STS 619/2010, 18 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ripoll instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 40/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 6 de julio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1. Sobre las 17#00 horas del día 5 abril de 2005, el acusado Luis Pedro se dirigió a las inmediaciones del Passeig Can Crehuet de la localidad de Sant Joan de les Abadessese (el Ripollés), en donde estacionó la furgoneta marca Hyunday H1, matrícula .... ZBQ, que había sido alquilada horas antes en la empresa "Hertz Furgo Empordá" de Girona por la esposa del acusado Justo, y en la que previamente Luis Pedro había cargado ocho fardos y dos sacos con un total de 303#72 kilogramos de hachís. Seguidamente el mencionado acusado Luis Pedro entabló conversación con los acusados Justo, Aurelio y Darío, con los que previamente se había puesto de acuerdo para que transportaran y entregaran dicha carga a terceras persona en un punto no determinado, llevando el primero la sustancia estupefaciente en la referida furgoneta Hyndai H1, y acompañando los otros dos en su ruta hasta su destino, como apoyo, en un vehículo propio, a la furgoneta conducida por aquél, suministrándoles una caja con un terminal de teléfono móvil ""Vodafone". A continuación el acusado Luis Pedro abandonó el lugar en el vehículo Ford Escort, matrícula WE-....-OM y los otros tres acusados iniciaron su marcha. Justo emprendió la marcha con la furgoneta, desde Sant Joan de les Abadesses en dirección a Olot, a través de la carretera de Santigosa, y los otros dos acusados, Aurelio y Darío se dirigieron a su vehículo.

El anterior encuentro pudo ser presenciado por el agente de los Mossos d#Esquadra núm. NUM000, quien al sospechar de la posible ejecución de un hecho delictivo dio avios telefónico para que se interceptara la furgoneta Hyundai conducida por Justo que acababa de emprender la marcha, procediendo a la detención de Aurelio y Darío, que aún no se encontraban en el interior de su vehículo, interviniéndoles un mapa de carreteras de Europa, una hoja de ruta, con inicio en Perpiñán y final en "Milano, Aeropuerto i Madona", además de un teléfono móvil marca Nokia de Vodafone.

Poco después, gracias al aviso telefónico hecho por aquel Mosso d#Esquadra, la furgoneta Hyundai pudo ser interceptada a la altura del punto kilométrico 95 de la vía N-260 dirección Olot, deteniéndose a su conductor, Justo, e incautándose la droga que transportaba (303#72 kilográmos de hachis), destinada al tráfico ilícito, además de un mapa de carreteras de Europa, una hoja de ruta, con inicio en Perpiñán y final en "Milano, Aeropuerto i Madona", un teléfono móvil marca Nokia y 725 euros en efectivo que dicho acusado había recibido como pago por el encargo, y que en parte pensaba destinar al consumo de drogas, dada su adicción.

2. Poco después, Luis Pedro y el también acusado Abilio fueron detenidos cuando salían del garaje correspondiente a la vivienda de aquél, en el núm. NUM001, NUM002 - NUM002, de la CALLE000 del Prat de Sant Joan de les Abadesses, a través de un patio interior común del edificio en el que se encuentran los garajes que pertenecen a los pisos de aquel inmueble, ambos a bordo de una furgoneta Citroen Jumper, matrícula GI-7438-BC, propiedad de la mercantil "Cisse-Ahaik, S.C.", en la que de común acuerdo transportaban 1.438#78 kilogramos de hachís, repartido en 44 fardos y otro tipo de paquetes como sacos, bolsas y una cantidad de 5.635 euros que llevaba en su bolsillo, procedente de la venta ilegal de estupefacientes.

   Autorizada la entrada y registro en la mencionada vivienda de la CALLE000 del Prat de Sant Joan de les Abadesses, núm. NUM001, NUM002 - NUM002, domicilio de Luis Pedro y de su esposa, también acusada, Dulce, mediante autos del Juzgado de Instrucción de Ripoll de fecha 6-4-2005, se procedió a dicha entrada y resgistro, encontrándose 390#99 grs. de hachís, que se hallaban en un cajón del mueble del domicilio del matrimonio, diversas libretas bancarias a nombre de la mercantil "Cisse-Ahaik S.C." y la cantidad de 123.970 euros en efectivo, procedente del tráfico de drogas.

   La totalidad de sustancias intervenidas con ocasión de las diversas aprehensiones relatadas alcanzó un peso neto final de 1.655#65 kilogramos, tratándose de hachís, detectándose en toda ella cannabinol, cannabidiol y delta 9 tetraehidrocannabinol (THC), con una pureza media de este último según los fardos de entre 7#5 y 16#85%. Dicha droga habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.219.635 euros.

3. No ha quedado probado que el acusado Luis Pedro hubiera constituido previamente las empresas CISSE AHAIK CS, EMPORDA FUTUR, SL e IMEX KATRI SO, en las que figuraba como cotitular su esposa, la también acusada Dulce, a modo de entramado empresarial para poder canalizar a través de las mismas y sus cuentas bancarias los beneficios obtenidos a través del tráfico ilícito de estupefacientes."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

1. QUE ABSOLVEMOS A Luis Pedro Y Dulce de delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 CP por el venían acusados pro el Ministerio Fiscal-2. QUE CONDENAMOS A Luis Pedro, como autor de un delito contra la salud pública, a las pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 3.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días.

3. QUE CONDENAMOS a los acusados Justo, en quien concurre la circunstancia analógica de drogadicción, Aurelio, Darío, como autores de un delito contra la salud pública, a las PENAS DE TRES AÑOS DE PRISIÓN A CADA UNO ELLOS Y MULTA DE 500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, a los tres primeros y 2.500.000 euros a Abilio, como autores de un delito contra la salud pública, a las PENAS DE TRESA AÑOS DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS Y MUTAL DE 500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, a los tres primeros, y 2.500.000 euros a Abilio, con una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días.

Asimismo, los condenamos a todos ellos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas en 1/6 a cada de ellos, declarando 1/6 de oficio.

Decretamos asimismo el comiso y la destrucción de la droga, así como el comiso del dinero intervenid, al que se el dará el destino legalmente establecido.

Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrido por los mismos, conforme a lo previsto al efecto en el art. 58 CP, previa verificación de que no se ha realización el abono en otra causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para

su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Segundo.- Infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Tercero.- del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.

21.6º en calidad de muy cualificada. Quinto.- Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 y 369.3 en relación con el art. 66.6 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Abilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba documental. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la

L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba testifical. Tercero.- Por vulneración del artículo 18.2 de la CE respecto de la inviolabilidad del domicilio. Cuarto .- Por vulneración del artículo

18.2 de la CE ., conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ .

El recurso interpuesto por Aurelio y de Darío se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único. Al amparo del artículo 849-2º de la citada Ley, por error en la valoración de la prueba.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos de los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2010.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, apoya su Recurso, en cinco diferentes motivos, de los que los tres primeros se refieren, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) El derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ) por el hecho de que el registro autorizado por el Instructor se llevase a cabo fuera del horario permitido por su Resolución autorizante (motivo Primero).

Afirmación que carece de fundamento real, puesto que basta con comprobar la relación correlativa de las actuaciones, a lo largo de los sucesivos folios de la causa, para evidenciar que, en realidad, lo único que se produjo fue un error en la hora que se fijaba como comienzo del tiempo hábil para la práctica de la diligencia autorizada, en concreto las 0'15 horas en lugar de las 12'15, sin que, por lo tanto, haya existido vulneración alguna del mandato judicial, de acuerdo, por otra parte, con lo que explícita y acertadamente ya se razona, a este respecto, en el apartado b) del Fundamento Jurídico Primero de la recurrida.

2) De nuevo también en relación con el mismo derecho domiciliario (art. 18.2 CE ), en esta ocasión por registrarse, sin la autorización judicial pertinente, un vehículo situado en el interior de un inmueble de viviendas, en concreto en la zona de patio perteneciente a la comunidad de propietarios de la finca (motivo Segundo).

Acerca de este extremo hay que coincidir, igualmente, con las atinadas argumentaciones contenidas en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución de instancia, al afirmar la inexistencia de necesidad alguna de solicitar autorización judicial, tanto para examinar el interior de un vehículo situado en el interior de un patio común de una finca como de un trastero no comunicado con vivienda alguna, puesto que ambos espacios al igual que el vehículo no gozan, en modo alguno y según reiterada doctrina de esta Sala al respecto, con la garantía de la protección propia de la inviolabilidad domiciliaria, tal y como se afirma en Sentencias de 23 de Enero de 1995, 10 Julio de 2001, 5 de Febrero de 2002, 1 de Marzo de 2004, 16 de Diciembre 2008 ó 27 de Enero de 2009, entre muchas otras.

3) Así como, finalmente, del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), por la inexistencia de prueba válida bastante para sustentar la condena de quien recurre (motivo Tercero).

Alegación que se vincula directamente con la pretendida exclusión del acervo probatorio de la droga ocupada por la Policía en el vehículo en el que se hallaba el recurrente, pretensión que al ser rechazada de acuerdo con lo que se acaba de decir en el anterior apartado, se ve privada de todo soporte, máxime cuando en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida se enumeran y valoran, con toda corrección, los elementos probatorios tenidos en cuenta para alcanzar la conclusión condenatoria, todos ellos válidos en su producción y plenamente eficaces desde el punto de vista procesal, en especial la intervención de más de 390 Kgs. de haschisch que se encontraban en posesión de Luis Pedro .

Por lo tanto, se desestima este primer motivo del Recurso.

Los restantes motivos del Recurso, Cuarto y Quinto, denuncian, por la vía del artículo 846 bis c) (debería decir 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendas infracciones de Ley por sendas incorrecciones en las que habría incurrido la Audiencia a la hora de la aplicación del Derecho sustantivo a los hechos declarados como probados.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de ambos motivos puesto que:

1) En cuanto a la supuesta indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, que tipifican el delito contra la salud pública objeto de condena (motivo Quinto) la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, puesto que integra los elementos propios de la infracción objeto de esa condena, tales como la posesión, por el recurrente, de cantidades importantes de droga, en concreto haschisch, con destino evidente a la distribución a terceras personas.

2) Mientras que por lo que se refiere a la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (motivo Cuarto ), tampoco resulta de recibo la pretensión del Recurso, habida cuenta de que precisamente el mayor de los retrasos producidos en la tramitación de la presente causa, por otra parte de una duración total tampoco exagerada atendiendo a las concretas circustancias de su complejidad sobre todo en orden al número de personas enjuiciadas, se produjo como consecuencia de una suspensión del Juicio oral interesada por la Defensa del recurrente y las graves dificultades ulteriores para lograr la comparecencia ante el Tribunal de los seis acusados.

Ambos motivos y el Recurso, por consiguiente, deben desestimarse.

2. RECURSO DE Abilio :

El segundo Recurso, interpuesto de nuevo por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, con penas de tres años de prisión y multa, incluye cuatro diferentes motivos, de los que el Tercero y el Cuarto (Primero y Segundo planteados como vulneraciones constitucionales) se refieren a infracciones de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ ), en concreto la del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ), lesionado con el registro, sin autorización judicial, de la furgoneta situada en el interior de la finca donde se encontraba el domicilio de su acompañante en aquella ocasión, así como la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), vulnerado al no existir prueba de cargo suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio que afecta a Mohcine, dada la nulidad de la ocupación de la substancia cuya posesión, compartida con Luis Pedro, se le atribuye como consecuencia de la anteriormente alegada invalidez del registro realizado en el vehículo que transportaba esa droga.

Pero como quiera que ya expusimos, en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Primero de esta misma Resolución, las razones por las cuales el referido registro e intervención del haschisch fueron plenamente válidos y probatoriamente eficaces, resulta evidente la procedencia de la desestimación de los presentes motivos.

Los otros dos motivos restantes, ordinales Primero y Segundo del Recurso, alegan errores de hecho (art. 849.2º LECr ) supuestamente cometidos por el Tribunal de instancia en su tarea de valoración del material probatorio disponible, a la vista del contenido de documentos incontestables obrantes en las actuaciones.

El supuesto 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles para el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo Segundo del Recurso en el presente supuesto claramente aparece como infundado, toda vez que, conforme lo visto, las declaraciones de un testigo, contenidas en las actuaciones, por su carácter personal y susceptible de valoraciones alternativas, no pueden considerarse hábiles para evidenciar ese error incuestionable, en los hechos declarados probados en la instancia, en el que consiste el fundamento y la razón de ser del presente cauce casacional. Al margen de la intrascendencia del contenido de dicha declaración en orden al verdadero valor de la actuación policial a la que se refiere.

En tanto que por lo que se refiere al Auto judicial autorizando la entrada domiciliaria con posterioridad a la diligencia de registro practicada en el vehículo ubicado en las zonas comunes de la finca donde residía Luis Pedro (motivo Primero), aunque se trata, evidentemente, de un "documento casacional", es decir literosuficiente y con verdadera eficacia demostrativa, por sí mismo, del posible error valorativo que se denuncia, como la consecuencia que pretende el Recurso extraer de su lectura, que no es otra que la de la nulidad del registro de la furgoneta por haberse practicado con anterioridad a dicha Resolución judicial, ya ha sido rechazada como argumento para invalidar la ocupación de la droga depositada en el interior de la furgoneta, ambos motivos aquí examinados han de ser desestimados y, con ellos, este segundo Recurso en su integridad. Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.

3. RECURSO DE Aurelio Y Darío :

Los recurrentes, también condenados en la Resolución de instancia como autores de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa para cada uno de ellos, plantean, en su Recurso conjunto, un Único motivo relativo al error de hecho cometido por la Audiencia al no atender al contenido de la factura obrante en Autos, que acreditaría que el teléfono móvil que les fue ocupado a los recurrentes había sido, en realidad, adquirido por ellos mismos y no entregado por Luis Pedro, como sostuvo el funcionario policial que declaró al respecto en el acto del Juicio oral.

Dando aquí por reproducida la doctrina ya expuesta en el Fundamento Jurídico precedente acerca de las características y requisitos de este cauce casacional (art. 849.2ª LECr ) nuevamente utilizado en este último Recurso, hemos de concluir en la falta de valor, a estos efectos, del documento de referencia, por tratarse de un documento de carácter privado, carente por ello de la necesaria fehaciencia, máxime cuando el propio responsable del establecimiento que lo expidió manifestó en el Juicio que la operación a la que se refería podría no coincidir con la de su emisión, lo que, por otra parte, explicaría el por qué no fue localizado en poder de los recurrentes, ni exhibido por éstos, cuando fueron detenidos, en posesión del referido teléfono, supuestamente tras su adquisición.

Y todo ello más aún si advertimos la escasa trascendencia probatoria de tal circunstancia frente a otras evidencias más significativas como la reunión mantenida entre estos recurrentes y Luis Pedro, presenciada por el policía que declaró como testigo, o el hallazgo en poder de aquellos de un itinerario hasta el distante aeropuerto de Milán (Italia), semejante al que poseía el conductor del vehículo que, partiendo del mismo lugar que los que aquí recurren, transportaba la importante cantidad de substancia de tráfico prohibido posteriormente intervenida.

Razones por las que, en definitiva, este Recurso también se desestima..

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.