STS, 2 de Junio de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veintinueve de mayo de dos mil ocho, en el Recurso número 915 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 915/2005, interpuesto por D. Jorge Deleito García, Procurador de los Tribunales de esta ciudad, en nombre y representación de Áreas de Promoción y Construcción (sic) Level S.L., contra el Acuerdo del Consejo e Gobierno de la CAM, de fecha 21 de abril de 2005, que desestimó el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo anterior de fecha 20 de enero de 2005, recaído en el procedimiento sancionador número 07-SM-00494.2/2004. Se imponen a la parte demandante las costas de este proceso".

En escrito de veinticinco de junio de dos mil ocho, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil Áreas de Construcción y Promoción Level, S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de mayo de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de treinta de junio de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecinueve de septiembre de dos mil ocho, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil Áreas de Construcción y Promoción Level, S.L., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

En escrito de doce de marzo de dos mil nueve, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte

sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecinueve de mayo de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La representación procesal de Áreas de Construcción y Promoción Level, S.L., recurre la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de veintinueve de mayo de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 915/2.005, que desestimó el mismo interpuesto frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de veintiuno de abril de dos mil cinco que rechazó el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo anterior de veinte de enero del mismo año, recaído en el procedimiento sancionador número 07-SM-00494.2/2.004.

La Sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos de Derecho recoge los hechos que resultan de la documentación aportada y del expediente y así expone que: "De la documentación aportada y del expediente administrativo nos encontramos con lo siguiente:

1) Con fecha 19 de junio de 2002, se recibió en la extinta Dirección General de Consumo, actualmente Dirección General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de la CAM, reclamación, registrada con el número 02.4917.5, contra la empresa ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL, S.L. formulada por la Comunidad de Propietarios " PARQUE000, sita en C/ DIRECCION000, nº NUM000, en la Alameda de Osuna, de Madrid, motivada por la venta de viviendas con defectos constructivos, e incumplimiento de memoria de calidades.

2) Con fecha 18 de marzo de 2004, se recibió en la Dirección General de Salud Pública, Alimentación y Consumo, procedente de la Comunidad de Propietarios del PARQUE000 el escrito de referencia 07/052970.9/04, aportando dictamen Pericial con fecha de visado 12 de marzo de 2004, emitido por los arquitectos D. Leon y Doña Rebeca, pertenecientes al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, que viene a decir que existen deficiencias constructivas en el Conjunto Residencial PARQUE000, que se concretan de forma pormenorizada en el informe técnico que se menciona, y que se determinan en los siguientes puntos:

1. Enumeración de daños y deficiencias constructivas.

   Personándonos en el nº NUM000 de la DIRECCION000 observamos lo siguiente:

   - Humedades por filtraciones en forjado de garaje.

   - Humedades por condensación en cuarto de depuradora de piscina, tuberías y alrededor del vaso de piscina. Humedades por filtración también en estas zonas.

   - Asentamiento de solera en acceso a portal.

   - Inundación de jardineras de Planta Baja.

   - Inadecuada canalización y situación del desagüe de canalones en marquesinas de portales.

   - Arqueta en malas condiciones por residuos de obra. Es un problema generalizado en toda la finca. Problemas constantes en el saneamiento de la finca.

   - Arqueta de registro eléctrico de farolas inundadas de agua.

   - Cuartos de basuras sin ventilación.

   - Rodapiés sueltos en zonas comunes de planta de patio de manzana.

   - Vierteaguas de hormigón polímero mal recibido.

   - Solado de vestuarios realizado con material deslizante. - Aseos de piscina sin ventilación.

   - Solado de vestuarios realizado con material deslizante.

   - Aseos de piscina sin ventilación.

   - Bajante en viviendas desnudas.

   - Recibido de carpintería exterior Inadecuado.

   - Cerramiento exterior (vallado) sin conexión entre paños.

   - Portones de puertas de acceso de bomberos descolgadas.

   - Rejillas sumidero de patio de manzana anegada.

   - Falta de iluminación en acceso desde portal a Planta Primera por la escalera.

   - Falta de iluminación en el pasillo que rodea el vaso de la piscina.

   Además, existen una serie de problemas que no se corresponden con daños en las construcciones, sino con malos acabados, incumplimiento de la memoria de calidades, etc. Estos problemas se refieren a los siguientes aspectos:

   - Revestimiento de yeso en paramentos horizontales y verticales interiores de armarios.

   - Tabiques de separación de zonas húmedas.

   - Centralización de alarmas en zonas comunes.

   - Central de incendios.

   - Cámaras de vigilancia.

   - Solado de garaje.

   - Separación de terrazas de planta baja.

   - Preinstalación de aire acondicionado.

2. Clasificación de daños y deficiencias constructivas

   * Humedades: Dentro de las patologías observadas, se pueden distinguir dos tipos distintos de humedades. Por un lado, son especialmente notorias las debidas a filtraciones de agua a través del forjado de techo de planta de garaje que provienen de la zona de jardín y accesos peatonales al patio de manzana. Existen también filtraciones en planta sótano, en el cuarto de la depuradora de la piscina, por el respiradero que se encuentra clausurado, así como en el recinto que alberga el vaso de la piscina encima del acceso cercano a la plaza de garaje n.º NUM001 . Estas filtraciones producen graves inconvenientes en el uso del recinto del garaje.

   En esta zona se localizan humedades de condensación, tanto en el cuarto de la depuradora de la piscina en planta de sótano (en el mismo nivel del garaje) como alrededor del vaso, así como en los tubos de canalización colgados sobre las plazas de garaje en la zona norte en la primera línea de aparcamiento paralela a la DIRECCION000 .

   * Saneamiento y canalizaciones: Se incluiría en este apartado el estado en que se encuentra la arqueta-sumidero situada a nivel de rasante en la zona de acceso a los portales por la DIRECCION000 así como la canalización del agua de los aliviaderos de las marquesinas de los portales y de las jardineras de Planta Baja que rodean los jardines de la zona de la piscina y cierran las terrazas de las viviendas de dicha planta. Además, la rejilla (situada en el desembarco del camino diagonal de acceso de los portales de NUM002 al NUM003 y que da acceso a la piscina) está anegada. En general, la red de saneamiento de la finca se encuentra en un estado deficiente, con problemas continuos en la correcta evacuación de las aguas, arquetas inundadas y mal ejecutadas.

   * Asentamientos: Por haber cedido el terreno en el acceso al portal NUM003, la solera presenta un resalte de tres centímetros en su conexión con el portal.

   * Ventilación: El cuarto de basuras y los aseos vestuarios de la piscina se encuentran sin ventilación natural o forzada.

   * Acústica: En el interior de las viviendas se observa que existe un nivel de ruido elevado, que proviene tanto del exterior como de las viviendas colindantes.

   * Iluminación y electricidad: No existe posibilidad de acceder desde el portal a la primera planta por la escalera con luz artificial.

   Las arquetas de las farolas de las zonas de paseo de los jardines no son estancas encontrándose anegadas y oxidadas.

   El pasillo que rodea el vaso de la piscina carece por completo de iluminación natural o artificial.

   * Albañilería: El solado de los aseos de la piscina no es el adecuado, dado que no es antideslizante. Existen también deficiencias en el cerramiento exterior de la parcela, los portones de acceso de bomberos y los rodapiés en zonas comunes.

   Estimándose la valoración de daños y deficiencias en 939.349,73 Euros.

   3) Con fecha 25 de junio de 2.004 la demandante recibió notificación del Auto dictado el día 1 de junio de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 73 de Madrid en Procedimiento Ordinario n.º 378/2004, admitiendo a trámite la demanda interpuesta contra ella por la Comunidad de Propietarios " PARQUE000 " de la C/ DIRECCION000 n.° NUM000 . Se solicitaba que la aquí actora, junto con otros codemandados, fuese condenada a la subsanación -o subsidiaria indemnización- de los "defectos constructivos" que según la demanda presentaba el inmueble, al abono de una determinada cantidad en concepto de "gastos de reparación de la Red de Saneamiento" que se habrían realizado ya por la Comunidad, y a la subsanación -o subsidiaria indemnización- de los "incumplimientos contractuales "que asimismo se habrían producido en la comercialización de la Promoción.

   4) El 17 de agosto de 2004 se dictó Acuerdo de iniciación del expediente 01-SM-0094.2/2004 incoado a la demandante por el Servicio de Inspección de la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid.

   5) Con fecha de 31 de agosto de 2004, la Administración de la Comunidad de Madrid procede a revocar el anterior Acuerdo de iniciación del expediente sancionador por "error en la fijación de la sanción" y dicta un nuevo Acuerdo de iniciación del mismo expediente.

   6) Tras los trámites correspondientes, por Acuerdo por el Consejo de Gobierno de la CAM de fecha 20 de enero de 2005, recaído en el procedimiento sancionador se dispuso.

   "IMPONER LA SANCIÓN PECUNIARIA DE 300.000 euros por el hecho imputado, consistente en la venta de viviendas en el Conjunto Residencial PARQUE000 con defectos constructivos, constituyendo una infracción calificada como MUY GRAVE, en grado MÁXIMO, de acuerdo a lo previsto en los artículos 53.1 y

   71.4 respectivamente, de la Ley 11/1998, de 9 de julio y del Decreto 152/2001, de 13 de septiembre, (B.O . C.M. nº 235, de 3 de octubre ), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid y en atención a la concurrencia de la/s circunstancia/s de agravación prevista/s en el artículo 54.1.d), e), de la citada Ley 11/1998, de 9 de julio, relativas a:

   La naturaleza de los perjuicios causados a los consumidores, que afecte a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad".

   7) Presentado recurso de reposición se dictó Acuerdo por el Consejo de Gobierno de la CAM, de fecha 21 de abril de 2005, desestimándolo". La Sentencia resuelve una primera cuestión relativa a la prejudicialidad civil de los hechos a los que se refiere la actuación administrativa sancionadora y mantiene en el fundamento segundo que: "Alega en primer lugar la parte demandante, la PREJUDICIALIDAD CIVIL DE LOS HECHOS A LOS QUE SE REFIERE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.

   Se añade por la parte demandante que los hechos que se declaran probados por la Administración demandada en las resoluciones administrativas (Acuerdos del Consejo de Gobierno de 20 de enero y de 21 de abril de 2.005) coinciden con los del proceso civil.

   Sin embargo, nos encontramos que el proceso civil y el proceso contencioso administrativo tienen objetos totalmente diferentes y, por lo tanto, pueden seguirse simultánea y paralelamente. El proceso civil trata de resolver las cuestiones de materia jurídico- privada, que están en las relaciones entre partes. Por el contrario, el proceso contencioso administrativo sancionador tiene por objeto examinar si se han cumplido los requisitos, presupuestos y condiciones obligatorios según la ley y, en su caso, exigir las responsabilidades correspondientes. En consecuencia, una cosa son las responsabilidades posibles de la entidad actora con las personas con las que contrató y otra, muy diferente, las responsabilidades con la Administración derivadas del cumplimiento o no de las disposiciones administrativas pertinentes. Por lo tanto, la vía civil y la contenciosa administrativa, en lo que nos ocupa, no son incompatibles, sino que, en todo caso, pueden ser complementarias, pero nada más. En consecuencia, ni siquiera condiciona la posible sentencia civil a lo que se pueda resolver en este proceso contencioso administrativo".

   En el tercero de sus fundamentos la Sentencia resuelve acerca de la cuestión planteada sobre la insuficiencia de actividad probatoria de cargo y de la vulneración por la Administración del principio de presunción de inocencia. Y sobre ello afirma que: "Se alega, en segundo lugar, en la demanda, INSUFICIENCIA DE ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

   Se alega que la Administración demandada motivó la sanción impuesta en una mera denuncia privada que se fundamentaba, a su vez, en un Informe-Dictamen pericial, sin que se practicasen otras pruebas para la mejor determinación y esclarecimiento de los hechos imputados, y ello supone que la Administración no ha desvirtuado con la suficiente fuerza la presunción de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza al administrado.

   Sin embargo, la realidad es que la Administración ha de valorar las pruebas que tiene en su poder; de esta forma, no había obstáculo alguno en basarse en el dictamen pericial mencionado. Al existir éste, ya había un elemento probatorio que destruía la presunción de inocencia de la parte demandante. Ante ello, la parte actora, en el procedimiento administrativo tuvo la ocasión de alegar y probar lo contrario y, sin embargo, no lo hizo. Fue más tarde, al interponer su recurso de reposición, cuando la actora aportó aporta (sic) un Dictamen elaborado por el Arquitecto D. Arturo, perteneciente al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, con la particularidad de que dicho informe se concluyó en febrero de 2005, es decir, con posterioridad a la finalización del procedimiento sancionador de referencia y, además, se elaboró con base a unas visitas realizadas por su firmante en diciembre de 2004, esto es, más de 9 meses después al dictamen pericial aportado por la reclamante por lo que la realidad fáctica del inmueble puede haberse alterado, e incluso careciendo del visado del Colegio Oficial correspondiente, por lo que no puede tener el mismo valor aquí que el dictamen utilizado originariamente.

   En el ámbito administrativo el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ y PAC) establece que "los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario".

   Como alega la parte demandante, ese derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 137.1 de la LRJ y PAC es un derecho que preside la adopción de cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos (STC 8 de marzo de 1985 ). Resultando aplicables al procedimiento administrativo sancionador todos los derechos proclamados por el artículo 24 de la Constitución española como integrantes del derecho fundamental a la defensa. La presunción constitucional de inocencia, con rango de derecho fundamental, supone que sólo sobre la base de pruebas cumplidas, cuya aportación es carga de quién acusa, podrá alguien ser sancionado. Pero es que, como hemos dicho antes, existía un dictamen pericial probatorio, con lo que ya la Administración tenía elementos probatorios suficientes para poder sancionar como hizo. Querer quitar valor probatorio al dictamen pericial primero porque fue presentado por los denunciantes, sería tan absurdo como quitar valor probatorio al dictamen presentado por la propia recurrente (al ser de parte, sólo por esa circunstancia), o privar de ese valor a todos los dictámenes presentados con demanda o contestación en un proceso seguido aplicando las normas de la LEC, por el hecho de que son realizados a instancia de parte.

   En todo caso la prueba practicada en el presente proceso nos lleva a que los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo que es muy importante para el proceso civil). Sin embargo eso lo único que demuestra es que, por un valor u otro, los daños en las viviendas, por los que fue sancionada la parte actora, existían y debido a ello estaba justificada la actuación sancionadora de la Administración.

   Si examinamos el informe de D. Efrain, en los folios 187 a 205 vemos que reconoce la existencia, a pesar de los desperfectos ya subsanados por la empresa constructora, de otra serie de desperfectos nuevos que enumera. Valora en total los desperfectos en la cantidad de 58.420,76 #, lo que es una cantidad elevada teniendo en cuenta que, como hemos dicho y reconoce el dictamen, los desperfectos antiguos ya habían sido subsanados. Nada nuevo nos aporta el dictamen de D. Florentino, al referirse al estado del edificio en enero de 2006, por lo tanto, muy posterior al estado del mismo cuando se impuso la sanción aquí impugnada (folios 216 y siguientes de estos autos); pero sirve, en todo caso, para comprobar que, a pesar de todas las reparaciones ya hechas, todavía existían deficiencias (folio 232)".

   Una nueva cuestión a la que se refiere el fundamento cuarto es la relativa a la necesidad de realizar una valoración individualizada de la responsabilidad y del principio de culpabilidad. Y en relación con lo anterior expresa que: "Parte para ello de que el artículo 130 de la LJCA (sic) determina que "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables aún a título de simple inobservancia".

   Se añade que la responsabilidad de la demandante deberá ser individualizada, caso de existir alguna, dado que la resolución sancionadora atribuye en exclusiva la responsabilidad de los hechos constitutivos de la infracción a mi mandante, desconociendo que en la construcción del Conjunto residencial intervinieron diversos agentes (empresa constructora, Arquitectos, Aparejadores) mucho más responsables del resultado final que mi representada, la cual actuó tan sólo como entidad promotora.

   No obstante lo anterior la entidad demandante fue la promotora, es decir, la entidad mercantil que realiza el hecho imputado, es decir la venta de viviendas con deficiencias constructivas. Fue la que contrató con los consumidores por lo que, independientemente de las relaciones que ésta tenga con terceros y el posible derecho de repetición que ostente sobre los mismos, la responsabilidad por la comisión de una infracción contra los derechos de los consumidores recae precisamente sobre ella.

   Como dice la Letrada de la CAM, carece de lógica lo pretendido aquí por la parte demandante, en tanto que el consumidor no ha contratado individualmente con las empresas o personas que hayan actuado en la fabricación o construcción, sino de forma genérica por la totalidad del bien, artículo o producto de que se trata.

   Por último, en este apartado cabe señalar que el hecho de (que) ya fueron reparados los desperfectos de las viviendas, sólo demuestra que, aunque tarde (pues nunca debieron entregarse las viviendas con defectos), se ha reparado el mal hecho. Como lo sancionado es que se hiciera ese mal, su corrección posterior no es motivo de exención ni de atenuación de la responsabilidad determinada por la Administración, sino solamente la ejecución de una obligación de la parte actora para con sus clientes y que, si hubiera realizado en su momento, habría evitado la posibilidad de la sanción que se mereció por su conducta".

   El fundamento quinto estudia la tipificación de la infracción así como la proporcionalidad de la sanción y en relación con esas cuestiones sostiene que: "según el art. 129 de la LJCA " (sic) sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley". Este principio exige que la norma de rango legal contenga los elementos básicos y definitorios de las infracciones y sanciones, sin que resulte admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias sancionadoras( STC 2/87 ). Por otra parte este principio exige la necesaria concreción de los tipos, de forma que la descripción de los hechos o conductas constitutivas de infracciones administrativas debe ser lo suficientemente precisa de forma que tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes han de quedar predeterminadas mediante preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables.

   En definitiva como establece la STC 246/91 de 19 de diciembre "son exigencias del principio de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho sancionador la existencia de una ley (lex scripta) que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)".

   Los hechos sancionados se tipifican al amparo de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, en concreto en el art. 58.2 . que dispone: "El fabricante, importador, vendedor o suministrador de bienes, productos o servicios responderán del origen, identidad e idoneidad de los bienes, productos y servicios y de las infracciones, comprobados en ellos".

   La infracción se califica como muy grave en virtud del art. 52.4 porque concurren las siguientes circunstancias: lesión de los intereses económicos de los consumidores, generalización de la infracción por el número de destinatarios afectados. Pues bien dispone el art. 52 :

   "Calificación de las infracciones

   1. Las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios:

      - Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consumidores.

      - Lesión de los intereses económicos de los consumidores.

      - Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el valor del producto, bien o servicio.

      - Gravedad de la alteración social producida.

      - Negligencia grave o dolo.

      - Generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma.

      - Que afecte directamente a un colectivo especialmente protegido.

      - Situación de predominio en el mercado.

   2. Se calificarán como leves las infracciones que incumplan los tipos regulados cuando no concurra ninguno de los criterios anteriores.

   3. Serán calificadas como graves las conductas tipificadas, en las que concurra, al menos, uno de los criterios anteriores.

   4. Serán infracciones muy graves las conductas tipificadas, en las que se den dos o más de los criterios anteriores.

   5. Con independencia de la regulación precedente, las conductas contempladas en el art. 51 se calificarán siempre como graves en los supuestos en que se produzca negativa reiterada a facilitar información o prestar colaboración en los servicios de control e inspección, y muy graves en aquellos casos en que la negativa a facilitar información o prestar colaboración a los servicios de control e inspección sea absoluta."

      Como se ve, en la infracción cometida se dan dos de los criterios mencionados en el art. 52.1, con lo que es correcta la calificación de muy grave, por aplicación del art. 52. 4 .

      Se dice también en la demanda que se ha infringido el principio de proporcionalidad al imponérsele una sanción de trescientos mil euros. Pues bien, el art. 53 de la misma Ley dispone: "Sanciones

   1. Las infracciones en materia de defensa del consumidor serán sancionadas con multas de acuerdo con la siguiente graduación:

      - Infracciones leves, hasta 500.000 pesetas. - Infracciones graves, hasta 2.500.000 pesetas, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos, bienes o servicios objeto de la infracción.

      - Infracciones muy graves, hasta 100.000.000 de pesetas, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos, bienes o servicios objeto de infracción.

   2. La autoridad competente para resolver el expediente podrá acordar como sanción accesoria el decomiso de la mercancía adulterada, deteriorada, falsificada, fraudulenta, no identificada o que pueda entrañar riesgo para el consumidor.

      Dicha autoridad determinará el destino final que deba darse a los bienes y productos decomisados, que deberán destruirse si su utilización o consumo constituyera peligro para la seguridad y salud pública.

      Serán de cuenta del infractor los gastos que originen las operaciones de intervención, transporte, depósito y destrucción de los bienes y productos, así como cuantos otros sean necesarios para asegurar el destino final de los mismos.

   3. Por razones de ejemplaridad y siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo o daño efectivo para la salud, seguridad o intereses económicos de los consumidores, reincidencia en infracciones análogas o intencionalidad acreditada, la autoridad que adopte la resolución del procedimiento sancionador podrá acordar que se dé publicidad a las sanciones impuestas, una vez firmes en vía administrativa, mediante la publicación del nombre de la empresa o de las personas naturales o jurídicas responsables, con expresa indicación de las infracciones cometidas.

      La publicidad se efectuará, al menos, en el «Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid», así como en los medios de comunicación social que se consideren adecuados para la prevención de futuras conductas infractoras.

   4. En los supuestos de infracciones muy graves el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid podrá acordar el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio donde se cometió la infracción, por el plazo máximo de cinco años."

      Como vemos, se ha impuesto a la entidad demandante la sanción que corresponde por infracción muy grave, justamente en su grado medio, pues podría ser de hasta cien millones de pesetas y se valoró en la mitad exacta cincuenta millones de pesetas (300.000 euros). Como ni hay causas de atenuación ni de agravación, está claro que la sanción impuesta está proporcionada a los hechos sancionados y, en definitiva, está ajustada a Derecho".

      Por último la Sentencia en el último de sus fundamentos de derecho impone las costas del proceso a la recurrente y para ello declara que: "Teniendo en cuenta la claridad de la infracción cometida por la entidad recurrente, que no ha desvirtuado en momento alguno con sus pruebas, pues éstas lo único que han demostrado es que existían deficiencias, que se iban reparando y que, a pesar de ello, seguía habiendo más, así como que la proporcionalidad de la sanción es totalmente correcta, como hemos visto, ha de estimarse que la parte actora, al acudir a este proceso, lo ha hecho con notoria temeridad. Debido a lo expuesto, por aplicación del artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, debe condenarse a la entidad demandante al pago de las costas de este proceso".

El primero de los motivos del recurso se plantea de acuerdo con el apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento (...) de las normas reguladoras de la sentencia" y considera que la Sentencia infringe los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia que cita.

Concreta su denuncia de falta de motivación en la carencia de la misma acerca de la justificación de la cuantía de la sanción impuesta. Para justificar esta alegación argumenta que: "La motivación de la sentencia que considera ajustada a derecho la imposición de la sanción de 300.000 euros es claramente insuficiente, pues para controlar la adecuación a derecho de la multa impuesta el inexistente razonamiento que realiza la sentencia no basta, al decir en su fundamento de derecho quinto.

"Como vemos, se ha impuesto a la entidad demandante que corresponde a la sanción por infracción muy grave, justamente en su grado medio, pues podría ser de hasta cien millones de pesetas y se valoró en la mitad exacta cincuenta millones de pesetas (300.000 euros). Como ni hay causas de atenuación ni de agravación, está claro que la sanción impuesta está proporcionada a los hechos sancionados y en definitiva, está ajustada a Derecho".

La sentencia, a nuestro modesto juicio, en nada razona la cuantía de la sanción impuesta ni por qué dentro de las posibles cuantías que puede alcanzar, según lo previsto en la Ley, se impone una multa de 300.000 euros, sin añadir justificación distinta de la propia que define el tipo por el que se sanciona.

En efecto, el fundamento de derecho quinto de la Sentencia se limita a la reproducción literal de los artículos de la norma sancionadora que contienen la tipificación y calificación de la infracción imputada, así como el de la sanción correspondiente, sin que se expliciten en la resolución judicial la razones por las que se haya llegado a la obtención de la cuantía de 300.00 euros de sanción.

Tan solo se ofrece como argumento de motivación del importe de la sanción que pudiendo "ser de hasta cien millones de pesetas", se valora "en la mitad exacta cincuenta millones de pesetas (300.000 euros)".

La motivación es la expresión del razonamiento que justifica la decisión del juzgador, de este modo constituye un medio de explicitar la ratio decidendi del juzgador, sirve al control y garantiza el derecho de defensa porque sin motivación no hay contradicción posible. Por eso una motivación suficiente es la que ofrece la información que las partes necesitan para comprender la ratio decidendi de la sentencia y permite, por tanto, su contradicción a través de los recursos establecidos legalmente".

Y añade sobre este extremo el motivo que: "Tratándose de sanciones administrativas, es exigible una suficiente motivación de la resolución judicial que permita apreciar que la sanción impuesta constituye una proporcionada aplicación de una norma sancionadora previa, de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En los Antecedentes de este escrito de interposición ya ha quedado recordado hasta qué punto la prueba practicada en la instancia ofrece distintas valoraciones de los daños reclamados por la Comunidad de Propietarios denunciante con la consecuencia de que los dictámenes periciales obrantes en autos rebajan sustancialmente el importe de la tasación de los desperfectos constructivos recogido en el Informe pericial inicial que se tomó como referencia para fijar la sanción de 300.000 euros.

La propia Sentencia recurrida se refiere, en su fundamento de derecho tercero, a que "los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas" y, en relación con el Informe pericial de D. Efrain, señala que "valora en total los desperfectos en la cantidad de 58.420,76 euros, lo que es una cantidad elevada".

La Sentencia de instancia no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión en lo relativo al "quantum" de la sanción, pues si, como afirma el valor económico de los desperfectos constructivos asciende aproximadamente a la "elevada cantidad" de 58.420,76 euros, y además, existen otros dictámenes periciales que reducen considerablemente la valoración económica de las deficiencias constructivas, la cuantía de la sanción impuesta debiera haberse justificado razonadamente a partir de la distinta valoración económica de los daños.

Por el contrario, la Sentencia recurrida considera irrelevante la valoración económica de los daños de las viviendas a los efectos de la determinación de la cuantía de la sanción, y así, señala que,

"En todo caso la prueba practicada en el presente proceso nos lleva a que los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo que es muy importante para el proceso civil). Sin embargo eso lo único que demuestra es que, por un valor u otro, los daños en las viviendas, por los que fue sancionada la parte actora, existían y debido a ello estaba justificada la actuación sancionadora de la Administración".

Por lo tanto, en la argumentación de la Sentencia de Instancia hemos de entender que resulta procedente la imposición de una sanción en materia de consumo por importe de 300.000 euros derivada de la comercialización de viviendas con deficiencias constructivas sea cual sea la valoración económica de los daños de las viviendas".

Sobre este motivo la defensa de la Comunidad de Madrid se refiere a la Jurisprudencia de esta Sala acerca de la motivación de las Sentencias y a la Doctrina del Tribunal Constitucional sobre esa cuestión y concreta en relación con la proporcionalidad de la sanción que: "Teniendo en cuenta estos planteamientos que resultan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional se observa que, en este caso, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se ha razonado sobre la correcta tipificación de la infracción, sobre su calificación como muy grave, y sobre la cuantía de la sanción que en modo alguno infringe el principio de proporcionalidad; distinto es que el recurrente no comparta tales valoraciones", pero lo cierto es que la sentencia sí razona sobre la sanción impuesta cuando señala: "Como vemos, se ha impuesto a la entidad demandante que corresponde a la sanción por infracción muy grave, justamente en su grado medio, pues podría ser de hasta cien millones de pesetas y se valoró en la mitad exacta cincuenta millones de pesetas (300.000 euros). Como ni hay causas de atenuación ni de agravación, está claro que la sanción impuesta está proporcionada a los hechos sancionados y, en definitiva, está ajustada a Derecho".

En este sentido la Ley 11/1998, de 9 de julio no ofrece más criterios para la graduación de las sanciones que la existencia de circunstancias atenuantes y/o agravantes, de tal manera que no resulta exigible "tal y como pretende el recurrente- la justificación pormenorizada de la elección de la cantidad exacta que constituye la cuantía de la sanción, pues ni siquiera la ley ofrece criterios para fijar con absoluta exactitud dichas cantidades; bastará, por el contrario, que la sanción respete el principio de proporcionalidad y se encuentre dentro del intervalo que ofrece la ley, atendiendo a la existencia de esas circunstancias agravantes y/o atenuantes, sobre cuya existencia sí que tendrá que razonar la sentencia, tal y como ocurre en el presente caso".

El motivo debe rechazarse. Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala y Sección así Sentencia entre otras muchas de 12 de noviembre de 2.008, recurso de casación 2.411/2.006, que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, dado que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el Art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1de modo que la misma permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilite su control mediante el sistema de recursos.

Conviene asimismo recordar que esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la Ley y la Constitución. Y, por otra parte, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho, por todas valga la cita de la Sentencia 186/2001, de 17 de septiembre del Tribunal Constitucional .

Esa obligación de motivación que el Ordenamiento impone a los Jueces y Tribunales se recoge también en el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Como expresan estos dos últimos "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición", Art. 33.1 y "la sentencia... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso", Art. 67.1 ".

Pues bien como más arriba se expuso sostiene el motivo que la Sentencia no justificó la cuantía de la sanción que ratificó y que había impuesto la Administración demandada. Pero esa afirmación carece de razón de ser porque el fundamento quinto de la Sentencia si explicó de modo suficiente el por qué mantuvo la cuantía de la sanción, y para ello afirmó en primer lugar que se trataba de una infracción muy grave hecho que condicionaba la cuantía de la sanción a tenor de lo dispuesto para las de esa naturaleza en el Art. 53.1 de la Ley aplicable, y como consideró que no existían en el supuesto causas de atenuación y agravación se clasificó en el grado medio, y, por ello, consideró que la misma era proporcionada a los hechos sancionados.

Nada hay que oponer a esa motivación claramente suficiente. Tan evidente es ello que el motivo se funda en esas razones para intentar demostrar lo contrario. Esfuerzo también inútil en este supuesto porque lo que expuso la Sentencia justificaba cumplidamente la decisión que, por otra parte, era coincidente con la de la Administración porque era proporcionada a las circunstancias que concurrían en el supuesto y a la gravedad de la conducta de la recurrente.

El segundo de los motivos acude igualmente en su planteamiento al apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento (...) de las normas reguladoras de la sentencia" y considera que la Sentencia infringe los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia que cita, y que concreta en la falta de motivación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento que contiene de imposición de costas a la recurrente en la instancia aplicando el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Cita sobre ese particular Sentencias de esta Sala y concluye afirmando que: La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho sexto, señala que, "teniendo en cuenta la claridad de la infracción cometida por la entidad recurrente, que no ha desvirtuado en momento alguno con sus pruebas, pues éstas lo único que han demostrado es que existían deficiencias, que se iban reparando y que, a pesar de ello seguía habiendo más, así como que la proporcionalidad de la sanción es totalmente correcta, como hemos visto, ha de estimarse que la parte actora, al acudir a este proceso, lo ha hecho con notoria temeridad".

Dice el motivo con respecto a la exigencia de motivación del pronunciamiento de imposición de costas de la instancia, que es evidente que la sentencia de instancia no cumple este requisito del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, porque no explicita las razones fundadas que, de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso de autos, ha llevado a la Sala de instancia a apreciar la existencia de temeridad, todo ello en relación con la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3 en relación con el 24.1 de la Constitución".

Opone a este motivo la Administración demandada que: "una cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con el razonamiento de la Sala, y otra cosa bien distinta es que se diga que no existe tal razonamiento. Es más, el propio recurrente cae en contradicción al afirmar en la página 36 de su recurso que "Los motivos por los que la Sala de Instancia aprecia la existencia de temeridad procesal en mi mandante son los siguientes: a) "la claridad de la infracción cometida por la entidad recurrente, que no ha desvirtuado en momento alguno con sus pruebas" (...) b) "que existían deficiencias, que se iban reparando y que, a pesar de ello, seguía habiendo más" (...) c) "la proporcionalidad de la sanción es totalmente correcta". Luego está reconociendo que sí existe una motivación de la sentencia en este punto, otra cosa es que no esté de acuerdo con la misma".

También este motivo merece rechazarse. Como en este motivo lo que se imputa a la Sentencia es que esa apreciación que realizó la Sala no está motivada, en cuanto a la falta de justificación en relación con la imposición de las costas podemos reproducir cuanto anticipamos en el motivo anterior en relación con la motivación de la Sentencia, porque las razones allí expuestas son de perfecta aplicación a este segundo motivo. Y ciñéndonos ya a la motivación propiamente dicha de la imposición de las costas el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción expresa que el órgano jurisdiccional al dictar Sentencia en única o primera instancia "impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad".

De la expresión de la Ley se deduce que la imposición de costas en única instancia, como ocurre en este supuesto, es una decisión que corresponde al Juzgador cuando estime que el recurrente sostuvo su acción con mala fe o temeridad, y la Ley exige que esa decisión se adopte razonándolo debidamente. El examen del fundamento sexto de la Sentencia nos permite concluir que el mismo contiene razones suficientes y debidamente expuestas por las cuales el Tribunal consideró que la recurrente merecía la imposición de costas, y ello porque estimó que las infracciones eran claras, y no se habían practicado pruebas para acreditar lo contrario, y porque las deficiencias en la construcción eran numerosas y flagrantes y seguían apareciendo aún cuando se fueran corrigiendo, y tampoco podía discutir la proporcionalidad de la sanción, que entendía justificada de modo que estimó temerario el ejercicio de la acción que es lo que exige la norma para que pueda el Tribunal imponer las costas razonando como hizo esa actitud temeraria.

Por razones de lógica en el tratamiento de la Sentencia examinamos ahora el sexto de los motivos que reitera esta vez invocando el apartado d) del número 1 del Art, 88 de la Ley de la Jurisdicción la infracción por la Sentencia del Art. 139.1de la Ley de la Jurisdicción al imponerle las costas infringiendo de ese modo la Jurisprudencia existente.

Y para sostener esa posición contraria a la decisión que combate manifiesta que su conducta "no puede, en ningún caso, reputarse temeraria por cuanto que la impugnación judicial de la resolución administrativa sancionadora se ha realizado en defensa de sus legítimos intereses y derechos, encontrándose amparada en una pretensión fundada en Derecho, al haber sido objeto del recurso contencioso administrativo una sanción administrativa en materia de consumo que le fue impuesta de plano en un expediente administrativo sancionador huérfano de toda actividad probatoria de cargo practicada por la Administración en la fase de instrucción del procedimiento administrativo.

Precisamente, la prueba practicada en el proceso de instancia ha servido para hacer patente que la resolución del expediente administrativo sancionador fue adoptada sin suficiente conocimiento de los hechos, dado que, como se ha demostrado en la instancia a través de los distintos dictámenes periciales, tanto la existencia de las supuestas deficiencias constructivas como la tasación o valoración económica de las obras de reparación no quedaron suficientemente acreditadas en el expediente sancionador porque todos los dictámenes periciales realizados determinan diferentes cuantías o valoraciones económicas de los defectos constructivos por los que se sancionó a mi representada, siendo significativo que la valoración económica contenida en el Informe pericial de parte que sirvió de base a la resolución sancionadora fuese sustancialmente reducida en todos los demás dictámenes periciales aportados".

Ciertamente este motivo se plantea al considerar que la Sentencia de instancia incurrió en infracción de la Jurisprudencia de esta Sala en relación con la revisión que permite de la condena en costas impuesta en la instancia al estimar que no se han apreciado debidamente esos conceptos jurídicos indeterminados que suponen las expresiones que utiliza la Ley de ejercicio de la acción con temeridad o mala fe.

La cita jurisprudencial que se ofrece contenida en la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de

2.000 resulta acertada en cuanto al planteamiento que se formula en autos, pero no se adecua al supuesto que nos ocupa. Esa Sentencia afirma que no es posible confundir una conducta desacertada con un proceder temerario o con mala fe, y considera que en aquel supuesto se trataba de aquel primer concepto de desacierto por lo que estimó el recurso en ese extremo y anuló la imposición de las costas en la instancia. Sin embargo no este nuestro supuesto. Ya lo dijimos en su momento cuando se cuestionó la motivación de la imposición de costas que la Sala razonó debidamente como exige el precepto su decisión, y a las razones que expuso en el fundamento anterior nos remitimos. Es evidente que la sociedad recurrente no comparte la decisión de la Sala, pero esa apreciación que contiene el fundamento citado de la Sentencia no es ilógica y no se han rebatido convincentemente sus razones, razonamientos que por otra parte pueden compartirse ante las evidencias de los daños y la conducta de la recurrente que poco aportó para justificar su actuación. En consecuencia el motivo decae.

El tercero de los motivos al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción invoca la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y lo concreta en la infracción del Art. 137.1 de la Ley 30/1.992, de 30 de noviembre, así como del Art. 24 de la Constitución y la jurisprudencia que expone.

Afirma el motivo en síntesis que: "El derecho de la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución) supone, entre otras consecuencias, que los administrados no puedan ser considerados responsables de una infracción administrativa sin una actividad probatoria, cuya carga corresponde a la Administración acusadora, con capacidad para desvirtuar la presunción "iuris tantum" en que se traduce el indicado derecho.

La siguiente trascripción de la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, viene a poner de manifiesto, de forma indubitada, la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la actividad probatoria de cargo exigible a la Administración en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

"Se alega que la Administración demandada motivó la sanción impuesta en una mera denuncia privada que se fundamentaba, a su vez, en un Informe-Dictamen pericial, sin que se practicasen otras pruebas para la mejor determinación y esclarecimiento de los hechos imputados, y ello supone que la Administración no ha desvirtuado con la suficiente fuerza la presunción de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza al administrado.

Sin embargo, la realidad es que la Administración ha de valorar las pruebas que tiene en su poder; de esta forma, no había obstáculo alguno en basarse en el dictamen pericial mencionado. Al existir éste, ya había un elemento probatorio que destruía la presunción de inocencia de la parte demandante".

Ha sido una postura constante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los informes emitidos por técnicos de la Administración y los dictámenes periciales emitidos con las garantías de objetividad previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el dictamen pericial emitido en los autos en la práctica de la prueba pericial judicial, han de gozar de preferentes garantías en la estimación de los mismos, dadas las condiciones de objetividad e imparcialidad de que gozan tales informes o dictámenes. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, Sección 5, de 25 de julio de 2003 recurso número 7947/2000.

¿Cabe, por lo tanto, elevar a la categoría de prueba de cargo suficiente un dictamen pericial de parte, elaborado por encargo de la Comunidad de Propietarios denunciante, respecto del cual no se pueden predicar las notas de objetividad e imparcialidad de que sí gozan, por el contrario, los informes técnicos de la Administración o los dictámenes periciales judiciales?.

En modo alguno, pues el derecho a la presunción de inocencia determina que la Administración sólo puede desvirtuar dicha presunción mediante la práctica de una actividad probatoria de cargo rodeada de todas las garantías. Y un informe pericial de parte, elaborado por técnicos privados no garantiza las condiciones de objetividad e imparcialidad que, por otra parte, deben presidir el ejercicio de la potestad sancionadora durante la fase de instrucción del expediente sancionador".

Y continúa afirmando que los distintos dictámenes acompañados a los autos e incorporados desde el proceso civil "discrepan tanto de la descripción de los "defectos constructivos" como de la valoración económica de los daños a reparar que fue establecida por el Informe pericial de la Comunidad de Propietarios denunciante, hasta tal punto que, tal y como se ha expuesto en los Antecedentes de este escrito de interposición, los informes periciales de los Arquitectos que elaboraron el Proyecto de Edificación, del Arquitecto aparejador de la empresa contratista que realizó la ejecución material de la obra ofrecen, en un examen comparativo, una reducción más que significativa respecto de la valoración de los defectos constructivos del Informe pericial de la Comunidad de propietarios denunciante en el que se basa la Sentencia de instancia.

De la comparación de los distintos informes la Sala de instancia obtiene una conclusión que recoge la Sentencia recurrida, en su fundamento tercero, "la prueba practicada en el presente proceso nos lleva a que los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo que es muy importante para el proceso civil). Sin embargo eso lo único que demuestra es que, por un valor u otro, los daños en las viviendas, por los que fue sancionada la parte actora, existían y debido a ello estaba justificada la actuación sancionadora de la Administración".

Y es sorprendente que la Sentencia de instancia venga a reconocer, de este modo, que una sanción en materia de consumo por importe de 300.000 euros en relación con la existencia de deficiencias constructivas en la comercialización de una promoción de viviendas pueda ser impuesta a la entidad promotora, en todo caso, con independencia de la valoración económica o cuantificación de los daños de las viviendas".

Y concluye la alegación del motivo señalando que "De acuerdo con la doctrina constitucional (STC 26 de abril de 1990 ), la aplicación al derecho administrativo sancionador del principio de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución determina la concurrencia de dos requisitos que la Sala de Instancia no ha recogido en la sentencia recurrida, a saber: a) "la certeza de los hechos imputados obtenida mediante pruebas de cargo" sin que quepa "la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción".

El Dictamen pericial de parte no constituye prueba de cargo que pueda destruir la presunción de inocencia de mi mandante respecto de los hechos imputados ("venta de viviendas con deficiencias constructivas"). Y la Sala de Instancia vulnera la presunción de inocencia al trasladar la carga de prueba a mi mandante cuando sostiene, en su fundamento de derecho sexto, que "la claridad de la infracción cometida por la entidad recurrente, que no ha desvirtuado en momento alguno con sus pruebas", cuando mi mandante no está obligada a probar su inocencia.

Y b) "la certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos", no siendo posible la atribución de una "responsabilidad presunta y objetiva". No habiéndose acreditado la certeza de los hechos imputados, tampoco alcanza la Sentencia recurrida a probar la certeza del juicio de culpabilidad respecto de mi representada, cuya responsabilidad deberá ser individualizada por razón del principio de individualización de la culpa dado que en la construcción de las viviendas intervinieron diversos agentes (Arquitectos, aparejadores y empresa constructora), por lo que la atribución, en este caso, de una responsabilidad presunta y objetiva de mi mandante vulnera la presunción de inocencia.

Y como la Sentencia de instancia no respeta el contenido de nuestro derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador, sino que injustificadamente considera que el dictamen pericial de parte constituye una prueba de cargo suficiente para poder sancionar, vulnera el artículo 24 de la Constitución y el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Discrepa de esa posición el escrito de la Administración que la rebate señalando que "el informe pericial de parte resulta suficiente para desvirtuar, por lo menos indiciariamente, el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y 137 de la LPAC y faculta a la Administración a instruir un procedimiento sancionador en el que, con intervención de la interesada, poder determinar la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido esta última. Así, se prevé que en dicho procedimiento los interesados puedan proponer la práctica de pruebas que entiendan adecuadas, sin que en este caso, tal y como razona la sentencia recurrida, se hiciera uso de dicha facultad. Y si bien es cierto que el valor probatorio del dictamen pericial de parte carece de la presunción de veracidad del art. 137.3 de la Ley 30/1992, no es menos cierto que sí que permite atribuir indiciariamente unos hechos sancionables; de ahí que resulte esencial el trámite de prueba que se prevé en el procedimiento sancionador. De haber utilizado tal trámite, y ante la posible presentación de un dictamen contradictorio, el instructor, al amparo del art. 16.5 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, podría haber acordado un tercer dictamen con carácter dirimente y definitivo, pero ante la ausencia de tal proposición, la Administración no hizo sino valorar las pruebas que tenía en su poder y de las que efectivamente resulta la existencia de defectos en la construcción. Por ello sí que ha de entenderse desvirtuada la presunción de inocencia.

Este es el criterio seguido por la Sentencia de instancia que además valora la prueba practicada en el presente proceso. Y en este sentido, lo que también viene a discutirse en este motivo es la valoración de la prueba realizada por la Sala quien sí ha tenido en cuenta los diferentes informes que obran en Autos".

Así, la parte actora se ha limitado a discrepar de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia pero sin justificar a juicio de esta parte la vulneración de normativa estatal relevante y determinante del fallo que se recurre, y sin probar que la valoración de dicha prueba haya sido arbitraria, por cuanto que resulta incontestable la efectiva existencia de defectos en la construcción "lo dicen todos los dictámenes- razón por la que se impone la sanción. Por ello no cabe entender que haya existido una incorrecta valoración de la prueba practicada".

También este motivo debe ser rechazado. La Ley 30/1.992 cuando acomete en el Título IX la regulación de la potestad sancionadora que se reconoce a las Administraciones Públicas y se ocupa en el Capítulo II de los principios del procedimiento sancionador se refiere en el Art. 137.1 al de presunción de inocencia y expresa que "los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario" lo que es tanto como afirmar que para que la Administración pueda imponer una sanción es preciso que lleve a cabo una actividad probatoria válida y practicada con todas las garantías que le son exigibles y que, además, resulte suficiente para acreditar los hechos que determinan la infracción y la responsabilidad que en los mismos sea imputable al sujeto autor de ellos. Por lo tanto es obvio que es la Administración la que tiene la carga de probar los hechos que imputa al presunto responsable, puesto que nadie está obligado a probar su inocencia, así resulta por otra parte de la Doctrina del Tribunal Constitucional y de la Jurisprudencia de esta Sala que por reiterada nos releva de su cita.

Expuesto lo que antecede es preciso recordar también que, dado que las apreciaciones de hecho no son revisables en casación, y el juicio de esta Sala del Tribunal Supremo se ha de reducir a controlar la aplicación de las normas jurídicas a las situaciones fácticas que los órganos de instancia hayan efectuado, es claro que, como anticipamos, el motivo no puede ser acogido. Y ello porque el Tribunal de instancia en el fundamento de Derecho tercero de su Sentencia expuso que "Sin embargo, la realidad es que la Administración ha de valorar las pruebas que tiene en su poder; de esta forma, no había obstáculo alguno en basarse en el dictamen pericial mencionado. Al existir éste, ya había un elemento probatorio que destruía la presunción de inocencia de la parte demandante. Ante ello, la parte actora, en el procedimiento administrativo tuvo la ocasión de alegar y probar lo contrario y, sin embargo, no lo hizo. Fue más tarde, al interponer su recurso de reposición, cuando la actora aportó aporta (sic) un Dictamen elaborado por el Arquitecto D. Arturo, perteneciente al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, con la particularidad de que dicho informe se concluyó en febrero de 2005, es decir, con posterioridad a la finalización del procedimiento sancionador de referencia y, además, se elaboró con base a unas visitas realizadas por su firmante en diciembre de 2004, esto es, más de 9 meses después al dictamen pericial aportado por la reclamante por lo que la realidad fáctica del inmueble puede haberse alterado, e incluso careciendo del visado del Colegio Oficial correspondiente, por lo que no puede tener el mismo valor aquí que el dictamen utilizado originariamente".

Y añadía más adelante que "Querer quitar valor probatorio al dictamen pericial primero porque fue presentado por los denunciantes, sería tan absurdo como quitar valor probatorio al dictamen presentado por la propia recurrente (al ser de parte, sólo por esa circunstancia), o privar de ese valor a todos los dictámenes presentados con demanda o contestación en un proceso seguido aplicando las normas de la LEC, por el hecho de que son realizados a instancia de parte.

En todo caso la prueba practicada en el presente proceso nos lleva a que los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo que es muy importante para el proceso civil). Sin embargo eso lo único que demuestra es que, por un valor u otro, los daños en las viviendas, por los que fue sancionada la parte actora, existían y debido a ello estaba justificada la actuación sancionadora de la Administración".

Por lo tanto la Sala de instancia tuvo en cuenta la actividad probatoria de la Administración, la confrontó con la de adverso, y concluyó del modo en que lo hizo, de manera que no vulneró el derecho a la presunción de inocencia de que gozaba la recurrente.

El cuarto de los motivos con idéntico amparo que el anterior considera que la Sentencia infringe el Art. 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y el Art. 33 de la Ley 26/1.984 de defensa de los consumidores y usuarios, así como el Art. 25.1 de la Constitución Española.

El motivo denuncia la vulneración del principio de tipicidad, Art. 25.1 de la Constitución en relación con la aplicación de las circunstancias que determinan la gravedad de la infracción y lo dispuesto en el Art. 33 de la Ley 26/1.984 y que impide la doble sanción por los mismos hechos contenido en el Art. 133 de la Ley 30/1.992 .

Para mantener esa posición expresa que de "acuerdo con el artículo 52 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los criterios que enumera la norma, de modo que las infracciones que incumplan los tipos regulados cuando no concurra ninguno de los criterios legales se calificarán como leves; las conductas tipificadas en las que concurra, al menos, uno de los criterios que enumera la norma serán calificadas como graves; y las conductas tipificadas en las que se den dos o más de los criterios legalmente establecidos serán infracciones muy graves.

Con respecto a la infracción en materia de consumo imputada a mi mandante, es decir, "la venta de viviendas con deficiencias constructivas", se califica como muy grave en atención a que, según la Sentencia ahora impugnada, concurren dos criterios que son "la lesión de los intereses económicos de los consumidores" y "la generalización de la infracción en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma".

El elemento o criterio de "la lesión de los intereses económicos de los consumidores" cuya concurrencia determina la calificación de muy grave de la infracción, se encuentra encuadrado o subsumido en el propio tipo definidor de la infracción, pues "la venta de viviendas con deficiencias constructivas" que constituye el hecho imputado a mi mandante por la Sentencia recurrida lleva implícita una lesión de los intereses económicos de los compradores de las viviendas.

Al haber considerado la Sentencia de instancia que la conducta infractora ha consistido en la entrega de un producto defectuoso ("venta de viviendas con deficiencias constructivas") es evidente que toda entrega de un producto defectuoso lesiona los intereses económicos del comprador, pues es precisamente el interés económico del consumidor el que se pretende proteger mediante la aplicación de la norma administrativa sancionadora.

Por consiguiente, si el elemento de "la lesión de los intereses económicos de los consumidores" ya se encuentra subsumido en la conducta infractora, en modo alguno puede ser tomado nuevamente en consideración como criterio de agravación del tipo, so pena de incurrir en infracción del principio "non bis in idem" que prohíbe sancionar un mismo hecho dos veces.

La debida y correcta aplicación del principio "non bis in idem" habría conducido, cuando menos, a apreciar una infracción en grado "grave" y no "muy grave", reduciéndose sustancialmente el importe de la multa que para tal categoría correspondería".

A lo anterior añade la "denuncia de la vulneración del principio de tipicidad como consecuencia de la no aplicación de las atenuantes que deberían haberse apreciado".

"El principio de tipicidad, el más importante de aquellos en que se basa el derecho sancionador administrativo, exige, como mínimo, una perfecta adecuación entre el acto y lo definitivo como trasgresión, como las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud, al objeto de configurar con exactitud la conducta del sujeto con el tipo defini6tivo por la norma que se estima conculcada (Sentencias de 25 de marzo de 1977, 13 de mayo y 22 de diciembre de 1986. Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero ). La Sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, señala que: "el hecho de ya fueron reparados los desperfectos de las viviendas, sólo demuestra que, aunque tarde (pues nunca debieron entregarse las viviendas con defectos), se ha reparado el mal hecho. Como lo sancionado es que se hiciera mal, su corrección posterior no es motivo de exención no de atenuación de la responsabilidad determinada por la Administración, sino solamente la ejecución de una obligación de la parte actora para con sus clientes y que, si hubiera realizado en su momento, habría evitado la posibilidad de la sanción que se mereció por su conducta".

Tal argumentación de la Sentencia recurrida que señala que "se ha reparado el mal hecho", de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en relación con el principio de tipicidad de las infracciones, exige que se tenga en cuenta la reparación de las deficiencias constructivas de las viviendas que mi representada ha realizado con la conformidad de los compradores y con anterioridad a que se dictase la resolución del procedimiento administrativo sancionador, según consta reflejado en los Antecedentes de este escrito de interposición.

Por lo tanto, de acuerdo con la norma punitiva de aplicación al caso de autos, procede apreciar la concurrencia de las dos circunstancias de atenuación previstas en el artículo 54.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid : "la subsanación posterior de los hechos siempre que se realice antes de dictarse la resolución del procedimiento sancionador" y la "efectiva reparación del daño causado" que se denuncia ha sido determinante del Fallo de la Sentencia, toda vez que la debida y correcta aplicación de este principio habría conducido a apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes con la consiguiente graduación de la sanción".

La Administración replica a lo anterior que "la ley recoge como criterio para calificar las infracciones en materia de consumidores "la lesión de los intereses económicos de los consumidores" de tal manera que no es un elemento que se encuentra subsumido en las conductas que la ley tipifica como infracciones en materia de consumo, sino que constituye auténtico elemento calificador de las mismas. En este sentido, los intereses que se ven afectados por las conductas tipificadas por la ley son de diversa índole (económicos, personales, morales"), también en el caso de viviendas con deficiencias constructivas. Por ello cuando se ven afectados además de otros intereses los de carácter económico, que en ningún momento se discuten por el recurrente, cabe apreciar esta circunstancia.

Por otro lado, y respecto a la apreciación de la atenuante, cabe extraer lo afirmado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia cuando señala que "(...) las pruebas lo único que han demostrado es que existían deficiencias, que se iban reparando y que, a pesar de ello, seguía habiendo más". Luego constatada tal circunstancia, difícilmente cabe entender que se haya producido la subsanación de los hechos, amén de que, tal y como razona la sentencia: "Como lo sancionado es que se hiciera ese mal, su corrección posterior no es motivo de exención de atenuación de la responsabilidad determinado por la Administración, sino solamente la ejecución de una obligación de la parte actora para con sus clientes y que, si se hubiera realizado en su momento, habría evitado la posibilidad de la sanción que se mereció por su conducta".

Tampoco este motivo puede acogerse. Comenzando por la primera de las infracciones que se imputa a la Sentencia la relativa a la vulneración del Art. 133 de la Ley 30/1.992 que se incardina entre los preceptos que se ocupan de los principios de la potestad sancionadora, por tanto dentro del Capítulo I del Título IX de la Ley citada, el mismo dispone que "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento". De la misma dicción del precepto se deduce con evidencia que ese principio no pudo ser conculcado por la Sentencia porque para ello, y como tiene declarado esta Sala, es preciso que "en el ejercicio reiterado del «ius puniendi» del Estado, se castigue doblemente en el ámbito penal y administrativo sancionador, proscribiendo la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas, o de éstas entre sí, en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Dicho en términos legales, "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento" (artículo 133 de la Ley 30/1992 ). Acorde con esta prohibición, para que la dualidad de sanciones (penal y administrativa) sea constitucionalmente admisible, es necesario que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. En resumen, pone de relieve que para que sea jurídicamente admisible la sanción impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto". Es patente que en este supuesto no nos hallamos en esa situación de dualidad de sanciones o penas, o, sanciones distintas impuestas concurriendo la triple identidad precisa para ello. Se sanciona un solo o único hecho y en consecuencia no es posible afirmar que se hubiera infringido el principio non bis in idem.

En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad, que constituye la garantía material del principio de legalidad que contiene el Art. 25.1 de la Constitución, impone al legislador la obligación de establecer con la mayor precisión posible, en palabras del Tribunal Constitucional, las normas claras y concretas que determinen las conductas ilícitas, de modo que las infracciones y sus respectivas sanciones estén perfectamente determinadas. En el supuesto que contemplamos la conducta imputada a la recurrente quedó perfectamente delimitada al incardinarla en el Art. 48.2 de la Ley 11/1.998 de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, tipificación que no discute la recurrente y, de igual modo, se calificó la misma como muy grave al concurrir dos circunstancias claramente caracterizadas como fueron la lesión de los intereses económicos de los adquirentes de las viviendas (consumidores) así como el número de los afectados, dada la entidad de la promoción que afectaba a ciento cuarenta adquirentes de viviendas.

En consecuencia en modo alguno fueron vulnerados esos dos principios de la potestad sancionadora que ostentaba la Administración.

El quinto de los motivos también fundado en el apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sentencia infringió el Art. 131.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Común, y el 25.1 de la Constitución y, por tanto, el principio de proporcionalidad de las sanciones que la Ley establece.

Indica el motivo que la Sentencia vulnera ese principio al considerar "irrelevante la valoración económica de los daños de las viviendas, de modo que la actuación sancionadora, en el argumento de la Sala de Instancia, tiene su justificación en que "los distintos informes dan diferentes cuantías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo que es muy importante para el proceso civil)" y prescindiendo absolutamente de la tasación de los daños ("por un valor u otro") procede a imponer la sanción porque "existían deficiencias".

Y continúa diciendo "que la Sala de Instancia no ha respetado el contenido del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, pues no se ha adecuado o moderado la gravedad de la infracción a la cuantía de la sanción.

A mayor abundamiento, en el proceso de instancia se ha demostrado que la tasación o valoración económica de los hechos sancionados ha resultado ser muy inferior a la que consideró la Administración como base para imponer la sanción, pues los dictámenes periciales aportados al proceso ponen de manifiesto que la valoración económica del informe pericial que sirvió de base al expediente administrativo sancionador es excesiva y absolutamente desproporcionada".

Y concluye señalando que "analizando conjuntamente la trascripción de la sentencia recurrida, la valoración de las circunstancias de hecho concurrentes y la doctrina jurisprudencial, resulta palmaria la vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones, siendo obligado que por la Sala, en ejercicio de la facultad revisora, se declare desproporcionada la sanción recurrida en atención a las circunstancias objetivas (la valoración económica sobre las obras de reparación de los dictámenes periciales aportados al proceso de instancia que resulta ser notablemente inferior respecto de la contenida en el Informe pericial de parte en que se ha basado la resolución administrativa sancionadora y la reparación efectiva de desperfectos llevada a cabo por mi mandante con la conformidad de los compradores de las viviendas) que prueban que la actuación administrativa sancionadora, objeto de revisión jurisdiccional, no ha tenido en cuenta la congruencia y proporcionalidad entre la entidad de la infracción y la multa impuesta en relación, asimismo, con la finalidad de toda actuación administrativa sancionadora en materia de protección de los compradores de vivienda, pues la existencia de defectos o remates en las viviendas de una promoción resulta inherente a la propia actividad de promoción y construcción, en la medida en que en este sector de la economía la actividad productiva es de tipo artesanal e intervienen y colaboran diversos agentes y profesiones u oficios".

La Administración refuta esas alegaciones refiriéndose al elevado número de deficiencias producidas, al carácter no consustancial de esas deficiencias en la construcción como se sostiene de contrario y a que "corresponde a la promotora comprobar la correcta construcción de las viviendas antes de proceder a su entrega con lo no que no puede pretender el recurrente que por ser una situación supuestamente habitual, no sea sancionable. Sanción cuya cuantía dependerá del número y entidad de los desperfectos con el fin de dar cumplimiento al principio de proporcionalidad recogido en el Art. 55 de la Ley 11/98 "la imposición de sanciones pecuniarias se hará de manera que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida, siempre con respeto al principio de proporcionalidad, guardándose la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción a imponer".

Y queda acreditado en este caso la concurrencia de dos agravantes: la naturaleza de los perjuicios causados a los consumidores y el hecho de afectar a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad en relación con el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualiza los Catálogos de productos y Servicios de Uso o Consumo Común, Ordinario y Generalizado y de Bienes de Naturaleza Duradera. De ahí que deba entenderse ajustada a tal principio la sanción impuesta".

También este motivo debe seguir igual suerte que los anteriores puesto que merece ser rechazado. El Art. 131 de la Ley 30/1.992 se refiere al principio de proporcionalidad que la Administración debe respetar a la hora de imponer las sanciones administrativas, y así, en los apartados segundo y tercero de ese precepto el legislador afirma que "2 . El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme".

En este supuesto la importancia de los daños apreciados en la construcción de las distintas viviendas y elementos comunes de la promoción llevada a cabo por la sociedad recurrente quedaron de manifiesto en la prueba sobre la que sustentó su actividad la Administración, de modo que la sanción que se impuso resultaba proporcionada a la gravedad de los hechos en los que había incurrido aquella. El valor de los desperfectos y la falta de respeto a las calidades ofertadas el perito la calculó en una cifra muy cercana al millón de euros, y luego aparecieron otras deficiencias tras subsanarse las anteriores, y la sanción impuesta vino a suponer un tercio de esos daños.

De ahí que la sanción aplicada resultase proporcional a la calificación de la infracción, y su cuantía se moviese en los límites de esa calificación de acuerdo con lo dispuesto con la Ley que se aplicó, respetándose de ese modo el principio citado. Sin que para ello sea el elemento decisivo el de la cuantía de los daños, por más que en este caso la misma fuese elevada sino la gravedad de los hechos que es el elemento a tomar en consideración para fijar la proporcionalidad de la sanción.

Al desestimar el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la sociedad recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse contar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN