STS 256/2010, 1 de Junio de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución256/2010
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha01 Junio 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de A Coruña, sobre Competencia Desleal; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; y como parte recurrida, D. Juan Alberto, D. Celestino, D. Gonzalo, D. Nazario,

D. Jose Miguel, y las entidades "OSMOS SISTEMAS ELECTRICOS S.L." y "MONTAJES E INGENIERIA ARCE CLIMA, S.L.", representados por la Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de la entidad Técnica 4 Ingenieria y Montajes, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acciones de competencia desleal, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de A Coruña, siendo parte demandada la entidad "Osmos Sistemas Eléctricos, S.L.", la entidad "Montajes e Ingeniería Arce Clima, S.L.", D. Juan Alberto, D. Celestino, D. Gonzalo, D. Nazario, D. Jose Miguel ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que estimando íntegramente la demanda: 1º.- Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe, al captar para sí el principal cliente de TECNICA 4 MONTAJES E INGENIERIA S,L. prevaliéndose de la anterior presencia de D. Juan Alberto en TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. 2º.- Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal de imitación que comporta un aprovechamiento indebidos del esfuerzo de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. al imitar las prestaciones de ésta respecto del diseño y forma de sus proyectos, así como las condiciones esenciales de la estrategia comercial, administrativa y competitiva. 3º.-Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal de inducción a la terminación regular de los contratos de los trabajadores de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES S.L. 4º.- Se condene a los demandados a cesar en la realización de dichos actos de competencia desleal. 5º.- Se condene solidariamente a los demandados a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados por los siguientes importes y conceptos: - 4.659.389,69 # (cuatro millones seiscientas cincuenta y nueve mil trescientas ochenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos de euro) en concepto de lucro cesante. 77.102,09 # (setenta y siete mil ciento dos euros con nueve céntimos de euro) en concepto de daño material emergente. - 60.000 # (sesenta mil euros) en concepto de daño moral. 6º.- Se condene a los demandados a indemnizar a mi representada en la cantidad de 300.000 # (trescientos mil euros) por el enriquecimiento injusto obtenido mediante la infracción de la posición jurídica de mi mandante a la vista de los beneficios obtenidos por los demandados mediante la prestación de servicios realizados prevaliéndose de la imitación de los diseños, modelos y proyectos y de las condiciones de estrategia comercial y competitiva de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. y del esfuerzo de formación y capacitación de los empleados llevado a cabo por mi representada. 7º.- Se condene a los demandados a publicar a su costa el fallo de la sentencia condenatoria en dos periódicos de gran circulación, uno en la ciudad de La Coruña y el otro de ámbito nacional. 8º.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados haciendo expresa declaración de temeridad de éstos, para el caso de que se opusieran a la presente demanda.".

  1. - El Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D. Celestino y otros, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Nueve de A Coruña, dictó Sentencia con fecha 23 de enero de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L., representada por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, contra OSMOS SISTEMAS ELECTRICOS S.L., MONTAJES E INGENIERIA ARCE CLIMA, S.L., don Juan Alberto, don Celestino, don Gonzalo y don Jose Miguel, representados por el Procurador don Domingo Rodríguez Siaba. Impongo a la parte demandante las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Técnica 4 Ingeniería y Montajes, S.L., la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 14 de octubre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, en autos de Juicio Ordinario nº 369/02, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos con imposición de las costas a la parte recurrente.".

TERCERO

El Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de la entidad Técnica 4 Ingeniería y Montajes S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 14 de octubre de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Submotivo primero.- Se alega infracción del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal. Submotivo segundo .- Se alega infracción del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .

CUARTO

Por Providencia de fecha 15 de febrero de 2.006, se tuvo por interpuesto el recurso anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones, comparecen como parte la recurrente, la entidad TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; y como parte recurrida, D. Juan Alberto, D. Celestino, D. Gonzalo, D. Nazario, D. Jose Miguel, y las entidades "OSMOS SISTEMAS ELECTRICOS S.L." y "MONTAJES E INGENIERIA ARCE CLIMA, S.L.", representados por la Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 1 de julio de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES S.L.", contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 5ª), en el rollo nº 167/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario 369/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de La Coruña.".

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín, en representación de D. Juan Alberto y otros, presentó escrito de impugnación al recurso de casación formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2.010, continuándose la deliberación posteriormente el día 4 de mayo siguiente, lo que se notificó a las partes mediante Providencia de fecha 14 de abril de 2.010.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre competencia desleal, comprendiendo inicialmente la denuncia de los ilícitos competenciales de inducción a la infracción contractual de la relación laboral (art. 14 LCD ), imitación de prestaciones (art. 11 LCD ) y comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (Cláusula general del art. 5º LCD), si bien el objeto del debate ha quedado reducido en casación a los dos últimos, y prácticamente, por razones procesales, al de la Cláusula general. Se resume el tema en el caso de socio y trabajador de una entidad social de instalaciones eléctricas que durante la vigencia de la relación laboral y social, habiendo decidido abandonarla para constituir otra empresa con distintos socios e igual actividad industrial, realiza varias gestiones con la finalidad única propuesta, asegurándose el cliente principal mediante la preservación de la eficiencia del servicio, a cuyo fin consigue que le sigan varios de los trabajadores que integraban su equipo profesional y aprovecha documentación técnica de la empresa anterior.

Por la entidad TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. se dedujo demanda contra las entidades mercantiles "OSMOS SISTEMAS ELECTRICOS, S.L." y "MONTAJES E INGENIERIA ARCE CLIMA, S.L." y las personas físicas Dn. Juan Alberto, Dn. Celestino, Dn. Gonzalo, Dn. Nazario y Dn. Jose Miguel, en la que ejercita las acciones declarativa de deslealtad del comportamiento de la demandada, de cesación del acto, de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los demandados al haber actuado con dolo o culpa, incluyendo la publicación de la sentencia, y de enriquecimiento injusto, en la que se solicita: 1º. Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe, al captar para sí el principal cliente de TECNICA 4 MONTAJES DE INGENIERIA, S.L. prevaliéndose de la anterior presencia de Dn. Juan Alberto en esta empresa. 2º.- Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal de imitación que comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. al imitar las prestaciones de ésta respecto del diseño y forma de sus proyectos, así como las condiciones esenciales de la estrategia comercial, administrativa y competitiva. 3º.- Se declare que los demandados han llevado a cabo un acto desleal de inducción a la terminación regular de los contratos de los trabajadores de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES S.L. 4º.- Se condene a los demandados a cesar en la realización de dichos actos de competencia desleal. 5º.- Se condene solidariamente a los demandados a indemnizar a la sociedad actora los daños y perjuicios causados por los siguientes importes y conceptos: - 4.659.389,69 # (cuatro millones seiscientas cincuenta y nueve mil trescientas ochenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos de euro) en concepto de lucro cesante. - 77.102,09 # (setenta y siete mil ciento dos euros con nueve céntimos de euro) en concepto de daño material emergente. - 60.000 # (sesenta mil euros) en concepto de daño moral. 6º.- Se condene a los demandados a indemnizar a la actora en la cantidad de 300.000 # (trescientos mil euros) por el enriquecimiento injusto obtenido mediante la infracción de la posición jurídica de la actora a la vista de los beneficios obtenidos por los demandados mediante la prestación de servicios realizados prevaliéndose de la imitación de los diseños, modelos y proyectos y de las condiciones de estrategia comercial y competitiva de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. y del esfuerzo de formación y capacitación de los empleados llevado a cabo por la demandante.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de A Coruña el 23 de enero de 2.004, en los autos de juicio ordinario número 369 de 2.002, desestima íntegramente la demanda de TECNICA 4 INGENIERÍA Y MONTAJES S.L., con imposición de costas a la parte demandante.

La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de la misma Capital el 14 de octubre de 2.005, en el Rollo número 167 de 2.004, desestima el recurso de apelación de la actora y confirma la resolución recurrida con imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra esta última resolución se interpuso por TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES S.L., recurso de casación articulado en dos motivos en los que respectivamente se denuncia infracción de los arts. y 11 de la Ley de Competencia Desleal, que fue admitido por Auto de esta Sala de 1 de julio de 2.008 .

Por la parte demandada se formuló en su escrito de oposición al recurso de casación petición de inadmisibilidad de los motivos con base en el art. 485, párrafo segundo, LEC, que permite alegar las causas que se consideren existentes y no hayan sido rechazadas por el Tribunal. La solicitud se deniega, en cuanto al primer motivo, porque las supuestas modificaciones fácticas determinantes del vicio casacional de "hacer supuesto de la cuestión" no se concretan, ni, caso de existir algunas alteraciones en tal sentido, podrían afectar íntegramente al mismo, lo que debe entenderse sin perjuicio de que en el examen del motivo deba prescindirse de los aspectos fácticos que divergan de las apreciaciones de tal naturaleza de la resolución recurrida; y por lo que respecta al segundo motivo la afirmación de un supuesta desarmonía entre el escrito de preparación e interposición no se ajusta a la realidad.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso acusa que la sentencia recurrida ha infringido el artículo

11 LCD al no considerar como acto de imitación por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno el hecho de hacerse los recurridos con los archivos informáticos de carácter técnico que eran propiedad de la recurrente "TECNICA 4".

El motivo debe examinarse con preferencia al formulado en primer lugar porque cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los arts. 6º a 17 de la LCD y de la denominada cláusula general del art. 5º, ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos (art. 7.1 CC ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Reiteradamente ha declarado esta Sala que la cláusula genérica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6º a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones (SS., entre otras, 28 de septiembre de 2.005; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007; y 28 y 29 de mayo de 2.008 ).

Examinadas las alegaciones del motivo, la infracción formulada se desestima porque por la parte recurrente se plantean cuestiones, de inexcusable análisis para entrar en el fondo de la infracción sustantiva -imitación que comporta un aprovechamiento indebido de esfuerzo ajeno-, que tienen naturaleza procesal. Así ocurre con el debate acerca de si hay o no una "cuestión nueva", si el hecho relevante está o no probado, y la distribución y consecuencias de la carga de la prueba, que son temas que no cabe examinar y resolver en el recurso de casación, sino que corresponden al extraordinario por infracción procesal, el cual no se ha planteado.

TERCERO

En el motivo primero, que se estudia en segundo lugar por las razones antes expuestas, se alega infracción del art. 5º [actualmente 4º desde la reforma de la LCD 3/1992, de 10 de enero, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ], al realizar una interpretación restrictiva de la cláusula general, que está en contra del sentido y función de las cláusulas generales de la competencia desleal, así como de la doctrina del Tribunal Supremo.

El planteamiento del motivo se refiere con carácter prioritario a la divergencia con la sentencia recurrida respecto al ámbito de componente fáctico que debe ser tomado en consideración como supuesto histórico para apreciar si concurre el ilícito genérico.

La tesis de la sentencia recurrida es que deben excluirse todos aquellos datos que sean examinables a la luz de otras figuras típicas (fundamentos tercero y sexto). Esta interpretación y aplicación autónoma se fundamenta en que hay que evitar que la cláusula general se convierta en una especie de tipo degradado de comportamientos que no son desleales a la luz de los preceptos que configuran los distintos tipos recogidos en la ley, por faltar alguno de los presupuestos de ellos. El criterio de la parte recurrente defiende el examen de la pluralidad de actos en atención a la finalidad única y conjunta. No se trata - sostiene- de varios actos aislados que se acumulan a un objetivo, sino que responden a un propósito común y finalidad única, es decir, un comportamiento unitario.

La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5º LCD ha venido reiterando que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes (SS., entre otras muchas, 20 de febrero de 2.006; 23 de noviembre de 2.007; 19 de mayo de 2.008; y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos (SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007; 19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ; entre otras).

En virtud de dicha doctrina, que reserva la aplicabilidad de la norma del art. 5º a comportamientos en el mercado no contemplados en los artículos que le siguen, no cabe valerse de dicha norma, ni en invocación conjunta, ni sustitutiva, para obtener la sanción de una conducta cuya incardinación en un determinado supuesto típico no resulta posible, bien por la restricción legal de éste, o bien porque en el supuesto fáctico histórico falta alguno de los elementos exigidos por el tipo. Se trata de evitar, como dice la

S. de 19 de mayo de 2.009, que "tipos intencionadamente restrictivos -según el preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación". La observancia práctica de la doctrina exige tener en cuenta la "ratio" de la norma que configura el respectivo ilícito y la naturaleza y caracteres del acto, a fin de determinar si debe ser enjuiciado a la luz de alguno de los preceptos que configuran supuestos típicos (SS. 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ).

Por lo que respecta ya al caso sucede que los actos relativos al trasvase de trabajadores y utilización de la documentación técnica de la empresa anterior se encuentran en la órbita de tipos específicos de la LCD (arts. 11 y 14 ), por lo que, con base en la jurisprudencia referida, una hipotética consideración como conductas desleales quedaría fuera del ámbito del art. 5º . Sin embargo, el fundamento básico de la pretensión actora se halla en la existencia de una conducta contraria a la buena fe objetivo por captación ilegal de clientela, para cuya justificación se ponderan una serie de factores determinantes, no en su consideración aislada sino como comportamiento conjunto, en cuanto que responden a un propósito común y finalidad única -que el cliente que suponía más del ochenta por ciento de la facturación de la empresa de la entidad actora, continúe encargando los servicios industriales a la nueva empresa constituida por el ex-socio codemandado-. En este sentido, no cabe prescindir de todos los datos fácticos que en dicha consideración unitaria puedan clarificar y explicar las circunstancias del hecho básico.

La apreciación anterior abre paso para el examen acerca de si concurre un ilícito del art. 5º LEC .

La resolución recurrida recoge en el fundamento de derecho noveno los siguientes antecedentes: 1º. El demandado Dn. Juan Alberto decide marcharse de la empresa TECNICA 4 S.L., de la que era socio y trabajador, comunicándoselo a sus socios en el mes de julio de 2.001; 2º. Sus socios en Técnica 4, los ahora demandantes [en realidad la demandante es la sociedad], conscientes de que la marcha del Sr. Juan Alberto podría hacerles perder a su mejor cliente GOA INVEST, S.A. (del Grupo Inditex, S.A.), por ser quien había llevado personal y casi exclusivamente las relaciones entre ambas empresas, decidieron a través de Dn. Camilo, Administrador único de Técnica 4, acudir a visitar a Dn. Ismael, responsable del departamento de obras de GOA INVEST S.A. para España y Francia y Presidente de su Consejo de Administración, para tratar de preservar sus relaciones comerciales. 3º) En Escritura Pública de 24 de septiembre de 2.001, inscrita en el Registro Mercantil el 2 de octubre se constituyó una nueva empresa de instalaciones eléctricas, Osmos Sistemas Eléctricos S.L., por el Sr. Juan Alberto y Don Celestino, Don Gonzalo, don Nazario y don Jose Miguel (estos cuatro socios también de Arce Clima, S.L.). 4º) La entidad GOA INVEST, S.A., debido a las relaciones personales y profesionales del Sr. Ismael y el Sr. Juan Alberto, comenzó a solicitar a Osmos la mayor parte de los encargos de instalaciones eléctricas para las nuevas tiendas del grupo Inditex, dejando de encomendarlas a Técnica 4 S.L.. 5º) Varios trabajadores causaron baja en Técnica 4 S.L. y pasaron a ser trabajadores de Osmos (en concreto 13 causaron baja voluntaria y 16 causaron baja no voluntaria) bien por sus relaciones personales y profesionales con el Sr. Juan Alberto que había sido su jefe en Técnica 4 S.L., bien porque conocían o intuían que la nueva empresa iba a trabajar para GOA INVEST, S.A.. 6º) La organización interna del trabajo en Osmos, S.L., en particular, en sus relaciones con GOA INVEST, es similar a la que, bajo la dirección del Sr. Juan Alberto, se hacía en el departamento de edificación de Técnica 4 S.L., utilizándose en los proyectos de instalaciones eléctricas, las mismas plantillas o modelos informáticos de que se servían en las anteriores empresas, para la elaboración de memorias, estudios de seguridad, pliegos de condiciones y presentación de proyectos y planos.

A los antecedentes anteriores debe añadirse: que el 8 de agosto de 2.001 Dn. Hilario (hijo de Dn. Ismael, que como se dijo era el responsable de obras y Presidente del Consejo de Administración de GOA INVEST, S.A. principal cliente de Técnica 4 S.L.) le dijo al demandado Sr. Jose Miguel (que va a ser una de las personas que constituyan OSMOS, S.L. -la nueva empresa ideada por el Sr. Juan Alberto -) que el Sr. Juan Alberto quería irse de Técnica 4 y le pidió que él y sus socios le echaran una mano (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida); y que el Sr. Juan Alberto renuncia a su relación con Técnica 4 S.L. el 11 de septiembre de 2.001, incorporándose inmediatamente a Arce Clima, S.L. para planificar la constitución de la sociedad Osmos Sistemas Eléctricos S.L. (fundamento sexto).

En los antecedentes expuestos, y en los diversos fundamentos de la sentencia recurrida, que es la de la Audiencia Provincial, constan varias apreciaciones y consideraciones de interés para configurar el comportamiento observado por el Sr. Juan Alberto en la perspectiva del objeto del proceso. Sin embargo, es conveniente advertir que deben distinguirse las que constituyen afirmaciones fácticas, derivadas de la valoración probatoria (respecto de la que el juzgador de segunda instancia ocupa la misma posición que el de primer grado), las cuales son vinculantes para este Tribunal, de las deducciones lógicas, opiniones o juicios de valor, las que son plenamente ponderables y revisables en casación. Es importante la observación anterior porque algunas de las conclusiones que sienta el juzgador "a quo" no son aceptables en tanto en cuanto no resultan lógicas ni ajustadas a la normalidad de las cosas ("quod plerumque accidit"; "quod plerisque contingit").

De los antecedentes obrantes en la resolución recurrida, y tomando en consideración el suceder razonable de los hechos, hay base consistente para afirmar que el Sr. Juan Alberto, durante la vigencia de la relación social y laboral con Técnica S.L., no sólo decide marcharse de la empresa, sino que gesta la idea y puesta en marcha de otra empresa, con socios diferentes, pero con la misma actividad industrial de aquélla, y con el propósito de "sustituir" o por lo menos ocupar el mayor espacio comercial de Técnica 4 prácticamente sin solución de continuidad. Para ello, y aprovechando que era el miembro de la sociedad que se relacionaba personal y profesionalmente con el principal cliente, el cual prácticamente suponía el 80% de facturación, realiza negociaciones y se asegura el cambio de éste. Pero para conseguirlo era preciso prestar el mismo servicio que antes Técnica 4 y con igual eficiencia, a cuyo fin realiza diversas actuaciones en orden a conseguir el trasvase de los trabajadores que constituían el equipo que realizaba las instalaciones para dicho cliente y además se hace con las memorias, proyectos, planos y demás documentación técnica relativa a la ejecución de los trabajos. Las gestiones para llevar a cabo la idea, se califiquen o no de planificación (que en realidad lo son), se desarrollaron antes de abandonar la empresa Técnica 4, a espaldas de los socios de ésta, y pese a que por la condición de socio tenía la obligación estatutaria de no concurrir, sin que obste a la faceta jurídica societaria la valoración en la perspectiva de la deslealtad. No nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y se captan lícitamente clientes de la misma. En el supuesto de autos, se capta al cliente durante la vigencia de las relaciones laboral y social, y para asegurar su contratación se captan los trabajadores directamente relacionados con los servicios interesados por aquél y se vale de la información técnica de la empresa anterior para utilizarla en la nueva, en una clara actuación de aprovechamiento del esfuerzo ajeno (SS. 14 de julio de 2.003, 3 de febrero y 21 de octubre de 2.005 ).

El comportamiento expresado es contrario a la exigencia de buena fe objetiva que para la concurrencia en el mercado se sanciona en el art. 5º de la LCD [art. 4º después de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ]. El precepto recoge una norma en sentido técnico, es decir completa, (S. 23 de marzo de 2.007 ), con autonomía o sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 (SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de

2.002 ). El art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencia a la relación fáctica expuesta justifica la apreciación de una conducta (conjunto de actos con un propósito y finalidad única) por parte del Sr. Juan Alberto constitutiva del ilícito de la cláusula general del art. 5º de la LCD .

Por todo ello se estima el motivo.

CUARTO

La estimación del motivo primero del recurso de casación de TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES, S.L. implica: a) La casación parcial de la Sentencia recurrida, y la revocación en la misma medida de la del Juzgado; b) La no imposición de costas por el recurso de casación, de conformidad con el artículo 398.2 LEC ; y, c) La asunción de la instancia para resolver el asunto en los términos en que queda planteado.

Examinadas las diversas pretensiones ejercitadas en la demanda procede acordar:

  1. La estimación de la pretensión formulada en la que se solicita la declaración de existencia de un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe del art. 5º de la LCD por captación ilegal de clientela (figura ya sancionada en diversas Sentencias de esta Sala; entre otras, las de 19 de abril de 2.002, núm. 348; 3 de julio de 2.006, núm. 705; 8 de octubre de 2.007, núm. 1032; 3 de julio de 2.008, núm. 628; 8 de junio de 2.009, núm. 383; 16 de junio de 2.009, núm. 408 ), y que se produce por las circunstancias concurrentes que vician la captación, tal y como se ha razonado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. La estimación es sólo parcial, porque el acto es únicamente imputable al codemandado Sr. Juan Alberto . No cabe extender la condena a las entidades sociales "OSMOS" y "Arce Clima", porque la primera no existía al tiempo del desarrollo de la conducta ilícita y en cuanto a la segunda no consta ninguna participación relevante, pues las actuaciones alegadas en la demanda -cesión de la sede social para reuniones con los trabajadores y acogimiento de las oficinas administrativas de la nueva sociedad- no pueden calificarse de actos de cooperación necesaria en relación con la actividad nuclear del ilícito competencial. Como tampoco cabe condenar a las personas físicas Srs. Celestino, Gonzalo, Jose Miguel y Nazario porque no hay constancia de que hayan efectuado ningún acto de cooperación trascendente para la realización del acto de competencia desleal, sin que resulte suficiente al respecto tener conocimiento del propósito del Sr. Juan Alberto y entrar a formar parte como socio de la nueva entidad social, constituida con posterioridad a la ruptura del Sr. Juan Alberto con Técnica 4.

  2. La desestimación de las pretensiones de acto desleal de imitación y de acto desleal de inducción a la terminación regular de los contratos de los trabajadores de Técnica 4, la primera por haberse desestimado el motivo segundo del recurso de casación, y la segunda por haber devenido firme la desestimación acordada en la Sentencia de la Audiencia.

  3. Asimismo se desestima las pretensiones de los ordinales cuarto y sexto de la demanda. La del ordinal cuarto porque no cabe condenar a la cesación de un acto agotado, cuya apreciación se efectúa exclusivamente en la perspectiva del ilícito concurrencial por el que se condena. La del ordinal sexto porque referida a una condena por enriquecimiento injusto no concurre el supuesto fáctico que le ha de servir de fundamento -"sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico" (art. 18.6ª LCD )-, que no sucede en el caso.

  4. En lo que se refiere a la pretensión del ordinal 5º de la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios, se desestiman las reclamaciones por "daño competitivo", porque la mera realización del acto, o simple alteración de la competencia o perturbación del mercado no es indemnizable, aparte de que no se formuló petición concreta en el suplico de la demanda, y por daño moral, por el que se interesa la suma de sesenta mil euros, porque no se considera acreditada ninguna repercusión en la imagen -reputación- de la entidad actora a causa del concreto ilícito competencial estimado. En lo que atañe al daño patrimonial, habida cuenta que la entidad actora ha sufrido un quebranto económico como consecuencia de la pérdida del principal cliente y la salida de los trabajadores, aspectos que sin embargo deben relativizarse en la perspectiva que se examina por el libre interés de aquél de contratar los servicios con otra empresa y la libertad de los trabajadores para cambiar de centro de trabajo, tanto más comprensible si se trata de obtener una mayor retribución y más seguridad en el puesto, y de que por parte del Sr. Juan Alberto se aprovechó de la documentación técnica de Técnica 4, que le permitió aportarla a una nueva empresa para seguir efectuando obras de instalaciones eléctricas prácticamente sin solución de continuidad, procede fijar la indemnización en la suma de CIENTO OCHENTA MIL EUROS.

  5. Finalmente, en relación con las costas, se acuerda no hacer especial imposición. Ello es así en cuanto al codemandado Sr. Juan Alberto por aplicación de lo establecido en los arts. 394.2 y 398.2 LEC ; y en relación con los restantes codemandados porque se aprecia la existencia de serias dudas de hecho y de derecho (en relación con su cooperación en los hechos) de conformidad con los artículos 398.2 y 394.1 LEC

. El planteamiento de la demanda, y de los recursos, dadas las circunstancias concurrentes en el hecho que dio lugar al litigio, se presentaba como razonable, y ello debe traducirse en la exclusión de la aplicación del principio del "victus victori", según permite la normativa procesal citada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO

Se estima en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TECNICA 4 INGENIERIA Y MONTAJES S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 14 de octubre de 2.005, en el Rollo número 167 de 2.004, la cual casamos en el sentido que se expresará en este fallo.

SEGUNDO

Asimismo revocamos, en la misma medida que casamos, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de A Coruña el 23 de enero de 2.004, en los autos de juicio ordinario número 369 de 2.002.

TERCERO

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Técnica 4 Ingenierías y Montajes, S.L., y acordamos:

  1. Declarar que el demandado Dn. Juan Alberto ha llevado a cabo un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe, al captar para sí el principal cliente de TECNICA 4 MONTAJES E INGENIERÍA, S.L. prevaliéndose de la anterior presencia en esta empresa.

  2. Condenar a dicho demandado Dn. Juan Alberto a pagar a la actora la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL EUROS en concepto de indemnización de daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

  3. Absolver al Sr. Juan Alberto de las restantes pretensiones, en lo que no esté previsto en los dos puntos anteriores.

  4. Absolver a los demandados "OSMOS SISTEMAS ELECTRICOS, S.L.", "MONTAJES E INGENIERIA ARCE CLIMA, S.L.", Dn. Celestino, Dn. Gonzalo, Dn. Nazario y Dn. Jose Miguel de las pretensiones ejercitadas contra ellos.

  5. Se mantiene el contenido de la Sentencia de la Audiencia salvo en la parte que se casa (puntos 1º y 2º del Apartado 3º) y lo relativo a las costas.

  6. No se hace especial imposición respecto de las costas causadas en las dos instancias, ni por este recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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