STS 47/2010, 2 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Zaragoza, instruyó las Diligencias Previas

con el número 1580/2007, contra Urbano y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera, rollo 7/09) que, con fecha veinte de Abril de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Con fecha 1 de Enero del 2.004, falleció en Zaragoza Cesareo, a la edad de 92 años (nacido el 25 de noviembre de 1.911) después de haber residido desde el 14-4-2003, en la residencia de ancianos Fontibre SAR de Zaragoza, fecha en que se trasladó a vivir a esta Ciudad desde Tolosa, donde residió los últimos años de su vida en una residencia de ancianos, que abandonó una vez fallecida su esposa, con la finalidad de acercarse al lugar donde vivían sus familiares más próximos. El anciano otorgó testamento ante el Notario de Zaragoza, D. Jesús Martínez Cortés con fecha 27 de Octubre del 2.003, instituyendo herederos de sus bienes a sus familiares más directos Nemesio (que había fallecido previamente), María y Sonsoles, Covadonga, Bruno, Basilio (igualmente fallecido previamente) y a los cuatros hijos de su primo Leopoldo apellidados Ángel Jesús Milagrosa .

El anciano debido a la confianza que tenía depositada en el acusado Urbano, quien fue a la persona que organizó, cumpliendo su voluntad, su traslado a esta Ciudad, todavía en la Ciudad de Tolosa, el día 29 de Eneero del 2.003, otorgó ante Notario Poderes Generales para que en su nombre ejerciera entre otras facultades la administración de sus bienes.

Ya en la Ciudad de Zaragoza, con fecha 9 de Abril de 2.003, ante Notario otorgó un nuevo Poder, para que el acusado en su nombre y representación pudiera realizar las más amplias facultades de administración de sus bienes, ampliando el otorgado con fecha anterior.

Cuando falleció, el día 1 de Enero del 2.004, el anciano después de haber sufrido un accidente cerebro vascular, el acusado como administrador del mismo y perfecto conocedor de los bienes de la herencia se ofreció ante los herederos para la realización de los trámites necesarios para la liquidación del impuesto de sucesiones y aceptación de la herencia.

Así, con el consentimiento de todos los herederos, realizó todos los trámites necesarios ante la Dirección General de Tributos de la Dputación General de Aragón, para el pago de los impuestos correspondientes al caudal relicto de la herencia que ascendía a 118.125 euros.

Los herederos, desconocedores de los bienes del fallecido y confiados en la gestión que el propio acusado les había realizado, hasta el mes de julio del 2006, no tuvieron ninguna sospecha de las maniobras que llevó a cabo este en vida del administrado, ya que movido por un ánimo de procurarse un beneficio económico y realizando un plan previamente y minuciosamente ideado, realizó una serie de operaciones bancarias con la finalidad de hacer suyas, mediante reintegros de cantidades del dinero, que el anciano tenía depositado en las Entidades bancarias; ocultándolas al titular, quien por estado de salud y situación desconocía estas operaciones y posteriormente a los herederos.

Sin embargo en esta última fecha la citada Dirección General de tributos requirió a los herederos para que en plazo de diez días justificasen las cantidades reintegradas de las cuentas bancarias sin que constase el destino dado a las mismas.

A consecuencia de ello y de las investigaciones realizdas, se pudo determinar que el acusado hizo suyos en su propio beneficio 14.070,26 euros de la cuenta corriente del BBVA el 13 de diciembre del 2003, cuenta NUM000 .

Dentro del plan ideado por el acusado, valiéndose de los Poderes que le habían sido conferidos, y en representación de su administrado el día 13 de Octubre de 2003, adquirió 3200 acciones del Banco de Santander, 1900 del Banco Bilbao Vizcaya, 1000 acciones de Endesa SA, 1500 de Telefónica, 5 de Antena

3 TV y 600 de Inditex, que depositó en la cuenta de valores de la Entidad Ibercaja en la cuenta de Valores NUM001, y que fueron vendidas por orden del acusado con fecha 2 de Enero del 2004, por un importe total de 94.625,75 euros, cantidad de la que dispuso el acusado en su propio beneficio sin dar cuenta de ello ni a los herederos ni incluirlo en la declaración dirigida al departamento de Tributos, excepto de 14.390,35 euros que sí declaró.

Cuando los herederos tuvieron conocimiento de ello, al ser requeridos por el citado departamento de la administracion autonómica, el acusado con la finalidad de eludir su responsabilidad y obtener una cobertura legal para hacer suyas estas cantidades, presentó a los citados herederos un documento privado con la firma del fallecido, en cuyo texto manuscrito por el propio acusado autorizaba al acusado para la venta de la totalidad de las acciones y le donaba el improte resultante de la misma en agradecimiento a sus atenciones.

El citado documento había sido manuscrito por el acusado, estampándose en el citado documento la firma de Cesareo, calcándose con lápiz de grafito y repasándose posteriormente con un bolígrafo azul.

La cantidad total de la que dispuso el acusado en su propio beneficio fue de 94.305,66 euros"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Urbano, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, y de un delito de falsedad en documento privado, con la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal :

1. ) A la pena de año y medio de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, por el primero de ellos, y a la pena de seis meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas. 2º) A que indemnice a los herederos de D. Cesareo con 94.305,66 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

3. ) Al pago de las costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, por Urbano, Ángel Jesús, Milagrosa Y Bruno, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Urbano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 C.P .

2. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECR., por considerar indebida aplicación de los artículos 395 C. Penal, en relación con los párrafos 2º y 3º del art. 390 C.Penal, de falsedad; entendiendo que subsidiaria y exclusivamente sería predicable en la conducta del acusado, para la correcta aplicacion de la calificación del tipo delictivo -en todo caso y de forma subsidiaria- la del art. 396 Código Penal (hacer uso de documento privado falso).- 3.- Motivo único por Quebrantamiento de Forma.- Al amparo del nº 1, inciso 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- 4.- Motivo único por infracción de Precepto constitucional.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ y art. 852 LECrim .- Por infracción de precepto Constitucional (Art. 24 C.E .).- El recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 LOPJ y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Cuarto.- El recurso interpuesto por Ángel Jesús, Milagrosa Y Bruno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 849.2 de la L.E.Crim ., basado en documentos que obran en autos, de demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del número uno del artículo 849 L.E.Crim ., al haberse infringido el Art. 252, en relación con el Art. 250.2 .- 3.- Por infracción de Ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Crim ., al haberse infringido el Art. 252, en relación con el Art. 250.1, 6º ; el Art. 390 y el Art. 395 ; el artículo 21.5, y los artículso 66 y 74 del Código Penal en cuanto a la aplicación de las penas, motivo que se alega de forma subsidiaria, para el caso que el anterior motivo no sea estimado.

4. - Por quebranto de forma, propuesto al amparo del Art. 851.2 y 3 de la Ley Rituaria, por no resolverse en la sentencia todos los puntos de la acusación.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . Sostiene que a la vista de los hechos y de las pruebas ha de excluirse cualquier propósito apropiativo ya que actuó con la finalidad de liquidar y resolver la herencia a favor de los herederos. Añade que no ha sido probada ninguna gestión desleal y que el título que creó la relación jurídica entre fallecido y acusado (apoderamiento amplio para realizar toda clase de actos de disposición de sus bienes) no instituye una obligación de entrega o devolución.

1. Cuestiona el recurrente, en primer lugar, la existencia de un elemento subjetivo consistente en el propósito de apropiarse de lo ajeno. La intención del autor de un hecho es un elemento subjetivo cuya prueba se alcanza a través de un proceso deductivo construido sobre la base de otros datos previamente acreditados. En el hecho probado se declara que el acusado, que había recibido amplios poderes del fallecido D. Cesareo, procedió en octubre de 2003 a la adquisición de varias acciones que vendió a terceros el día 2 de enero de 2004, un día después del fallecimiento de aquel, percibiendo por la venta

   94.625,75 euros de los que dispuso en su propio beneficio sin dar cuenta de ello a los herederos y sin incluirlo en la declaración dirigida al departamento de Tributos, excepto 14.390,35 euros que sí declaró. Igualmente se declara probado que, con la finalidad de eludir responsabilidades, presentó a los herederos un documento manuscrito por él mismo en el que el fallecido D. Cesareo lo autorizaba a vender las acciones y a hacer suyo el importe, documento en el que aparecía una firma que simulaba haber sido estampada por aquél, cuando se había incorporado al documento "calcándose con lápiz de grafito y repasándose posteriormente con un bolígrafo azul" (sic).

   De estos datos resulta con toda claridad que el acusado recurrente, luego de la venta de las acciones y de hacer suyo el importe percibido, trató de ocultarlo a los herederos y más tarde, al percatarse éstos de lo ocurrido, intentó acreditar mediante un documento falsificado que tal cantidad le había sido donada por el fallecido. De ello se desprende el propósito de incorporar a su patrimonio, de forma definitiva, el importe de la venta de las acciones, que no le pertenecía.

2. En cuanto a la prueba de la gestión desleal, resulta de lo que se acaba de exponer. Afirma el recurrente que no ha violado los deberes de fidelidad. Es claro, sin embargo, que al hacer suyo el importe de bienes que pertenecían a su principal ha ido más allá de las facultades conferidas por el título que le permitía disponer de esos bienes. Dicho de otra forma, ni el título de administrador derivado de los amplios poderes otorgados, ni su situación en ese momento, le autorizaban a incorporar definitivamente a su patrimonio el importe de la venta.

   Cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal, siempre que se ejecuten los comportamientos típicos.

   De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la lex artis, sino que además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal. Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, tal clase de conducta es identificada como "distracción" en la terminología empleada por el Código Penal en el artículo 252 .

   Esta forma de entender ambas conductas encaja con lo que se decía en la STS nº 1114/2006, de 11 de abril, en la que se afirmaba que "la expresión "distraer dinero" debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº STS 915/2005, de 11 de julio .

   En consecuencia, el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero.

3. Finalmente, alega que el título por el que recibió los bienes no estatuye una obligación de entregar o devolver. La naturaleza de la relación jurídica debe ser examinada en ocasiones para determinar si puede ser incluida en el artículo 252 del Código Penal . No es lo que ocurre en el caso, pues la administración es una de las mencionadas expresamente en el texto legal.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la aplicación indebida del artículo 395 entendiendo que, en todo caso debió aplicarse el artículo 396 que sanciona el uso del documento falso. Afirma que la prueba pericial caligráfica no ha permitido acreditar que la firma del documento hubiese sido estampada por el recurrente, aunque sí el texto del documento. Niega que concurra el elemento subjetivo consistente en causar perjuicio a tercero, pues actuó para favorecer a los herederos. Y, además, dice, no puede asegurarse que la última voluntad del fallecido no fuera donarle esa cantidad.

1. El artículo 28 del Código Penal considera autores a quienes realizan el hecho [típico] por sí solos o conjuntamente [con otros]. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar la coautoría no basta el acuerdo sino que es precisa una aportación relevante en fase la ejecución del delito, aunque no necesariamente ha de consistir en la realización del verbo nuclear del tipo.

   De otro lado, el delito de falsedad no es de propia mano, de forma que solo pueda ser considerado autor quien materialmente realiza el acto falsario.

2. En el caso, el recurrente reconoce que la autoría del texto del documento en el que consta la firma falsificada le es atribuida de forma correcta. En el hecho probado se declara que él lo presentó a los herederos cuando estos se percataron de la venta de las acciones y que en el documento se hacía constar que el fallecido le había donado esa cantidad. El documento no ha estado en poder de otra persona distinta ni favorece a tercero. Es evidente, por lo tanto, que es razonable la conclusión según la cual elaboró, al menos, el texto del documento con la finalidad de perjudicar a los herederos ocultándoles su derecho sobre una parte de los bienes de la herencia, de modo que puede declararse probado que participó en la falsificación del documento al menos redactando su texto, lo que autoriza a considerarlo autor.

   Finalmente, en cuanto a que tal fuera la voluntad del fallecido, no aparece en la sentencia nada que así lo indique. Al contrario, consta que otorgó poderes amplios a favor del recurrente en enero y abril de 2003 y que no realizó donación alguna ni dispuso manda o legado a favor del recurrente cuando pudo hacerlo, concretamente el día 27 de octubre en que otorgó testamento sin mencionar en él al recurrente.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

Formaliza otro motivo en el que anuncia quebrantamiento de forma y error de hecho en la apreciación de las pruebas para luego referirse solo a esta última cuestión. Designa como documentos la correspondencia bancaria que el fallecido recibía en la residencia, de donde deduce que estaba al tanto de todo; las escrituras de otorgamiento de poder, de las que extrae la capacidad del fallecido; y las transferencias hechas a los herederos en relación con la herencia, lo que le permite afirmar su existencia.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Ninguno de los documentos designados en el motivo demuestra un error del Tribunal al declarar probado que vendió las acciones e hizo suyo el importe. La documentación bancaria puede demostrar que, efectivamente, el fallecido la recibió, pero, además de referirse a hechos anteriores en el tiempo a su fallecimiento, no demuestra que realizó donación de ninguna clase. Las escrituras de poder acreditan que efectivamente fueron otorgados, pero no acredita ningún hecho contrario a lo que se afirma en la sentencia, en cuyos hechos probados no se niega la capacidad del fallecido para testar o para otorgar poderes. Y, finalmente, los documentos sobre las transferencias bancarias hechas a los herederos acreditan que esas concretamente fueron realizadas, pero en nada contradicen el relato fáctico en cuanto afirma que el recurrente se apoderó de un dinero que no le correspondía.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el último motivo del recurso se queja de la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que procede la absolución al concurrir en el caso dudas razonables, haciéndose alusiones a un plan preconcebido a pesar de que existen pruebas que conducen a la conclusión contraria o al menos a mantener una duda razonable en cuanto al delito de apropiación indebida, pues la gestión que realizó fue leal y admitida por el fallecido.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, valorado razonablemente, sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. De la valoración ha de resultar, además, que la versión del acusado, de existir, debe ser rechazada por insuficientemente razonable.

2. En el caso, el recurrente se limita a mencionar la existencia de dudas y a afirmar que su gestión fue leal. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que pudiera realizar en cumplimiento de sus funciones como administrador hasta el momento en que procedió a la venta de las acciones, lo cierto es que tras percibir su importe no lo entregó, como correspondía, a los herederos, sino que lo hizo suyo, tratando de justificarlo en una pretendida donación que quiso acreditar con un documento que se avalaba con la firma falsificada del fallecido. Esos son los hechos que determinan la condena, respecto de los cuales la prueba resulta con claridad de la propia sentencia, sin que el recurrente alegue en contra de la valoración realizada por el Tribunal otra cosa que apelaciones a la doctrina general.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

La acusación particular, en nombre de algunos de los herederos del mencionado D. Cesareo, interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Sostiene que en la redacción del hecho probado se omite cualquier referencia a la apropiación indebida cometida por el acusado sobre el producto de la venta de dos pisos propiedad del fallecido, pocos meses antes de su muerte. Entienden que en las actuaciones existen elementos de prueba suficientes, pues los pisos fueron vendidos por un precio muy inferior al de mercado. A lo largo de la argumentación desarrollando el motivo se citan varios folios de la causa que se refieren sustancialmente a las reuniones previas a la venta de los dos pisos, propuesta por el acusado, y celebrada con dos letrados que representaban a los herederos de la esposa del fallecido D. Cesareo, cuando éste aún vivía; a la constitución de la sociedad compradora, que tuvo lugar en la misma fecha en que se hacía la mencionada propuesta; a la venta de los dos pisos a la sociedad compradora; y a la venta de los mismos dos pisos por esa misma sociedad a terceros en menos de un año por un precio superior. Añaden los recurrentes que el acusado percibió una recompensa económica por proponer la venta en esas condiciones.

1. Los documentos designados pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de acreditar los hechos a los que se refieren, pero no demuestran que el Tribunal se haya equivocado al excluir aquellos del relato fáctico, al carecer de relevancia jurídico penal. Efectivamente, los documentos se refieren a las ventas sucesivas por precios diferentes, pero no acreditan el engaño a los dos letrados que, en nombre de los herederos de la esposa fallecida del citado D. Cesareo, aceptaron la venta en los precios propuestos. Ni tampoco demuestran el engaño a los mismos herederos, cuando nada les impedía solicitar una tasación o realizar cualquier otro acto de verificación del mercado antes de aceptar la venta. Y tampoco acreditan que el acusado hubiera percibido de esa forma una parte del precio o una recompensa entregada por los compradores por la venta en esas condiciones.

Por lo tanto, y sin perjuicio de las acciones civiles a las que expresamente se refiere la sentencia de instancia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de l LECrim, denuncian la inaplicación indebida del artículo 250.2 en relación con el 250.1, 1º, 6º y 7º del Código Penal, al no haber condenado al acusado como autor de un delito de apropiación indebida cualificado.

1. El artículo 250.1 se refiere en su apartado primero a los casos en los que la estafa (o la apropiación indebida) recaigan sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

   El acusado ha sido condenado solamente por la distracción, haciéndolo suyo, del importe de la venta de unas acciones que eran propiedad del fallecido, en lugar de entregarlo a los herederos, sin que se tenga en cuenta como hecho delictivo ninguna acción relacionada con viviendas. Por otra parte, ningún elemento de los hechos permite considerar esa cantidad como una cosa de primera necesidad o un bien de utilidad social.

2. El apartado 6º del citado artículo ha sido aplicado por el Tribunal. Y el 7º, que se refiere a los casos en los que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, exige para su aplicación en los delitos de apropiación indebida, que se aprecie el aprovechamiento de una previa relación que vaya más allá de la defraudación de la confianza que ya exige el delito por su propia configuración. Se decía en la STS nº 782/2008, que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo", y en la STS nº 1028/2007 se hacía referencia al aprovechamiento que el autor hacía de la situación creada por la existencia de esos vínculos.

   En el caso, en los hechos probados se describe que el acusado, que tenía poderes del fallecido a causa de la confianza que éste tenía en él, un día después de su muerte vendió varias acciones y se quedó con el importe de la venta. El nombramiento de administrador con amplios poderes supone en sí mismo la concesión de una confianza que, de no existir, impediría el mismo nombramiento, aunque luego se vea defraudada por la acción delictiva. Por lo tanto, la aplicación del precepto exigiría una vinculación especial determinante de una relación de confianza más allá de la genérica y distinta de ésta, que en el caso no se describe, y un aprovechamiento de esa mencionada relación que tampoco consta.

   En cualquier caso, la apreciación de este elemento de agravación no produciría efectos necesarios en la pena, y, no siendo aplicable el apartado 1º, no daría en ningún caso lugar a la aplicación del artículo 250.2 .

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo se quejan los recurrentes de la pena impuesta al acusado, pues consideran que debió imponerse una pena mayor. Afirman que cuando no concurren circunstancias debe partirse del punto medio de la pena.

1. Los recurrentes se basan en una afirmación que carece de base en la ley, al decir que debe partirse del punto medio de la pena. La ley dispone que cuando concurren una circunstancia atenuante, como es el caso, la pena se impondrá en la mitad inferior, articulo 66.1.1º del Código Penal . La graduación dentro de la mitad inferior deberá hacerse teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, aplicando así lo dispuesto en el apartado 6º del mismo artículo previsto para los supuestos en los que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes.

2. En el caso, el Tribunal ha individualizado la pena por el delito de apropiación indebida en un año y seis meses de prisión, cercana al mínimo legal, en el que ha concretado la que ha impuesto por el delito de falsedad, seis meses de prisión, por lo que se ha mantenido dentro de los límites de la ley.

Ni en la sentencia ni en el motivo se contienen razones objetivas que determinen la arbitrariedad o manifiesto error en la individualización de la pena, por lo que no se aprecian motivos bastantes para su rectificación.

El motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo se quejan los recurrentes de que el Tribunal no ha resuelto todos los puntos de la acusación. Señalan que en las conclusiones definitivas se introdujo acusación sobre unos hechos, relativos a ventas de valores del BSCH por importe de 19.753,30 euros, sobre los que versó parte del interrogatorio, resolviendo la sentencia en el sentido de no pronunciarse sobre los mismos al entender que de hacerlo causaría indefensión al acusado. Asimismo, interesan que el Tribunal se pronuncie sobre tales hechos añadiéndolos a los declarados probados.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

2. La jurisprudencia ha entendido que es posible incluir en las conclusiones definitivas de las acusaciones aspectos fácticos no contemplados en las provisionales que, apoyándose en el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, contribuyan a una mejor descripción de lo sucedido según la versión de quien lo sostiene. Pero siempre ha de tratarse de aspectos accidentales que no alteren sustancialmente el hecho que constituye el objeto del proceso, pues de hacerlo así, podría causarse indefensión. De otro lado, las pruebas a practicar en el juicio oral, han de ser las que se refieran a los hechos alegados por las partes, y no las relativas a otros hechos que nada tienen que ver con sus conclusiones.

3. En el caso, el Tribunal ha dado una respuesta expresa a la pretensión de la parte, aunque ésta no la considere satisfactoria en cuanto que se niega a su consideración. Por lo tanto, no cabe apreciar incongruencia omisiva.

   No obstante, debe ser analizado si el Tribunal tenía la obligación de examinar ese aspecto de la acusación finalmente formulada. Alega el recurrente que esos hechos fueron objeto del interrogatorio.

   En línea de principio, el interrogatorio solamente puede versar sobre los hechos contenidos en la acusación o en la versión que la defensa aporte en ejercicio de su derecho. Dicho de otra forma, sobre los hechos objeto del proceso. Es posible referirse a hechos periféricos en la medida en que conduzcan a esclarecer los contenidos en la acusación. Pero no es posible practicar pruebas sobre otros hechos diferentes, pues la prueba solo es pertinente si se refiere a los primeros y no es procedente en ese momento la ampliación del objeto del proceso.

   De otro lado, los hechos a los que se refieren los recurrentes no son irrelevantes penalmente. Pues de apreciarse su existencia, podrían dar lugar a la apreciación de dos delitos diferentes o de un delito continuado, con obvias consecuencias perjudiciales para el acusado.

   Por lo tanto, el Tribunal, que pudo impedir el interrogatorio sobre esos extremos, actuó correctamente al excluirlos de la sentencia.

   El motivo se desestima.

   III.