recurrida añade algunas reflexiones complementarias sobre la inaplicabilidad de la teoría del paréntesis en relación con la determinación de la base reguladora, con cita de la STS de 20 de marzo de 2.007 (rcud. 5522/05 ).

CUARTO

Frente a la referida sentencia de la Sala de Valencia se recurre ahora en casación para la unificación de doctrina por la viuda del causante, construyendo el recurso sobre dos motivos.

El primero de ellos se basa en una pretendida vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia en la sentencia recurrida, al haber basado la estimación del recurso en la inaplicabilidad de la doctrina del paréntesis a la base reguladora.

Como sentencia de contraste se propone en este punto al dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2.000 (rcud. 2469/1999). Pero al margen de que es inexacto, como se ha visto, que la sentencia recurrida base el rechazo de la pretensión en tal razonamiento, entre ésta sentencia y la referencial no existe la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso.

La citada sentencia de esta sala se dicta en un asunto relativo al derecho al reingreso de un trabajador de la industria química- farmacéutica, tras disfrutar excedencia voluntaria durante tres años. Solicitado el reingreso le fue denegado. El Juzgado desestimó la demanda de reingreso pero la Sala de suplicación reconoció el derecho al reingreso en una plaza de Baleares, correspondiente a una de las empresas del grupo demandadas, o alternativamente en las de la ciudad de Castellón. Después, en un auto la Sala decidió rectificar el fallo de la sentencia y condenar a las demandadas al pago de los salarios de trámite devengados desde la finalización de la excedencia, a pesar de que en la demanda solo se había ejercitado una acción declarativa del derecho al reingreso. Recurrida esa sentencia en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de contraste tacha de incongruente esa decisión y vulneradora del artículo 359 de la LEC, pues era evidente -se dice en la sentencia- que "ejercitándose una acción de reingreso, la sentencia impugnada ha modificado el objeto del debate al introducir 'ex oficio' y sin que mediara la correspondiente 'causa petendi', tanto la condena a los salarios de trámite, que no fue propuesta por la parte demandante en su demanda ni fue objeto de contradicción en juicio".

A la vista de lo anterior no cabe sino afirmar que ni los hechos, ni los fundamentos ni las pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste guardan la menor similitud, razón por la que al no contener este primer motivo del recurso los requisitos exigidos por el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, procede su desestimación, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

QUINTO

En el segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 174.1 y 175.1 LGSS, así como de los arts. 7.1b) y 16.1 de la Orden de 13 de febrero de 1.967, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 23 de diciembre de 2.005 (Rcud. 5282/04).

En ella se aborda un supuesto en el que se cuestiona si a la hora de calcular la carencia necesaria para que la trabajadora fallecida pudiera generar el derecho a las pensiones de viudedad y orfandad que reclaman su esposo e hijos, debe o no ser considerado tiempo neutro, conforme a la conocida como "doctrina del paréntesis", el tiempo en que la causante permaneció inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, tras agotar prestación por desempleo.

En el caso analizado por esa sentencia referencial constan como elementos de hecho relevantes que la causante, trabajadora por cuenta ajena afiliada al RGSS, cotizó a lo largo de toda su vida laboral un total de 3.468 días, más 567 correspondientes a pagas extraordinarias; que estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 2-9-86 hasta el 22-4-93, fecha en que causó baja por colocación hasta el 21-5-93; que percibió prestaciones por desempleo desde el 22-5 al 21-11-93; que a partir de esa fecha figuró como demandante de empleo hasta el 15-2-99 en que fue baja por no renovación de la demanda de empleo. Dos días antes de la baja, el 13-2-99, había sido diagnosticada de sintomatología depresiva; ingresó en el hospital el 20-2-01; fue intervenida quirúrgicamente el 8-3-01 por padecer "desde hace 18 meses, visión doble, pérdida de equilibrio y cefalea intensa"; se le practicó una "craneotomía suboccipital" con hallazgo de un aneurisma gigante; y falleció ese mismo día en el postoperatorio.

La sentencia de contraste aplica la doctrina del paréntesis al periodo en que tras agotar las prestaciones por desempleo, la causante permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo, y confirma la decisión del Juzgado que había declarado el derecho a percibir pensión de viudedad y de orfandad.

De lo expuesto se desprende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas al partir tales decisiones judiciales de hechos distintos. En la hoy recurrida ya se vio con detalle que desde que el actor causó baja en el RETA, en octubre de 2.001, no se produjo ninguna cotización a la Seguridad Social, de forma que en los cinco últimos años, hasta el fallecimiento ocurrido en noviembre de 2.006, no hubo situación cotizada alguna, y que el resumen de su vida laboral anterior condujo a la sentencia recurrida a negar que la situación fuese la de asimilada al alta, pues al contrario que en la sentencia de contraste, en este caso no se evidenciaba de los hechos analizados la voluntad de permanecer en el ámbito del mundo del trabajo, ni en el centro penitenciario ni en el exterior, a lo que se añadía que la simple drogadicción no es suficiente para entender que concurre esa asimilación al alta, pues las prestaciones que se percibieron lo fueron por invalidez no contributiva y únicamente en el periodo 1 de abril de 2.004 a 24 de noviembre de

2.006. Además, la Sala de Valencia tiene en cuenta la gran extensión y alcance del apartamiento del sistema de cotización en el análisis conjunto de su vida laboral, de su carrera de seguro.

Por el contrario, en la sentencia referencial la trabajadora, como se ha visto, no estuvo apartada del sistema en ningún momento, y tras agotar las prestaciones por desempleo permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo hasta que causó baja por enfermedad el 15 de febrero de 1.999, falleciendo por enfermedad diagnosticada dos días antes de esa baja, el día 8 de marzo de 2.001, tiempo éste último al que la sentencia aplica la doctrina del paréntesis para conceder finalmente la prestación, con un alcance temporal y una proximidad al hecho causante que nada tiene que ver con el caso resuelto en la sentencia recurrida.

Por ello las decisiones comparadas, las sentencias analizadas no son contradictorias, aunque resuelvan de forma distinta las pretensiones relativas a la obtención de las prestaciones por supervivencia y orfandad, pues se basaron para decidir en situaciones de hecho completamente distintas, lo que ha de conducir, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la LPL y con el informe del Ministerio Fiscal a la desestimación también de este segundo motivo del recurso y con él del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Filomena y D. Norberto, contra la sentencia de 3 de marzo de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 1781/2008, interpuesto frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2007 dictada en autos 336/07 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche seguidos a instancia de Dª Filomena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre viudedad y orfandad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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