STS, 25 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Marco Antonio defendido por el Letrado Sr. Bello Uguet, contra la Sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el Recurso de suplicación 2672/08, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 15 de Febrero de 2008 pronunció el Juzgado de lo Social número diez de Valencia en el Proceso 385/06, que se siguió sobre incapacidad permanente, a instancia del mencionado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido por el Letrado Sr. Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez,
El 31 de Marzo de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, en los autos nº 385/06, seguidos a instancia de DON Marco Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros, sobre incapacidad permanente. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Marco Antonio, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas SINTEL S.A., COMISION LIQUIDADORA, Arturo, INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS Y SANEAMIENTO, S.A. (IMES, S.A). Y Benjamín, debo declarar y declaro el derecho del actor de aplicar a la prestación reconocida por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, una base reguladora mensual de 1.163'75 euros, aplicada al periodo de septiembre de 1998 a agosto de 2005, condenando al INSS y a TGSS a estar y pasar por dicha declaración, con absolución de las empresas SINTEL S.A., COMISION LIQUIDADORA, Arturo, INSTALACIONES Y MONTAJES ELÉCTRICOS Y SANEAMIENTO, S.A. (IMES, S.A). Y Benjamín ."
La sentencia de instancia, de 15 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Por Resolución del INSS de fecha 7/12/05 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía con la correspondiente pensión. Contra dicha resolución el actor presentó reclamación previa en fecha 30/1/06, la cual fue estimada en parte por Resolución del INSS de fecha 10/3/06, modificando la base reguladora de la prestación, fijando la nueva cuantía en 1143'17 euros, calculada en el periodo de septiembre de 1998 a agosto de 2005. ...2º.- El actor inicia baja por I.T. en fecha 26/3/04, en el mes que extingue la relación laboral con la empresa IMES, S.A. El periodo de baja por Incapacidad Temporal se extinguió en fecha 25/9/05. ...3º .- El actor cuando prestaba servicios laborales en la empresa Sintel S.A., ejerció el derecho de Huelga, 20 días, en las siguientes fechas, y se le realizaron descuentos por esos días en las nóminas correspondientes: junio 2000: 5'5 días, descuento de 275'22 euros. Julio 2000: 3 días, descuento de 150'12 euros. Agosto 2000: 1 días, descuento de 50'04 euros. Septiembre 2000: 3 días, descuento de 150'12 euros. Octubre 2000: 3'5 días, descuento de 175'14 euros. Diciembre 2000: 1 día, descuento de 50'04 euros. Enero 2001: 3 días, descuento de 150'12 euros. ...4º.- La base de cotización del actor prevista en el
mes de marzo de 2004 asciende a 2.709'85 #. Por la empresa fue cotizada una base inferior de 2.367'30 #.
...5º.- Existen diferencias de las bases de cotización entre las señaladas por el INSS en la resolución de fecha 10/3/06, para el periodo de 1998 a 2005, y las señaladas por la parte actora, en los escritos de demanda y subsanación: Octubre 98: INSS, 1683'01. Actor, 1693'19. - Diciembre 98: INSS, 1.854'41. Actor,
3.380'56. Base máxima de cotización para el año 1998: 2.360'17 euros. Enero 99: INSS, 1.673'72. Actor,
2.271.'49. Febrero 99: INSS, 1.765'94. Actor, 1.950'28. Marzo 99: INSS, 1.622'13. Actor, 2.645'79. Octubre 99: INSS, 1.663'58. Actor, 2.255'95. Enero 2000: INSS, 1.605'77. Actor, 1.976'76. Noviembre 03: INSS, 526'50. Actor, 648'75. Marzo 04: INSS, 2.367'30. Actor, 2.790'85. Base mínima de cotización noviembre 03: 526'50 #. ...6º.- El actor prestó servicios laborales en la empresa SINTEL, S.A., en el periodo comprendido entre 1980 a 2000; y en la empresa IMES, S.A. de noviembre de 2003 a marzo 2004. ...7º.- Se ha agotado
la vía administrativa previa.".."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto porSeverinocontra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de VALENCIA en sus autos núm. 385/06, en los que el recurrente interpuso demanda frente al INSS, la TGSS, Imes, SINTEL S:A,Carlos MaríayJuan Manuelsobre DETERMINACIÓN DE BASE REGULADORA DE PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL,y con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS procedemos a REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad empresarial de las codemandas Sintel e Imes, por los efectos económicos de las diferencias entre la base reguladora de la prestación de IPT reconocida en la sentencia recurrida y la reconocida por el INSS en vía administrativa ."
El Letrado Sr. Bello Uguet, mediante escrito de 6 de octubre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 1 de Octubre de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 28.2 de la Constitución española (CE ) y el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).
Por providencia de esta Sala de 14 de Enero de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de mayo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.
El presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto contra la Sentencia dictada el dia 31 de Marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y a su través pretende el actor recurrente que se aplique la llamada "teoría del paréntesis" a la fijación de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida. Se apoya para ello en que ejerció el derecho de huelga durante 20 días en el periodo legalmente computable, habiéndose aplicado por el INSS a dicho periodo las bases mínimas.
La reseñada Sentencia recurrida rechaza la pretensión argumentando que si durante el periodo de huelga no existe obligación de cotizar conforme al art. 106.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el INSS aplicó correctamente al caso el art. 140.4 del propio Texto legal.
Como resolución de contraste ha elegido el recurrente la Sentencia dictada el dia 1 de Octubre de 2004 por la homónima Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, firme ya al recaer la recurrida. La resolución referencial, en un supuesto de fijación de la base reguladora de una pensión de jubilación de un trabajador portuario al que el INSS no le había aplicado la "teoría del paréntesis", decidió aplicársela, bajo el razonamiento de que del ejercicio del derecho fundamental de huelga no pueden derivarse consecuencias perjudiciales que no aparecen previstas en las normas aplicables. De lo relatado se desprende que -tal como sostiene el Ministerio Fiscal- las dos resoluciones en presencia son contradictorias, porque entre ellas concurren todas las identidades sustanciales requeridas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -hechos, peticiones y causas de pedir-, pese a lo cual, en cada caso recayeron decisiones de signo divergente. Resulta irrelevante al respecto el hecho de que en el caso de la recurrida la prestación sea de incapacidad y en la de contraste fuera de jubilación, y también que en el primer caso el trabajador estuviera afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y en el segundo al Especial de Estibadores Portuarios, pues lo trascendente es que en ambos supuestos se trataba de trabajadores que habían ejercido el derecho fundamental de huelga durante el período legal a tener en cuenta para fijar la base reguladora de sus respectivas pensiones, y que en un supuesto se aplicó para su cálculo la norma del art. 140.4 de la LGSS y en el otro no.
Y como quiera que asimismo el escrito de interposición del recurso cumple -por más que sea mínimamente- las exigencias del art. 222 de la LPL, se está en el caso de entrar en el tratamiento y decisión del fondo de dicho de dicho recurso, en cuyo único motivo se citan como infringidos el art. 28.2 de la Constitución española (CE ) y el art. 140 (sin especificar apartado alguno) de la LGSS, citando asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 48/1991 de 28 de Febrero .
Hemos de comenzar por decir que el art. 28.2 de la CE -que reconoce el derecho a la huelga como uno de los derechos fundamentales- no puede haberse infringido, al menos de manera directa, pues la resolución combatida no ha puesto en duda la licitud del ejercicio de tal derecho, sin perjuicio de la influencia que dicho ejercicio pueda tener sobre la forma de calcular la base reguladora de la prestación que nos ocupa, por lo que el tema de debate versa acerca de si el criterio seguido para el calculo de dicha base ha sido o no correcto, esto es: si ha menoscabado en alguna medida el ejercicio del mencionado derecho fundamental.
El apartado 4 del art. 140 de la LGSS establece: "Si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora [de la pensión de incapacidad permanente por enfermedad común] aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.- En los supuestos en que alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía" .
Ambas partes están de acuerdo en que el INSS ha calculado la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente del recurrente aplicando correctamente el precepto transcrito. Pero la controversia estriba en que, mientras la resolución combatida entendió -igual que la Entidad Gestora- que el legítimo ejercicio del derecho de huelga durante 20 días por parte del recurrente no debe afectar de ningún modo a lo normado en el art. 140.4 de la LGSS, el recurrente, en cambio, sostiene que la inexistencia de la obligación de cotizar ("ex" art. 6.3 del Real Decreto Ley 17/1977 ) impone el deber de aplicar la llamada "doctrina del paréntesis" aplicada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en determinados supuestos, y para ello invoca -igual que la resolución referencial- la doctrina sentada en la STC de 28 de Febrero de 1991 .
Dicha Sentencia otorgó el amparo a unos trabajadores que pretendían extender, a la situación de huelga legal en la que se habían encontrado, la retroacción establecida a la sazón por el art. 3.5 del Real Decreto 625/1985 (entre cuyos supuestos de retroacción no se contemplaba expresamente la huelga, aunque sí otras -excedencia forzosa, elección para cargo público o sindical, servicio militar, etc.- que podían ser asimilables a ella, y que ni siquiera eran constitutivas de derechos fundamentales), por lo que el Tribunal Constitucional entendió que el citado art. 3.5 del Real Decreto 625/1985 debía interpretarse en el sentido más favorable a los derechos fundamentales al efecto de determinar el período de prestación por desempleo al que los trabajadores tenían derecho en función del tiempo realmente cotizado.
Sin embargo, la aludida doctrina constitucional no resulta aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues aquí no se trata de extender al ejercicio del derecho de huelga determinados supuestos de retroacción de cotizaciones que estén contempladas en una norma legal o reglamentaria, y que pudieran ser asimilables a dicha situación, ni tampoco se trata de que la posible retroacción tuviera influencia en la duración del período al que debiera extenderse la prestación (allí de desempleo), pues, en primer lugar, el art. 140.4 LGSS no establece ningún supuesto de retroacción del periodo de cotización a tener en cuenta para el devengo de la pensión de incapacidad permanente; y, en segundo término, esta prestación tiene, por regla general y por su propia naturaleza, carácter vitalicio. Por su parte, la STC 13/1984 de 3 de Febrero contempló un supuesto en que al trabajador le faltaba un solo día de cotización para el devengo de la prestación por desempleo, falta ésta que era debida al ejercicio del derecho de huelga. En este caso, el Tribunal Constitucional denegó el amparo, argumentando (F.J. 4º), entre otros razonamientos: "En cuanto a la falta de asimilación del día de huelga a día cotizado, tampoco cabe apreciar inconstitucionalidad alguna, cualquiera que sean sus efectos, pues no resulta lógico desviar hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelven en el ámbito de las relaciones entre particulares y pretenden obtener la satisfacción de intereses también privados" . Y en el párrafo siguiente añade que "no existe principio que constitucionalmente obligue a ello, siendo la suspensión de la cotización, y las consecuencias a ella vinculadas, efecto de un principio razonable que no constituye sino uno de los sacrificios ligados al ejercicio del derecho que, junto con la pérdida de la retribución, delimitan la posición del trabajador en huelga" .
Así pues, la pretensión del recurrente no puede obtener apoyo en la doctrina constitucional, por lo que habrá de verse ahora si lo tiene o no en la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y a ello atenderemos a continuación.
La llamada "doctrina del paréntesis" ha sido aplicada por esta Sala para evitar perjuicios excesivos para los beneficiarios, que se derivaban de la imposibilidad, o de la extrema dificultad, en que se encontraban algunos trabajadores para acreditar las denominadas "carencias cualificadas" exigidas por el art. 138 de la LGSS cuando procedían de la antigua situación de invalidez provisional; y consiste en calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente -cuando en el periodo de cotización legalmente exigido existe un largo periodo de tiempo en el que no hubo obligación de cotizar, como sucedía en los aludidos supuestos de invalidez provisional- partiendo del día inmediatamente anterior al momento en que se produjo la situación que dió lugar a la exención del deber de cotización.
Un supuesto de aplicación de esta doctrina lo constituyó nuestra Sentencia de 7 de Febrero de 2000 (rec. 109/99), votada en Sala General, que ordenó calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente de un trabajador que procedía de la expresada situación de invalidez provisional comenzando a contar las cotizaciones desde el día inmediatamente anterior al momento en que se produjo dicha situación. Se apoyó para ello en la falta de concreción del concepto "hecho causante" utilizado en los arts. 138 y 140 de la LGSS, y, como consecuencia de ello, en "evitar imponer al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable y en virtud de la utilización por parte de la ley de un término equívoco", de lo que se deduce que la Sala requería que, para la aplicación de la mencionada doctrina, habrían de concurrir dos requisitos: a) un periodo prolongado durante el que no hubiera habido obligación de cotizar, y
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que la situación de exención del deber de cotizar fuera ajena a la voluntad del interesado, requisitos ambos que se daban en la antigua situación de invalidez provisional, que podía extenderse hasta un periodo de cuatro años.
Esta doctrina -que recayó a propósito de una situación anterior a la Ley 42/1994 - fue matizada por la Sentencia de 1 de Octubre de 2002 (rec. 3666/01 ), votada asimismo por el Pleno de la Sala. Señaló ésta (FJ 3º) que "el `paréntesis# en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social ".
Haciendo descender esta doctrina al caso aquí enjuiciado, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que no procede en él aplicar la doctrina del paréntesis, por diversas razones: a) la incapacidad permanente que aqueja al recurrente no ha estado precedida de la antigua situación de invalidez provisional; b) la situación de huelga en la que se mantuvo durante el periodo a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación, no ha sido prolongada, toda vez que, en total, ha durado 20 días, y c) la exención del deber de cotizar, por más que corresponda al ejercicio de un derecho fundamental como es el de huelga, no es ajena a la voluntad del interesado, sino puramente voluntaria, como corresponde al ejercicio de cualquier derecho.
De lo hasta aquí razonado se desprende que la Sentencia recurrida se atuvo a la buena doctrina, por lo que procede la desestimación del recurso, tal como asimismo dictamina el Ministerio Fiscal en su detallado y bien fundado informe. Sin costas (art. 233.1 LPL ), por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuíta.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DON Marco Antonio contra la Sentencia dictada el día 31 de Marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el Recurso de suplicación 2672/08, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 15 de Febrero de 2008 pronunció el Juzgado de lo Social número diez de Valencia en el Proceso 385/06, que se siguió sobre incapacidad permanente, a instancia del mencionado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco Garcia Sanchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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