STS 482/2010, 4 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada, instruyó Sumario nº 2/07, seguido por delitos de

asesinato, quebrantamiento de condena y atentado, contra Aureliano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVII, que con fecha 25 de Septiembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que en la madrugada del día 21 de abril de 2007 el acusado Aureliano, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, el cual había sido condenado ejecutoriamente por delito de violencia de género, por el Juzgado de instrucción nº 1 de Coslada (DU nº 7/06 ) entre otras, a la pena de alejamiento de Adela, sanción que quedaría extinguida en fecha de 7 de junio de 2007, prohibición de la que el procesado tenía perfecto conocimiento, por motivos que no han sido determinados, se encontró con Adela en la Avenida de la Constitución de la localidad de Mejorada del Campo y comenzó a golpearla de forma sorpresiva y sin que la víctima pudiera defenderse, tirándola al suelo con intención de matarla, para lo cual le propinó numerosísimos golpes consistentes en patadas en la cabeza que ocasionaron a la víctima un enorme e innecesario sufrimiento hasta terminar, finalmente, con su vida.- La muerte de Adela tuvo como causa fundamental un politraumatismo cráneo facial y como causa inmediata una broncorespiración sanguínea, presentando la víctima las siguientes lesiones: hematoma periorbitario en ambos ojos con inflamación importante en ojo izquierdo; salida de sangre por la nariz, hematoma retroaricular en ambos pabellones auriculares; herida contusa en labio superior izquierdo; herida contusa en labio inferior región central; herida en forma de ojal en borde externo de ojo izquierdo que afecta a párpado superior con longitud de 6 cm; heridas contusas en región malar izquierda que responden a desgarro por frotamiento del calzado que supera la resistencia cutánea a ese nivel; arrancamiento parcial de pabellón auricular derecho; arrancamiento parcial de pabellón auricular izquierdo; separación del cuero cabelludo del periostio de la calota craneal desde la región temporal izquierda hasta región parietal derecha; equimosis en cara anterior de hombro derecho, equimosos en cara anterior del región cervical central; fractura de los huesos propios de la nariz y fractura con hundimiento del hueso maxilar del lado derecho con hundimiento malar; desprendimiento del incisivo medial izquierdo que continua con desgarro del paladar duro hasta aúvula dejando al descubierto el maxilar superior y los alvéolos dentarios superiores centrales.- Habiéndose personado en el lugar los agentes de la policía local de la localidad citada números NUM000 y NUM001 cuando el acusado aun continuaba golpeando a la víctima, éste al percatarse de su presencia, reaccionó de forma violenta contra los agentes, golpeando a ambos propinándoles puñetazos al primero y resisitiéndose fuertemente a la acción del segundo y ocasionando con tales ataques daños físicos a ambos policías, resultando el número NUM001 con lesiones consistentes en dos heridas inciso contusas en labio superior con pérdida de sustancia y hematoma en región frontotemporal derecha que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en exploraciones físicas, sutura quirúrgica del labio superior, antiinflamatorios y analgésicos, invirtiendo 10 días en esa curación, 7 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y el agente con nº profesiones NUM002 lesiones consistente en esquince de muñeca derecha y contractura lumbar izquierda, las que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, invirtiendo 21 días en esta curación, 7 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.- En el momento de perpetrar los hechos anteriormente relatados, el procesado sufría un cuadro psicótico de larga evolución de tipo esquizoafectivo, politoxicomanía y trastorno antisocial que anulaba sus capacidades volitivas e intelectivas.- Adela dejó a su muerte un hijo menor de una relación anterior ( Gines ) y a sus padres Cristobal y Rosa ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado de los delitos de asesinato en concurso medial con quebrantamiento de condena y atentado en concurso ideal con delito y falta de lesiones, por los que venía siendo acusado en estas actuaciones, por concurrir en el mismo la circunstancia eximente de alteración psíquica, declarando de oficio las costas del presente juicio.- Se acuerda como medida de seguridad el internamiento del procesado en centro psiquiátrico penitenciario por un tiempo máximo total de veintisiete años, sin que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 del Código Penal, pueda abandonar el referido establecimiento sin la autorización de este Tribunal.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar en el suma de ciento cuarenta mil euros a Gines hijo menor de la víctima (a través de su representante legal, y en la de cien mil euros (50.000 a cada uno) a los padres de ésta, Cristobal y Rosa, así como al policía número NUM001 de Mejorada del Campo en la de ochocientos cincuenta euros y al policía número NUM002 de Mejorada del Campo en la de mil cuatrocientos euros.- Se declaran las costas de oficio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aureliano, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 LOPJ .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECriminal. DECIMO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Abril de 2010.

La sentencia de 25 de Septiembre de 2009 de la Sección XXVII de la Audiencia Provincial

de Madrid, absolvió a Aureliano de los delitos de asesinato en concurso medial con quebrantamiento de condena, y atentado en concurso ideal con el delito de lesiones y faltas de lesiones, por concurrir la eximente de alteración psíquica, imponiéndole como medida de seguridad el internamiento del procesado en centro psiquiátrico por un tiempo máximo total de 27 años con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos probados, en síntesis, se refieren a que el recurrente, se encontró en la calle de madrugada con Adela respecto de la que tenía una pena de alejamiento impuesta en sentencia condenatoria anterior, firme, impuesta por violencia de género. Sin que se sepan los motivos, de forma sorpresiva comenzó a golpearla de la forma descrita en el factum causando a la víctima un enorme e innecesario sufrimiento, hasta que murió. Personada la policía local, el recurrente comenzó a golpearles a ambos agentes resultando ambos con las lesiones descritas en el factum . Termina el relato declarando que el procesado padecía un cuadro psicótico de larga evolución de tipo esquizofrénico, politoxicomanía y trastorno social que anulaba totalmente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación del absuelto por enajenación, el que se desarrolla a través de ocho motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden por el que han sido propuestos, advirtiendo que se anunció el recurso por diez motivos, si bien en la formalización se renunció al primero y al décimo .

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, violación que la concreta en cuanto a la concurrencia de la alevosía y del ensañamiento en cuanto circunstancias que califican el homicidio como asesinato, las que rechaza y asimismo, proclama la misma inexistencia de prueba de cargo en relación a los delitos de atentado y de quebrantamiento de condena.

Finalmente cuestiona también la inexistencia de la atenuante de obcecación, que en su tesis, debió haberse aplicado, y, como colofón, cuestiona la imposición de la medida de seguridad consistente en internamiento en centro psiquiátrico.

Se trata, como puede observarse de un motivo-omnibus que luego se reitera en otros motivos posteriores que vuelven a cuestionar las mismas materias por la vía del error iuris, planteamiento que patentiza falta de técnica casacional en la medida que cada denuncia debiera haber dado lugar a un motivo propio.

Antes de abordar las cuestiones enumeradas que se desarrollan a lo largo de los primeros dieciséis folios del recurso, no será ocioso recordar, una vez más, el contenido y ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Como ya se ha dicho con reiteración, una denuncia de este tipo exige de la Sala Casacional una triple verificación :

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010 y 259/2010 de 18 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Pasamos a las diversas denuncias efectuadas:

1- En relación a la alevosía y el ensañamiento, se dice en la argumentación del motivo que no existe la menor prueba de cargo que permita concluir que el ataque fuera de forma sorpresiva y sin posibilidad de defenderse, y en relación al ensañamiento se alega que tampoco puede afirmarse que el padecimiento proporcionado a Adela fuera innecesario para causarle la muerte.

La sentencia sometida a este control casacional justifica en el f.jdco. cuarto, págs. 19 y siguientes, la concurrencia de la circunstancia de alevosía en los términos siguientes:

"....Así es: si bien es cierto que el acusado ofreció la incoherente versión exculpatoria reseñada en el Fundamento Jurídico anterior y que los testigos que presenciaron los hechos objeto de enjuiciamiento (cuyas declaraciones serán después analizadas) solo vieron los ataques del procesado contra Adela cuando la misma ya se encontraba en el suelo, el Tribunal ha de llegar a la referida conclusión en primer lugar por las propias manifestaciones del acusado de las que se infiere que atacó de forma sorpresiva a la víctima, sin mediar palabra ni discusión con la misma, continuando la agresión cuando esta se encontraba imposibilitada para defenderse, pues si bien dijo, como se ha hecho constar, haber recibido un puñetazo de una persona que creyó era el tal "David", también declaró que tiró a su "atacante" al suelo y que entonces procedió a pisarle la cabeza, añadiendo que, durante la agresión, la víctima estaba quieta desde el momento en que cayó, sin pedir siquiera auxilio, añadiendo que ello fue así porque con el primer golpe ya había quedado mal.

Además de lo expuesto, especial relevancia ha de otorgarse a los efectos de determinación de la concurrencia de la citada agravación a la prueba pericial forense practicada por los Dres. Borja y Eduardo, los cuales depusieron en el acto del juicio oral, ratificando y ampliando el informe de la autopsia practicada a la víctima, prueba pericial que puso de manifiesto que, a pesar del brutal y reiterado ataque sufrido por la perjudicada, la misma no pudo defenderse tal y como se señaló por los facultativos al indicarse por los mismos de forma totalmente tajante que perjudicada no presentaba ninguna lesión de la que pudiera inferirse que la misma tratara de defenderse de la agresión perpetrada por el acusado el cual, además, dirigió (como también se señaló por los citados peritos) todos sus golpes a la cabeza, extremos que ponen de manifiesto su intención de asegurar el resultado sin que la víctima pudiese actuar de forma alguna para impedir la agresión....". En definitiva, el Tribunal concretó las tres fuentes de prueba en base a las que estimó que la agresión fue sorpresiva y sin posibilidades de defensa para la víctima, y ello por los elementos incriminadores que encontró en las fuentes de prueba citadas, y así, hace referencia en primer lugar a la propia declaración del recurrente cuando en el contexto de las "voces" que oía reconoce haber tirado al suelo a una persona ( Adela ) y golpearla en la cara. En segundo lugar se refirió a la pericial médica de los doctores Borja y Eduardo, los cuales ampliando el informe de la autopsia, alegaron que la víctima fue objeto de un ataque brutal y reiterado en la cabeza no apareciendo en la víctima lesiones típicas de defensa, por lo que concluyeron que en su opinión no pudo defenderse. Como tercera fuente se refiere la sentencia a las testificales de la persona --Alberto-- que vio al acusado dando patadas en la cabeza y que seguía golpeándola tras la llegada de la dotación policial, así como los integrantes de ésta que le vieron dando patadas y pisotones a alguien que estaba en el suelo y que continuó haciéndolo tras la llegada de los agentes --folio 22 de la sentencia--.

En este control casacional verificamos la correcta subsunción fáctica descrita en la figura de la alevosía dada forma del ataque sufrido por la víctima. La conclusión alcanzada por el Tribunal es la expresión del juicio de certeza alcanzado a la vista de las pruebas citadas, constituyendo una certeza más allá de toda duda razonable.

En relación al ensañamiento ocurre otro tanto . La sentencia la justifica en el f.jdco. quinto justificándola por la concurrencia de los dos elementos que lo vertebran: el objetivo constituido por la repetición innecesaria de golpes para obtener el fin apetecido de causarle la muerte, y el subjetivo de alargar de este modo el sufrimiento de la víctima. Al respecto la sola contemplación de las fotos que obran en las actuaciones es suficientemente expresiva. La mecánica empleada por el recurrente patentiza una satisfacción adicional derivada del sufrimiento innecesario infringido a la víctima, para obtener el fin apetecido de matarla. --SSTS 2469/2001 de 26 de Diciembre y 690/2009 de 25 de Mayo, entre otras--.

En este sentido retenemos la manifestación de Don Borja y Eduardo :

"....Que esta muerte que no es instantánea, sino que es a base de un traumatismo continuado y tuvo una inflamación importante de tejidos blandos, con fracturas y asfixia, lo que lleva a calificarla como muerte con sufrimiento y violenta...." --folio 360, acta del Plenario--.

En relación a las agravantes de alevosía y ensañamiento, tanto en relación al delito de asesinato, como en general con otros delitos con los que sean admisibles, y para los casos en los que al sujeto se le aprecie una eximente completa de enajenación mental, hoy anomalía psíquica, hay que decir que tal compatibilidad está reconocida por la doctrina de esta Sala. Dicho de otra manera, nada obsta a la aplicación de la eximente completa de anomalía psíquica el que al analizar el hecho cometido se acredite la concurrencia de una u otra circunstancias de agravación dichas.

En tal sentido, basta con la cita del Pleno no Jurisdiccional de 26 de Mayo del 2000, según el cual:

"....En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenida para los inimputables en el art. 101.1 del Cpenal, el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato....".

Aunque el acuerdo se refiere a la alevosía es obvio que debe de entenderse extensible también para la premeditación. Pues bien, la sentencia 47/2004 de 23 de Enero ya aplicó este acuerdo en los términos expresados, y ello tanto en relación a la agravante de alevosía como a la de ensañamiento, ya que se trataba de un asunto muy semejante al actual.

También aquí, en este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal y el adecuado soporte probatorio que lo sustenta.

Hay que recordar que en relación a los juicios de inferencia que hubiese alcanzado el Tribunal de instancia, el control casacional afecta y se concreta en l a razonabilidad del discurso argumentativo que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de él resulta, y ninguna censura puede efectuársele al Tribunal sentenciador en lo referente a la concurrencia de las circunstancias estudiadas.

2- En relación al delito de atentado a agentes de la autoridad, lo cuestiona el recurrente porque no está acreditado --a su juicio-- la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del delito que es el ánimo de ofender o despreciar el principio de autoridad que el agente encarna y más concretamente, obstaculizar o entorpecer la función pública que le está encomendada. Este elemento interno va ínsito en el acometimiento y a salvo la probanza de otra motivación --como pudieran ser cuestiones personales extramuros de aquella función-- debe estimarse siempre su concurrencia, y ello es predicable del caso enjuiciado, pues con independencia de que al recurrente se le haya apreciado una exención de responsabilidad penal en lo referente al homicidio, y a los delitos conexos, ello no impide que se reconozca que cometió el delito que se cuestiona en la medida que atacó a los agentes policiales que debidamente identificados acudieron al lugar, y el hecho de que estuviese como "loco" no impide verificar la existencia de un acometimiento a tales agentes. Cuestión distinta es que no sea reprochable penalmente, como tampoco lo fue el asesinato, no por ello desaparecen los delitos, lo que desaparece es la pena, como consecuencia de la falta de reproche de su acción, pero ello tampoco nos reenvía a la gratuidad de la acción para el autor, sino a la adopción de la correspondiente medida de seguridad.

3- En relación al delito de quebrantamiento de condena, referido a la medida de prohibición de acercamiento a Adela se dice en el motivo que existió un error invencible sobre tal prohibición porque él no sabía que tal medida existía al mediar consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia.

Ya en este planteamiento se está reconociendo que se trata de cuestión diferente al vacío probatorio de cargo que es el campo propio de la presunción de inocencia.

El recurrente reconoció en el Plenario que la condena se la había notificado personalmente y así reconoció su firma al serle notificada la liquidación de la condena quebrantada. Al respecto es suficientemente explícito el f.jdco. segundo de la sentencia donde se argumenta y se motiva la existencia de tal delito.

4- También se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de obcecación, no admitida en la sentencia.

Su improcedencia es patente si se tiene en cuenta que en el propio motivo se reconoce ".... Aureliano no solo no podía distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto ni lo lícito de lo ilícito....". Lo que equivale, en clave normativa a decir que el sujeto concernido no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, ex art. 20-1 Cpenal.

Es obvio que la obcecación supone un estrechamiento de la conciencia pero no su eliminación. El sujeto mantiene sus facultades intelecto-volitivas y por tanto su reprochabilidad, aunque exista un déficit que generalmente afecta a la voluntad. La atenuante de obcecación se estima por esta Sala --SSTS de 3 de Mayo de 1988, 1116/1997, 1989/2001, 1147/2005, entre otras-- como un estado pasional de aparición lenta y más persistente, frente al arrebato que es una manifestación emocional fulgurante y rápida. Habrá de convenirse que --en sede teórica-- la acción del recurrente, tal como se describe en el factum respondería más al arrebato que a la obcecación, pero en realidad su estado sobrepasó cualitativamente tales atenuantes como ya se ha dicho y razonado, en la medida que su capacidad de reproche estaba anulada .

5- En relación a la adopción de la medida de seguridad acordada que se estima improcedente dada su naturaleza de internamiento, postulando un tratamiento ambulatorio, es patente su improcedencia dentro del ámbito del motivo por presunción de inocencia en la medida que la presunción de inocencia opera en el campo la prueba que permite arribar al hecho probado, en tanto que aquí lo cuestionado es la respuesta a imponer al hecho atribuido a persona no responsable y la elección de ésta o aquella medida de seguridad es cuestión ajena al ámbito de la presunción de inocencia.

Como conclusión del examen efectuado, hay que declarar que no existió el vacío probatorio de cargo que se proclama .

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos conjuntamente los motivos tercero, cuarto y quinto, los tres por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

En ellos, respectivamente, se denuncia como indebidamente aplicados los delitos de asesinato, quebrantamiento de condena y atentado a agentes de la autoridad.

Se trata de cuestiones íntimamente relacionadas con el motivo anterior, de suerte que estos motivos deben correr el mismo destino que el motivo anterior. Por ello, acreditada la existencia de prueba de cargo válida, suficiente y debidamente razonada justificadora de tales delitos, con el consiguiente rechazo del motivo anteriormente estudiado, se impone ahora el rechazo de los tres motivos que se estudian pues los elementos que vertebran cada uno de los delitos se encuentran descritos en los hechos probados, siendo correcta la subsunción jurídica efectuada, por ello hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional está constituido por el respeto a los hechos probados --respeto reverencial que apostillan algunas sentencias de la Sala--.

El recurrente ignora este presupuesto en la medida que al decir que no existe asesinato, ni atentado ni quebrantamiento de condena, no respeta los hechos probados en la medida que de la lectura del factum se deriva la existencia de tales delitos.

Procede la desestimación de los tres motivos .

El motivo sexto, por igual cauce que los anteriores, se denuncia como indebidamente inaplicado el art. 21-3º que describe la atenuante de obcecación .

Se incurre en el mismo vicio que en el caso anterior.

En el factum se dice, textualmente, que "....el procesado sufría un cuadro psicótico de larga evolución de tipo esquizofrénico, politoxicomanía y trastorno antisocial que anulaba sus capacidades volitivas e intelectivas....".

Esta descripción es incompatible con la atenuante de origen pasional postulada que, de entrada, no es ni nguna enfermedad psiquiátrica, ni provoca la anulación de las facultades intelectovolitivas, sino solo un estrechamiento que puede dar vida a la atenuante simple o muy cualificada.

El recurrente ignora la intangibilidad del hecho probado y por ello incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo, también por el mismo cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebidamente aplicado el art. 101 Cpenal al estimar que debiera haber sido aplicado un tratamiento ambulatorio y no el de internamiento.

Directamente relacionado con el motivo séptimo, en el motivo octavo por la vía del error facti se denuncia error en la valoración de la prueba por estimar que con base en los propios informes psiquiátricos debía haberse aplicado una medida de tratamiento ambulatorio y no la externa de internamiento.

Dada la conexidad existente entre ambos motivos, los estudiamos conjuntamente comenzando por el motivo octavo .

Previamente debemos recordar la doctrina de esta Sala en relación a la admisibilidad de este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta al error denunciado.

Como "documentos" que acreditarían --según el recurrente-- el error que se denuncia se citan los siguientes:

1. La de los peritos psiquiatras D. Juan Ignacio y Antonia .

2. Las manifestaciones del psiquiatra forense Dr. Antonio, así como su informe del folio 223.

3. Los informes de Dª Emma obrante al folio 222 ratificado por el Dr. Efrain al folio 242.

4. El informe del psiquiatra del Centro Penitenciario de Madrid V obrante al folio 235.

   El estudio de tales informes y manifestaciones de los doctores efectuados en el Plenario es del tenor siguiente:

   En relación a los doctores del apartado a) en el Plenario manifestaron con relevancia para el presente motivo lo siguiente:

   -Al folio 363 del Rollo de la Audiencia, acta del Plenario:

   "....Llegaron a la conclusión de que presenta trastorno de personalidad de base, además politoxicomanía o adicción a drogas y cuadro psicótico, una psicosis de la esfera de esquizoafectiva. El tipo de tratamiento que requiere es un tratamiento con fármacos antipsicóticos, que son fuertes y que afectan a la esfera profunda de la personalidad y este tratamiento debe ser de larga duración y en sitio cerrado, no ambulatorio, frecuentemente....".

   Al folio 364 del Rollo de la Audiencia, acta del Plenario:

   "....Preguntados si comparten la opinión que podría seguir un tratamiento ambulatorio, manifiestan que lo que requiere tratamiento de ingreso es el trastorno esquizoafectivo, el trastorno bipolar lo padece y cuando está en brote agudo, debería estar ingresado. El brote agudo no es previsible, pero sí existen unos síntomas que lo hacen detectar pronto, y quizá una alteración de conducta importante, puede ser el primer síntoma.

   Preguntados si uno de los problemas que tenía Aureliano es que no tenía una continuidad en los tratamientos que le prescribían los psiquiatras, manifiesta que efectivamente, así era....".

   En relación al psiquiatra del apartado b) en el Plenario manifestó --al folio 362 del Rollo de la Audiencia, acta del Plenario--:

   "....Preguntados como establecen que no hay síntomas psicóticos, manifiesta uno de los psiquiatras que son pequeños matices. En algunos casos quizá por mayor gravedad haya episodios de manía, de fobia patológica, aparezcan alucinaciones, manifiesta el doctor Mateo . Aquí se podría hablar de patología que en el caso de Aureliano aparece consumo de tóxicos. Se hace examen mental del detenido, cuando hizo los informes los episodios que le vio eran maníacos graves y remitían cuando no tomaba drogas ni alcohol y estaba medicado. En el momento del os hechos estaba medicado con benzobiacepinas, que es un relajante, pero que no es medicación para el trastorno bipolar.

   Que el problema que tenía el paciente era el abandono de tratamiento y consumo de tóxicos. Que la medicación que tomaba, consistente en benzobiacecinas al momento de los hechos, no era medicación específica para su enfermedad, pudiera ser que lo tomara porque no dormía.

   Que dejaron de ver al acusado en noviembre del 05 que es la fecha del último alta y desde entonces no han vuelto a tener conocimiento de nada relativo a él....".

   Dicho psiquiatra en su informe sin fecha obrante a los folios 223 y siguientes, y con base en el ingreso en el Hospital de la princesa desde el 21 de Febrero de 2005 al 22 de Marzo de 2005, aparece diagnosticado como: "trastorno afectivo bipolar, episodio actual fase maníaca, sin síntomas psicóticos" (a recordar que los hechos ocurrieron el 21 de Abril de 2007).

   En relación a los informes de los doctores del apartado c) . Se trata de un informe del 27 de Diciembre de 2005 y en él se dice:

   "....Que tras la evaluación y seguimiento realizado con Aureliano por el Equipo del C.A.I .D. consideramos que presenta un grave trastorno psiquiátrico independientemente de su problemática de consumo de drogas. Hemos podido comprobar que en diferentes periodos de mantenimiento de abstinencia de consumo de drogas como, por ejemplo, Julio y Agosto del 2004 (tras haber sido ingresado en Junio en el Hospital de La Princesa) su trastorno empeoraba tal y como informamos a su Psiquiatra de zona en Septiembre de ese mismo año.

   Hemos tenido información a través de Aureliano y de sus padres de su negativa a tomar la medicación pautada por su Psiquiatra. Durante estas últimas semanas hemos podido comprobar directamente el nivel de deterioro y descontrol en el que se encontraba a través de las veces que Aureliano ha acudido a este Centro solicitando medicación e indirectamente a través de sus padres.

   Nos preocupa mucho la gravedad de la situación, tanto por el posible riesgo para él como el que pueda resultar para otros. Los conflictos y peleas que ha estado manteniendo en estas últimas semanas y su corroboración con las denuncias recibidas, indican una situación muy desajustada....".

   Por su parte, Don. Efrain, del Servicio de Salud de Madrid, en su informe de 2 de Julio de 2007 del folio 242, después de referirse a la triple alteración que le afecta al recurrente: "psicosis, toxicomanía y personalidad inestable", lo que conduce a un diagnóstico "gravísimo", en relación a la consulta del día 18 de Octubre de 2007, después de los hechos enjuiciados se manifiesta del siguiente modo:

   "....Esta consulta, la última que este informante ha tenido con el enfermo, merece alguna reflexión por cuanto días después aconteció el luctuoso hecho que obliga este escrito. Hacia casi año y medio (desde el 29-2005) que Aureliano no asistía a Salud Mental, pues la anotación clínica que consta en su Historial médico del 31-1-2006 fueron los padres los que asistieron por negarse el enfermo a hacerlo y contaron los problemas de convivencia que, como siempre, mostraba y la postura que habían tomado de "machacar las medicinas y dárselas entre la comida" por resistirse a seguir medicándose. Que conste que en esa consulta del 2005 se presentó el paciente con varias "grapas" aplicadas por el médico, de una urgencia en zona frontal, por una pelea callejera, una más de las muchas violencias en la calle que durante su vida ha tenido. En esa observación queda escrito, también el siguiente comentario: "Insisto que, independientemente de trastorno esquizoafectivo la personalidad de base es muy anómala". Pero volvamos a la última consulta, esa del 18-IV-2007. En ella está presente el enfermo y el padre. Esta comparecencia del progenitor puede extrañar pero ha de decirse que sin el aporte de datos de los padres no hubieran sido válidas todas las consultas tenidas con Aureliano pues él no exponía anomalía alguna en su conductuales, falseaba o no tomaba conciencia de sus disturbios conductuales, responsabilizaba, de aceptar algún contratiempo con la policía local o autoridad, a los demás, pues, como se ha dicho, él no ha manifestado, nunca, digo nunca, culpa o arrepentimiento, como expresión de esa falta de ética, esa ausencia de criterio moral....".

   En relación al Informe del apartado d) correspondiente al Psiquiatra del Centro Penitenciario de Madrid-V:

   "....Varón de 34 años, que a su ingreso en prisión, presenta una conducta totalmente desorganizada, con episodios de agitación y heteroagresividad importante, por lo que es trasladado de urgencia para su ingreso en el Hospital Gregorio Marañón, en 2 días sucesivos (adjuntamos informes).

   Tras la imposibilidad de ingreso hospitalario, ha permanecido en esta enfermería, siendo tratado con dosis altas de psicofármacos (neurolepticos), debiendo permanecer separado del resto de los enfermos por la desorganización conductual que presentaba, (manifestación del episodio psicótico agudo esquizo-maniaco, que padecía desde su ingreso).

   En la actualidad se ha estabilizado psicopatológica y conductualmente, permaneciendo ingresado en enfermería (Ala Psquiatría).

   Diagnóstico:

   -Episodio esquizo-afectivo (de tipo maníaco) agudo.

   -Trastorno de personalidad con rasgos antisociales.

   -Abuso de tóxicos.

   -Tiene antecedentes de ingresos hospitalarios y seguimiento de Centro de Salud Mental de Coslada desde hace años....".

   La sola lectura de los informes citados acredita con claridad la total falta de literosuficiencia a los efectos pretendidos por el recurrente de que procedía el tratamiento ambulatorio y no el internamiento.

   Lo que de ellos resulta de forma unánime es que:

1. El recurrente tiene un pronóstico grave, gravedad no presumida sino ya exteriorizada en el hecho enjuiciado.

2. Su situación es sólo controlable mediante una medicación y vigilancia permanente que le pueda

   controlar sus impulsos.

3. Han existido graves dificultades para asegurar la continuidad en el tratamiento, y a tal efecto resulta revelador los informes de Don. Efrain, Juan Ignacio Antonia y Antonio .

   En conclusión procede el rechazo del motivo octavo .

   Así las cosas, deviene en inasumible el motivo séptimo porque el propio art. 101 Cpenal no impone el tratamiento ambulatorio, sino que por el contrario, lo que permite es la medida de internamiento en atención a la alteración psíquica, y habrá de convenirse que el Tribunal se condujo con la mayor razonabilidad al acordar dicho internamiento, fijar el máximo, y supeditar el abandono del establecimiento --y sometimiento a control ambulatorio-- a la autorización del Tribunal, todo ello de acuerdo con lo prevenido en el art. 97 Cpenal.

   Hay que recordar, que en el vigente Cpenal la medida de seguridad es una sanción penal aunque no tiene la naturaleza de la pena por faltar la capacidad de reproche de la acción en la persona correspondiente. A tal respecto basta la cita del Título IV del Cpenal que lleva por rubrica "de las medidas de seguridad".

   De ahí se deriva que para la imposición de una medida de seguridad son presupuestos necesarios los mismos que la pena a la que sustituye: principio de legalidad por estar prevista en el Código Penal, necesidad en su imposición y proporcionalidad en su extensión al hecho y peligrosidad del individuo, peligrosidad que debe quedar probada en el proceso, es decir, debe ser una peligrosidad post-delictual, sin que quepa hablar de una peligrosidad pre-delictual que estaría fundada en un puro voluntarismo intuitivo inaceptable en un sistema de justicia penal propio de un Estado Social de Derecho --en tal sentido STS de 11 de Junio de 2009 --.

   Ahora bien, el juicio sobre la peligrosidad del sujeto opera en dos fases :

1. En la fase de diagnóstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado y objetivado en el hecho dañoso ejecutado, es decir, en un juicio ex ante y a ello se refiere el art. 95-1º del Cpenal.

2. En la fase de pronóstico, que se proyecta hacia su comportamiento futuro y que tiene por finalidad, en un juicio de futuro, preveer la posibilidad de que la persona concernida cometa nuevos hechos dañinos para la sociedad y a ello se refiere el art. 95-2º Cpenal. Pues bien, este juicio de futuro no debe estar fundado en el puro decisionismo intuitivo del operador judicial, sino que se debe operar con argumentos científicos contrastados y admitidos por la Comunidad científica que puedan aventurar --nunca con la certeza propia de las ciencias naturales-- la posible actuación futura de la persona, y ello en razón a la respuesta que vaya dando al tratamiento a que esté sometido, por lo que tratándose de una medida de internamiento, están previstos "chequeos" periódicos y, en definitiva un control de Tribunal sentenciador que valorando todas las circunstancias acordará lo que proceda respecto del mantenimiento de la medida de internamiento, o su sustitución por otra menos gravosa. De ahí que el art. 97 prevea en un proceso contradictorio lo que proceda al respecto, y todo ello atendiendo al doble fin a que debe esta orientada toda medida de seguridad:

1. La protección de la sociedad que debe salvaguardarse de los riesgos que puedan proceder de la persona que ya tiene acreditada una peligrosidad objetivada en el hecho enjuiciado, evitando la reiteración de tales actos.

2. La protección del propio individuo quien mediante el correspondiente tratamiento médico-terapeútico (normalmente) puede ver contenido sus impulsos criminales y así, hacer una vida normalizada.

   Obviamente no son los fines incompatibles, sino armónicos y que de alguna manera son un reflejo de los fines de prevención general y especial a que están referidas las personas. En tal sentido, se pueden citar las SSTS de 24 de Marzo de 2006 y 14 de Mayo de 2008, que reconocen en la medida de seguridad esta doble proyección general y especial.

   Ciertamente toda imposición de una medida de seguridad debe ser proyectada con una visión social de su peligrosidad como se dice en la STS 47/2004, pero también integrando la finalidad reparadora-resocializadora para el individuo, impidiendo que con un criterio reduccionista solo y exclusivamente prime la finalidad proteccionista e inocuizadora de la medida en clave de defensa social.

   Pues bien, desde estas reflexiones, verificamos en este control casacional que al recurrente se le ha apreciado una peligrosidad evidente y grave objetivada en el hecho enjuiciado y derivado de su grave diagnóstico en el que se acredita una psicosis aliada a una toxicomanía y a un trastorno de la personalidad a lo que hay que adicionar la realidad acreditada de la dificultad, casi imposibilidad, de aceptar un tratamiento médico-farmaceútico permanente, exigiéndose un control permanente sobre su persona como presupuesto para que esté debidamente controlado, por eso, se comprende la contención de su peligrosidad en el periodo de prisión al que se refiere el psiquiátrico de la Prisión de Madrid V pero en dicho informe se dice, significativamente, que está en la enfermería y por tanto con un control de su persona muy estricto. Esta situación hace necesario, hoy por hoy, el mantenimiento del internamiento, pues no existe garantía de que, hoy por hoy, el control ambulatorio sea suficiente para contener sus impulsos criminales, por lo que dada la doble finalidad general y especial, aparece sólidamente justificada con los informes obrantes en las actuaciones, el mantenimiento del internamiento, y es en base a ello que el Tribunal sentenciador acordó la medida de internamiento durante 27 años con los controles correspondientes. En este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal sentenciador.

   En conclusión, procede reiterar el rechazo de la petición del recurrente en favor a la sustitución ahora del internamiento por el tratamiento ambulatorio.

   No ha existido ni el error facti que se denuncia ni se ha vulnerado el art. 101 Cpenal, sino que se ha respetado el mismo.

   Procede el rechazo de ambos motivos.

El motivo noveno por la vía del Quebrantamiento de Forma, y con apoyo del art. 851-1º LECriminal denuncia predeterminación del fallo y como frase que acreditaría este vicio procesal acota la siguiente:

"....Comenzó a golpearla de forma sorpresiva y sin que la víctima pudiera defenderse...." .

El motivo es inasumible.

El vicio denunciado solo ocurre cuando en los hechos probados, lejos de describir hechos, se introducen calificaciones jurídicas cuyo espacio en la sentencia está en la motivación jurídica.

Nada de eso ocurre con la frase acotada que se limita a describir, en términos de lenguaje usual una acción, y no un delito. Por otra parte, como esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones, es obvio que debe de existir una correlación entre los hechos y su calificación jurídica, salvo que se incurra en incongruencia, porque el relato fáctico es la base de la calificación jurídica --SSTS 409/2004; 893/2005 ó 1290/2009, entre otras--, por lo que el ámbito de este vicio procesal debe ser severamente reducido.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.