STS 596/2010, 18 de Mayo de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:3317
Número de Recurso2543/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución596/2010
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Marcelino, contra Sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Virgili. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 48/05, Diligencias Previas 3711/2003 contra Marcelino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 17ª) que, con fecha diecinueve de junio de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales quien, como representante legal de la mercantil "Metopa XXI, S.L", en fechas 18 de diciembre del 2000, 21 de diciembre del 2000 y 22 de marzo del 2001 suscribió contratos de compraventa con los querellantes Jose Luis, Juan Pedro y Argimiro mediante los cuales cada uno de éstos adquiría una vivienda que se proyectaba construir en un solar situado en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 y NUM002 de la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid), inscrito en aquel momento a nombre de la sociedad KONIN 22. Como fase previa a la construcción de dichas viviendas debía aprobarse el Plan Urbanístico de Pozuelo de Alarcón y escriturar el solar.

    El precio pactado para dicha compraventa fue de cuarenta y cinco millones ciento veinte mil setecientos veinticuatro pesetas para el primero

    (45.120.724), treinta y cuatro millones novecientas catorce mil cuarenta pesetas (34.914.014) para el segundo y treinta y cinco millones trescientas mil pesetas (35.300.000) para el tercero.

    Dichas cantidades deberían entregarse a la mercantil en varias fases, una suma en concepto de señal, otra a la firma de dicho contrato privado y la tercera, que sería la restante hasta completar el 20% del precio total, debía hacerse efectiva antes de la escrituración del solar arriba referido. Posteriormente, mis representados adquirieron cada uno una plaza de garaje y un trastero mediante la firma de otro contrato privado por un importe de 12.020,42 euros la primera y 2.704,554 euros el segundo. En los contratos firmados se indicaban que las cantidades entregadas estaban garantizadas mediante la compañía de seguros ACC mediante póliza colectiva.

    Con fecha 1 de febrero del 2001 se constituyó por el acusado, de manera espontánea, Comunidad de Bienes en cuyos Estatutos la mercantil "Metopa XXI, S.L." se reservaba la administración económica de la comunidad y se comprometió a mantener invariable el precio de construcción de la vivienda fijado en el contrato suscrito con cada comunero.

    Con fecha 9 de julio del 2002, sin que se hubiera llevado a cabo todavía la escrituración del solar sobre el que se había de edificar la promoción de viviendas y a pesar de haber ya requerido de los compradores el pago del 20% del total del precio de compraventa, se celebró una Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Bienes, en la cual el acusado, en representación de "Metopa XXI, S.L." comunicó que el Plan General Urbanístico de Pozuelo se había aprobado el día 4 de julio, pero que debido al tiempo transcurrido y al incremento de los costes no podía llevar a cabo la construcción de las viviendas, añadiéndose que una parte significativa de los ingresos percibidos -50.000.000 de pesetas- se encontraban invertidos en otra promoción.

    En la citada Junta, "Metopa XXI, S.L" reintegró a la Comunidad la suma de 14.974.900 pesetas, diferencia entre los ingresos percibidos por importe de 231.781.064 pesetas y de gastos 216.806.164 pesetas; además presentó un presupuesto de cobro de honorarios por su gestiones hasta la escrituración del terreno (hecho no acontecido todavía a esa fecha) de 86.084.991 pesetas y de 1.500.000 por cada uno de los meses restantes a la firma de la citada escritura, sin concretar en ningún momento en qué concepto reclamaba esa suma. Ante esta situación, la Comunidad reconoció sólo la cantidad de 36.084.991 pesetas en concepto de honorarios, con el compromiso de la mercantil de devolver los otros 50.000.000 de pesetas invertidos en otras promociones.

    En dicha Junta se ofrece a los comuneros que no estuvieran de acuerdo en seguir en dicha comunicad la posibilidad de reintegrarles sus aportaciones pero con el dinero que se obtuviera con futuras aportaciones de otros interesados en la adquisición de las viviendas.

    En uso de tal facultad, renunciaron a sus derechos sobre las viviendas adquiridas pero no al dinero entregado a cuenta de las mismas Argimiro y Juan Pedro, ello mediante la firma de un documento al efecto redactado por "METOPA XXI, S.L." Por el contrario,

    Jose Luis no firmó documento alguno de renuncia al entender que el contrato en su día formalizado había de ser cumplido en sus estrictos términos.

    Con fecha 26 de julio del 2002 por "Metopa XXI, S.L", legalmente representada por el acusado, se firmó al menos un nuevo contrato de compraventa con Octavio quien realizó las oportunas aportaciones dineradas.

    Con fecha 30 de julio del 2002 se escrituró el solar referido. Posteriormente, con fecha 8 de noviembre de 2002 se celebró otra Junta General de la Comunidad en la que se fijaron las cantidades adeudadas a los comuneros en baja, entre los que se encuentran los querellantes. Dichas cantidades eran:

    1 °.- Argimiro .... 8.285.000 pesetas

    1. - Juan Pedro .... 8.207.808 pesetas

    2. - Jose Luis .... 10.249.129 pesetas

    Por último, en octubre de 2005 se procedió a la venta, por importe de 1.721.000 de pesetas, del solar en su día adquirido por 722.000.000 de pesetas, sin que hasta la fecha los querellantes hayan recibido el reintegro de cantidad alguna de las sumas entregadas>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo una multa de quince meses, con cuota diaria de 10 euros.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales>>.

  3. - Con fecha trece de mayo de 2010 la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto nº 690/07 (bis) que contiene la siguiente parte dispositiva:

    Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada en el presente procedimiento exclusivamente en la cantidad referida en el último párrafo del apartado de Hechos Probados (folio 5) y en el párrafo 3º del folio 10 que debe decir 1.721 millones de pesetas (1.721.000.000 de pesetas).

    DESESTIMAMOS el resto de aclaraciones o rectificaciones reclamadas por la representación de D. Marcelino en su escrito de fecha 25 de julio de 2007.

    DESESTIMAMOS las aclaraciones o rectificaciones reclamadas por la representación de don Argimiro, don Juan Pedro y don Jose Luis, mediante escrito presentado fecha 27 de julio de 2007.

    Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma forma parte de la Sentencia, por lo que se puede interponer contra la sentencia RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación del presente auto.

    Remítase esta resolución al Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid.

    Llévese el original de la presente resolución al libro de Sentencias, uniendo a la causa certificación literal de la misma>>.

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Marcelino .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850.1 de la LECriminal, por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 de la CE ).

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba basado endocumentos obrantes en autos.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 252, 248, 250.1.1ª y y 250.2 del Código Penal .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día trece de mayo de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia que le condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada del art. 252 y 250.1.1º y del Código Penal, formaliza el condenado cuatro motivos de casación de los cuales los dos primeros, apoyados respectivamente en el art. 850.1º de la LECriminal por quebrantamiento de forma y en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, plantean desde dos perspectivas diferentes una misma cuestión: la inadmisión de determinada prueba propuesta en el Juicio Oral.

  1. - El acusado propuso en sus conclusiones provisionales del escrito de defensa las pruebas que estimó oportunas, que fueron admitidas para su practica en el Juicio Oral; acudió a las sesiones de la vista que comenzó sin que inicialmente interesara ninguna otra prueba que en ese momento quisiera proponer para ser practicada en el acto, como establece el art. 786.2 de la LECriminal. De hecho se inició la práctica de las ya propuestas en los escritos de acusación y de defensa, con la confesión del acusado que, como resulta del Acta del Juicio Oral, contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa. Se pasó seguidamente a la práctica de la prueba testifical, prestando testimonio sucesivamente cinco testigos que contestaron a las preguntas de las partes. Fué entonces cuando la defensa solicitó la suspensión de la vista y que se librara oficio al Juzgado de Primera Instancia para que expidiera testimonio de documentos aportados en un proceso civil que en él se sustanciaba. Tras la oposición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, el Tribunal acordó no haber lugar a librar el oficio interesado, haciendo constar la defensa su protesta. Practicada en otra sesión el resto de la prueba propuesta, la defensa reiteró su protesta después de que las partes dieran por reproducida la documental, antes de elevar a definitivas sus conclusiones.

  2. - El Tribunal Constitucional en las Sentencias entre otras 22/1999 de 15 de febrero, 236/1999, de 10 de diciembre y 237/1999, de 10 de diciembre, tiene declarado que el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes ni desapodera al Juez de su facultad de enjuiciar la pertinencia, para la solución del asunto, de las pruebas que se solicitan y de ordenar la forma en que deben ser practicadas. Además de la pertinencia y relevancia señala la STC 218/1997 de 4 de diciembre que para que el derecho fundamental del art. 24.2 de la Constitución Española pueda estimarse vulnerado es menester que la actividad probatoria sea solicitada en la forma y el momento legalmente establecidos. En igual sentido la STS 1844/2002 de 30 de enero de 2003, y las que en ellas se citan del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha señalado los requisitos necesarios para que la denegación pueda determinar la anulación de la Sentencia; y, entre otros, está la necesidad de que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma. En tiempo está pedida si se solicita en el escrito de conclusiones provisionales (art. 650, 781 y 784 de la LECriminal), o bien "en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado" (art. 786 de la LECriminal). En el curso del Juicio Oral solo es posible si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la LECriminal.

  3. - En el caso presente: a) la prueba de cuya inadmisión se queja el recurrente no se propuso en el escrito de defensa, es decir de conclusiones provisionales; b) tampoco se propuso en el inicio del Juicio Oral, sino avanzado el mismo, después de la práctica de la prueba de confesión y de cinco testigos; c) no concurre el caso del nº 1 del art. 729, referido a "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Y no se está en el caso del nº 3 del art. 729 porque no se trata de una prueba dirigida a acreditar "alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo"; d) Tampoco estaba justificada al amparo del art. 746.6º de la LECriminal que se refiere a la procedencia de suspensión del juicio cuando "revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteración sustancial en los juicios haciendo necesarios nuevos elementos de prueba". La necesidad en este último caso de aportar nuevos elementos de prueba no compete a la parte ni tiene ésta un derecho a la proposición tardía de la prueba, sino que incumbe exclusivamente al Tribunal de instancia, el cual conforme a su prudencial criterio podrá decidir la pretendida suspensión, como esta Sala ha declarado reiteradamente (SS. 29 de enero de 1990; 15 de abril de 1991; 23 de mayo de 1996 ), admitiendo excepcionalmente el control casacional en los casos en que se vulneren los presupuestos que fundamentan la discrecionalidad (SS 2 de abril de 1991; 5 de diciembre de 1997 ); lo que no sucede en el presente caso por cuanto la existencia del proceso civil, anterior y conocido del acusado no le impidió proponer en tiempo hábil el testimonio de particulares, y porque además y en todo caso resultaba intranscendente para el resultado del juicio, en donde no se ejercitaba la acción civil, reservada para su ejercicio independiente ante los Tribunales Civiles; circunstancias éstas que impiden tachar de arbitrario el ejercicio discrecional de la facultad atribuida por el art. 746.6º de la LECriminal.

Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

SEGUNDO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal denuncia error en la ponderación de la prueba, invocando como documentos acreditativos del error el Acta de la Asamblea de la Comunidad de Bienes de 9 de julio, los contratos de admisión de los querellantes a la Cooperativa, y de los comuneros a la comunidad de bienes, y los documentos sobre ingresos a cuenta.

  1. - Este motivo casacional ha sido desarrollado en sus exigencias por una doctrina jurisprudencial de innecesaria cita por lo constante y reiterada, que estable como requisitos para su estimación:

    1. Que se precise el dato o datos de hecho del relato histórico que se considera erróneo; b) que se señale el particular concreto del documento invocado que evidencie el error, proponiendo el dato correcto que ha de sustituir al considerado erróneo; c) que el documento demostrativo de la equivocación reúna ciertas exigencias para ser reputado documento casacional a los efectos del art. 849.2º de la LECriminal y que son: 1) que se trate de un verdadero documento, y no de una prueba personal documentada; 2) que evidencie el error de modo directo, o sea por sí mismo, sin precisar de otras pruebas ni necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que no existan pruebas diferentes que lo contradigan avalando el dato supuestamente erróneo, porque entonces, habiendo sobre lo mismo pruebas contradictorias, compete al Tribunal juzgador conceder valor demostrativo a unas u otras pruebas en ejercicio de la facultad valorativa que le atribuye el art. 741 de la LECriminal. Finalmente es necesario que el dato de hecho a que afecte el error sea relevante por su virtualidad para modificar el sentido del Fallo. Por consiguiente quedan fuera del cauce casacional del art. 849.2º de la LECriminal las impugnaciones generales de la valoración probatoria que, discutiendo la ponderación conjunta de las pruebas por el Tribunal, pretenden un relato histórico alternativo acomodado al criterio valorativo del recurrente. Si las valoraciones del Tribunal descansan en elementos de pruebas ilícitas o inválidas, o si sus juicios valorativos son irracionales, ilógicos o absurdos la impugnación se sitúa fuera del estrecho cauce casacional del art. 849.2º de la LECriminal y se corresponde con la más amplia esfera de la presunción de inocencia, que no es lo que plantea el recurrente en este motivo tercero.

  2. - No se cumplen en este caso estas exigencias: el motivo invoca los documentos pero no cita los particulares concretos en que se encuentra el dato fáctico correcto; tampoco se propone el que habría de sustituir al erróneo; y no se cita tampoco cual o cuales de los que componen el relato histórico son los equivocados. En realidad todo el motivo es una impugnación general del relato de hechos probados que el recurrente pretende sustituir con otro a partir de una revaloración de las pruebas: no solo de las que cita como documentos demostrativos del error, sino de diferentes declaraciones testificales, traídas a colación en su argumentación, que constituye una impugnación fáctica situada fuera por completo de los cauces casacionales delimitadas por los requisitos mencionados antes.

    Además de esto -de por sí suficiente para la desestimación del motivo formalizado por la vía del art. 849.2º de la LECriminal- lo atacado son aspectos periféricos de los datos de hecho sustanciales en el tipo penal de la apropiación indebida, porque solo atañen al marco jurídico- privado contractual dentro del cual se cometieron los actos del tipo penal; es decir afectan a lo que pudiendo tener relevancia civil en el campo propio de las relaciones jurídicas patrimoniales y contractuales, no afecta a la significación jurídico penal del núcleo fáctico fundamental para la calificación del delito, y que no es todo lo que se relata en el hecho probado sino precisamente la afirmación de que tras recibir determinadas cantidades de dinero para ser empleadas en la construcción de unas viviendas utilizó el dinero para otras promociones inmobiliarias diferentes, y quienes hicieron las entregas ni obtuvieron las viviendas ni la devolución de lo entregado.

    Estos datos fácticos incorporados al relato de hechos probados son los relevantes y a ninguno de ellos afecta directamente el contenido literosuficiente de los documentos invocados, aparte de que además cuentan con el fundamento probatorio de la confesión del acusado que los admitió como verdaderos.

    Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

TERCERO

El cuarto motivo apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 252, 248, 250-1, y y 250.2 de Código Penal .

Alega el recurrente que es errónea la calificación de los contratos porque no eran -afirma el motivode compraventa de viviendas sino de adhesión a una cooperativa y después a una comunidad de bienes; porque no recibió el dinero para sí sino para la gestora de una cooperativa; y porque no ha habido voluntad de incorporar a su patrimonio las cuotas de adhesión a la cooperativa que estaba obligada a devolver la comunidad de bienes en la que aquella se transformó.

Este planteamiento se desarrolla ampliamente a lo largo del motivo con una extensa argumentación que procede desestimar:

1 .- En primer lugar en la vía del art. 849.1º de la LECriminal se exige el más riguroso respeto al relato de hechos probados. La casación por infracción de ley penal sustantiva se dirige estrictamente al control de las calificaciones jurídicas hechas por el Tribunal de la instancia a partir del presupuesto obligado e indiscutible de su relato histórico tal y como aparece en la Sentencia, con la sola rectificación previa de los datos fácticos que autoriza la vía casacional del art. 849.2º de la LECriminal, en este caso ya desestimada por razones expuestas en el Fundamento anterior. En consecuencia, la via que ahora se utiliza por infracción de ley penal sustantiva se ha de referir a la impugnación de su aplicación, desde el más absoluto respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de la instancia, que no pueden modificarse, sustituirse, ampliarse ni omitirse con afirmaciones de hechos distintos de los que la Sentencia contiene. De otro modo se incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º de la LECriminal que se convierte, ya en esta fase decisoria, en causa de desestimación del motivo.

Dado que el recurrente elabora este motivo, con la rectificación de los hechos que interesaba en el motivo anterior, que ha sido desestimado, es forzosa la desestimación de este otro.

Aún prescindiendo de esa contradicción como defecto formal del motivo y recogiendo estrictamente sus argumentaciones jurídicas, aunque aplicadas, como es inexcusable, a los hechos probados de la Sentencia, la desestimación se impone igualmente:

  1. - El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales"; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno (SS 24 de febrero y 6 de febrero de 2006 ).

    En cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver (S. 9 de diciembre de 2004 ) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal.

  2. - Por consiguiente en los casos de aportaciones de dinero de una vez o en sucesivas entregas hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobe el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Estas distintas relaciones jurídicas ciertamente crean complejos de derechos y obligaciones diferentes. Pero esto, que tiene relevancia en el ámbito jurídico privado, si se trata de determinar el alcance de deudas y créditos y de determinar el importe de una deuda y a quién corresponde pagar y a quién exigir el pago en un determinado momento del devenir de la relación jurídico privada, carece de trascendencia en el ámbito penal cuando se trata del delito de apropiación indebida, porque lo que en ese campo tiene relevancia para su apreciación, que es la existencia de un título posesorio caracterizado en los términos ya dichos, resulta común a las distintas relaciones contractuales mencionada.

  3. - En este caso es probado y declarado como tal en la Sentencia que los querellantes hicieron entregas y aportaciones económicas destinadas a la construcción de unas viviendas que habían de adquirir y que, no obstante esa finalidad o destino obligado de lo entregado, una parte considerable de los ingresos fueron invertidos en otra promoción diferente, lo cual es obviamente un desvío de los fondos poseídos para un fin distinto de aquél a que de hecho estaban destinados. Esta distracción de los fondos integra ya el delito de apropiación, y para ello es irrelevante que se tratara, como dice la Sentencia, de aportaciones en el ámbito de unos contratos de compraventa, o como dice el recurrente en el de un contrato de adhesión a la cooperativa, cuya gestión controlaba y administraba el acusado, por sí o como representante de una sociedad encargada de ella; como es igualmente irrelevante a estos efectos -sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener en el ámbito de las relaciones patrimoniales, crediticias y societarias- que la cooperativa se transformara luego en comunidad de bienes y que se pactaran después de la distracción del dinero, o sea de la consumación de la indebida apropiación, subrogaciones y convenios dirigidos a resarcir a los aportantes defraudados de parte de lo perdido tras quedarse sin viviendas que no se construyeron ni dinero que, al menos en parte no recuperaron. Los mecanismos jurídico privados diseñados para aminorar la pérdida en nada afecta a la apreciación del delito de apropiación indebida consumado con anterioridad.

    Por tanto lo expuesto el motivo cuarto se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Marcelino, contra Sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito continuado de apropiación indebida; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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