STS 576/2010, 19 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Balaguer, instruyó Sumario número 2/2007 contra

Hugo y Justiniano, por delitos de agresión sexual y exhibicionismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha veinte de noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala que los procesados Hugo y Justiniano, cuyos datos identificativos y demás circunstancias constan en autos son abuelo y padre, respectivamente, de Manuela, con fecha de nacimiento el 0 de septiembre de 1990.- Hugo junto su esposa, asistieron en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, NUM000, NUM001 de Agramunt a su nieta Manuela, durante un periodo de tiempo que transcurrió aproximadamente desde los nueve hasta los doce años de edad de la menor, dado que su madre tenía un horario de trabajo nocturno. Razón por la que los abuelos accedieron a asistir a la niña. Con aprovechamiento de dicha circunstancia, así de la de ser el abuelo paterno de la menor, y con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, al tiempo que le decía que era un juego secreto que no debía contar a nadie, sometió a dicha menor a diversas prácticas sexuales que se fueron repitiendo durante todo este periodo, cuidando que tales hechos no fueran presenciados por su esposa en todo momento. Para ello, aprovechaba los momentos en que la abuela no estaba presente, que la menor dormía en un cuarto aparte o la subía a la terraza del edificio, concretamente, le acariciaba los genitales introduciéndole los dedos en la vagina, siendo los más frecuentes los besos en la boca con introducción de lengua, tocamientos en los genitales y pechos, así como la petición de felaciones que la menor, creyendo que realmente era un juego, llevaba a cabo. Asimismo, el procesado intentó penetrarla en una ocasión que accedió al lecho que utilizaba sin llegar a consumar la acción ante la negativa y petición de que desistiera.- Con posterioridad a tales hechos, cuando la menor contaba con 14 años, y ya no residía con los abuelos, sino en el domicilio familiar, el también procesado y padre de la niña Justiniano, con aprovechamiento de dicha circunstancia y con ánimo libidinoso gustaba de mostrarse desnudo ante su hija, conducta que llevó a cabo en varias ocasiones e, incluso, en calzoncillos delante de amigas. En concreto, una noche que estaba presenciando películas de contenido pornográfico se dirigió desnudo, y con el pene erecto, al dormitorio de su hija y le pidió que le encendiera el ordenador, lo que repitió pocos minutos más tarde. En otra ocasión pidió a su hija que le trajera una toalla recibiéndola en el baño de frente y totalmente desnudo. Asimismo cuando veía películas eróticas, no mostraba recato alguno, siendo consciente que sus hijas se encontraban en el domicilio y pasaban por el comedor.- Los hechos padecidos por Manuela . la sumieron en un importante desequilibrio emocional, que se atribuyó a la separación de los padres; una vez que recibió ayuda psiquiátrica y que fue internada en un Hospital de día para seguir tratamiento fue verbalizado a las amigas, a su madre, y a los profesionales, de forma paulatina lo sucedido ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : CONDENAMOS a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL, ya definido, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.- El condenado no podrá aproximarse, a una distancia inferior a 150 metros, o comunicarse con Manuela . por cualquier medio en un plazo de DIEZ AÑOS.- En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Manuela ., en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 #); cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .CONDENAMOS a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de EXHIBICIONISMO y PROVOCACIÓN SEXUAL, ya definido, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.- El condenado no podrá aproximarse, a una distancia inferior a 150 metros, o comunicarse con Manuela . por cualquier medio en un plazo de TRES AÑOS.- En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Manuela ., en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 #); cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Hugo y Justiniano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en un documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El precepto constitucional infringido es el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en la sentencia como hecho probado un concepto que, por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo: en concreto, se trata del concepto de "ánimo libidinoso" referido al condenado Justiniano . QUINTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por penarse en la sentencia por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, no habiendo procedido el Tribunal previamente como determina el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : dados los hechos que se declaran probados en la sentencia entendemos infringido el artículo 182.2 del Código Penal en relación con los apartados números 1, 2 y 3 del artículo 181 del mismo Texto legal. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : dados los hechos que se declaran probados en la sentencia entendemos infringido el artículo 185 del Código Penal. OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : dados los hechos que se declaran probados en la sentencia entendemos infringido el artículo 109 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de mayo de 2010.

Ambos acusados formalizan un escrito conjunto de casación desarrollado a lo largo de

ocho motivos. Algunos de ellos se refieren a ambos y otros están individualizados como veremos al tratar cada uno de los mismos. Pasamos a su análisis siguiendo el propio orden incorporado por los recurrentes.

El primero denuncia quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim . por denegación de diligencia de prueba, concretamente, prueba pericial solicitada en su momento que consistía en informe médico forense especializado en psiquiatría sobre la personalidad de la denunciante y su hija la víctima. La Audiencia denegó su práctica por considerarla innecesaria " atendiendo a que constaba en la causa informe pericial " sobre la cuestión planteada, lo que admiten los recurrentes. Sin embargo, lo que solicitan es un especialista en psiquiatría que " se pronuncie sobre la personalidad de ambas, con el fin de poder determinar la más que probable existencia de trastornos en las mismas, que les han llevado a realizar declaraciones que no se corresponden con la realidad ".

Este planteamiento debe ser rechazado pues lo que se pretende es una investigación prospectiva de las testigos para cuestionar la credibilidad de su testimonio, que ha sido directamente percibido por la Audiencia en el plenario. Con independencia de que sobre dicha cuestión ya se pronunció el médico forense y existe un informe emitido por el Equipo Técnico de Asesoramiento a las Víctimas, lo cierto es que no se traslada por los recurrentes ningún dato o indicio que permita razonablemente entender que la personalidad de las testigos incide sobre su percepción de la realidad, luego el motivo debe ser desestimado.

A continuación los recurrentes buscan el amparo del artículo 849.2 LECrim . para sostener la existencia de error en la apreciación de la prueba, designando como documento casacional el informe médico-forense realizado por un especialista en psiquiatría y que obra a los folios 252 y 253 de las actuaciones. En base al mismo sostienen que dicho psiquiatra no ha observado en los acusados rasgos de psicopatía o alteraciones mentales relacionadas con la esfera sexual, llegando a la conclusión que al no haber sido detectadas " tales dimensiones psicopatológicas " es erróneo afirmar que son autores de los delitos calificados tanto en relación con el padre como con el hijo.

Debemos señalar que la doctrina de esta Sala solo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim ., y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia (S.T.S. 989/05 ), o como razona la S.T.S. 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (artículo 849.2 LECrim .) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (S.T.S. 327/09 ).

En el caso el Tribunal ha tenido en cuenta otras pruebas que contradicen la conclusión a la que llegan los recurrentes, como son la prueba testifical y las demás pericias llevadas a cabo, y el propio informe designado tampoco permite asegurar la incompatibilidad entre su contenido y las acciones de los acusados que han sido declaradas probadas, además de no sostenerse una regla de experiencia o un principio científico indubitado que permita deducir el error que se pone de manifiesto. Los informes mencionados, en su caso, pueden servir para corroborar los hechos pero no para excluir los mismos.

Este motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, que también se refiere a ambos acusados, aunque con los matices que luego expondremos, se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J . para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E .. Sostienen los recurrentes que " no existe prueba alguna de la comisión por parte de mis mandantes de los hechos que se les imputan, ni siquiera de la propia existencia del delito. Únicamente existe la declaración de la supuesta víctima ......, constituida en acusación particular, de modo que se trata de su palabra contra la palabra " de los acusados. Tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la presunción de inocencia y de las cautelas que deben ser advertidas cuando la prueba de cargo está constituida exclusivamente por la declaración del perjudicado, pasa a analizar las mismas para llegar a su propia conclusión tras valorar desde su perspectiva el contenido de las pruebas producidas en el juicio, subrayando especialmente la existencia de " móviles espurios " por parte de la víctima, impugnando la verosimilitud de su testimonio por cuanto las secuelas psicológicas de la menor serían consecuencia de la separación de los padres u oponiendo igualmente contradicciones que invalidarían su persistencia en la incriminación.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo

9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C.E .) (S.T.S. 114/04). También hemos señalado que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación en los términos ya señalados. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Hemos señalado (S.S.T.S. 2272/01 o 1031/04) que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe concluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio (S.S.T.S. 502, 680/05 o 203/09 ).

En el caso, debemos señalar prioritariamente que llegado el momento del juicio oral la víctima había cumplido ya la mayoría de edad, pues nació en septiembre de 1.990 y el juicio tuvo lugar a finales del año 2009. En segundo lugar, en relación directa con lo anterior, debemos recordar que la prueba de cargo está constituida por la propia declaración de la misma, apreciada directamente por la Audiencia en el acto del juicio oral, y no por el informe de las psicólogas integrantes del Equipo de Asesoramiento a Víctimas que pueden ofrecer al Tribunal una visión complementaria o un auxilio en la valoración de aquél, pero siempre sujeta a su libre apreciación, y lo mismo cabe decir del informe del médico psiquiatra que trató a la víctima a partir de la separación de sus padres y que en el curso de dicho tratamiento conoció por la propia paciente los hechos imputados. En tercer lugar, las contradicciones no representan grados de incompatibilidad con los hechos declarados probados según la versión de la testigo de cargo, ni tampoco es posible admitir que el Tribunal en su valoración haya sido arbitrario o irrazonable. Naturalmente no es posible desacreditar la credibilidad de la testigo porque sus padres se separasen y las relaciones entre los mismos y sus respectivas familias hayan resultado deterioradas a tenor de los acontecimientos. De la misma forma que los testigos de descargo, familiares directos de los acusados, lo que exponen son convicciones acerca de la conducta de aquéllos puesto que en relación con los hechos evidentemente no sostienen ninguno incompatible con la versión de cargo, como además la Audiencia razona en la sentencia.

Efectivamente, por lo que hace al primero de los acusados, abuelo de la entonces menor, la sentencia en los fundamentos de derecho segundo y tercero se ocupa de la credibilidad de la testigo añadiendo que los hechos relatados por la misma son " plenamente compatibles con la situación descrita y no cuestionada por ninguno de los implicados ", admitiendo " las dificultades de fijación temporal de los hechos " teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la duración de los mismos, pero sin que ello suponga indefinición alguna del núcleo sustancial de la acusación. Por otra parte, tiene en cuenta el informe emitido por el Equipo Técnico de Asesoramiento a Víctimas y subraya el testimonio del médico psiquiatra que atendió a la perjudicada, aportando " no sólo ..... sus conocimientos de la especialidad a que se dedica sino

que también relató a la Sala el modo en que tuvo conocimiento de los hechos, tras las manifestaciones que le realizó la menor al seguir el tratamiento ". Por otra parte, también analiza otras declaraciones de cargo, desde luego de referencia, y la testifical de descargo propuesta por las defensas que considera no relevante teniendo en cuenta que no testifican sobre los hechos sino sobre circunstancias que desde luego no son incompatibles con los mismos, como ya hemos apuntado más arriba. Por lo que hace al padre de la menor, fundamento de derecho quinto, las manifestaciones de cargo se han corroborado por las de las amigas de la hija, una de ellas directa, que afirman además la existencia de una cámara de grabación en el cuarto de baño del domicilio familiar que les grababa.

Por todo ello, el motivo también se desestima.

El siguiente motivo denuncia quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim ., en su apartado relativo a la predeterminación del fallo, aduciendo que la inclusión en el " factum " de la expresión " ánimo libidinoso " constituye dicho vicio procesal. Tampoco tienen razón los recurrentes, por cuanto no se trata de un concepto estricto técnico-jurídico penal, el propio artículo 185 C.P . no lo menciona, e incluso suprimiéndola del relato de hechos probados la calificación no tendría porqué variar, puesto que se consigna expresamente que el padre, en el domicilio familiar " gustaba de mostrarse desnudo ante su hija, conducta que llevó a cabo en varias ocasiones e, incluso, en calzoncillos delante de sus amigas ...." (sic), es decir, se describe el contenido material de los hechos sin sustituirlo por una calificación jurídica.

También debe ser desestimado este motivo.

Los siguientes motivos de casación, quinto y sexto, pueden ser tratados conjuntamente pues se refieren a la penalidad impuesta por la Audiencia en relación con el delito de abusos sexuales. En el primero, se denuncia quebrantamiento de forma del artículo 851.4 LECrim ., " por penarse en la sentencia por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación ", sin hacer uso previamente del artículo 733 LECrim .. Ello lo fundamenta en que ninguna de las acusaciones solicitó la condena por el subtipo penal agravado previsto en el artículo 182.2, pero lo cierto es que el delito de abusos sexuales ha sido calificado como continuado siendo aplicable el artículo 74.1 C.P . que justifica la pena de siete años y seis meses de prisión, aun cuando la Audiencia efectivamente mencione el artículo 182.2 en relación con el 181.1.3º por considerar especialmente vulnerable a la víctima, " no sólo por la relación de dependencia con el sujeto activo sino también por la edad ". Lo que nos lleva a enlazar con el siguiente motivo que ex artículo 849.1 LECrim. denuncia vulneración del principio " non bis in idem ", por haber valorado dos veces la edad de la víctima, en lo cual tiene razón " a priori " el recurrente. Efectivamente, como expone la reciente S.T.S. 483/2010, es reiterada nuestra Jurisprudencia señalando que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de 13 años. Pero ello carece de relevancia por cuanto la pena impuesta es correcta teniendo en cuenta la continuidad delictiva (artículo 74.1 C.P .), que determina en todo caso una pena comprendida entre los siete y diez años de prisión, habiendo razonado la Audiencia que dicha continuidad " agrava la reprochabilidad de las acciones desplegadas ", por lo que en realidad la Audiencia no ha aplicado el subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 182 C.P ., sobre el que tendría que haber tenido en cuenta la regla agravatoria de la continuidad delictiva

Por lo tanto, ambos motivos también se desestiman.

El séptimo motivo de casación denuncia al amparo del artículo 849.1 LECrim . la infracción del artículo 185 C.P ., delito por el que ha sido condenado el acusado padre de la menor. En primer lugar, se refiere a la falta de tipicidad de la conducta descrita en el " factum " en relación con la infracción del principio acusatorio por lo que hace al segmento de aquél referido a las películas eróticas, incorporado en el último inciso del mismo. Sin embargo, el " factum " consigna con anterioridad hechos por sí solos subsumibles en el tipo penal aplicado, siendo la última parte mencionada en el recurso precisamente la menos expresiva y directa de los hechos calificados. En segundo lugar, impugna la aplicación de la pena impuesta de diez meses de prisión calificándola de desproporcionada. El arco punitivo aplicable es alternativo, pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses. La Audiencia se ocupa de esta cuestión en el fundamento octavo. Por una parte, ha tenido en cuenta la entidad y gravedad de los hechos para elegir la pena de prisión y, por otra, también recuerda que se trata de un delito continuado siendo aplicable en su mitad superior, habiendo quedado fijada en el tramo inferior de esta última, diez meses, por lo que no existe infracción del precepto señalado.

El motivo por todo ello también debe ser desestimado.

El último motivo también acude al artículo 849.1 LECrim . para denunciar la infracción del artículo 109 C.P .. El argumento consiste en sostener que el importante desequilibrio emocional padecido por la víctima tuvo su origen en la separación de los padres y no en los abusos sexuales del abuelo ni en las conductas exhibicionistas del padre. Sin embargo, en el hecho probado lo que se afirma textualmente es que dicho desequilibrio " se atribuyó a la separación de los padres ", pero añadiendo que " una vez que recibió ayuda psiquiátrica y que fue internada en un Hospital de día para seguir tratamiento fue verbalizando a las amigas, a su madre, y a los profesionales, de forma paulatina lo sucedido ", de ello se desprende que la Audiencia a la hora de establecer las indemnizaciones por daño moral deriva éste de las infracciones penales castigadas, reputando tales acciones contra la libertad e indemnidad sexuales al menos como concausas relevantes de los padecimientos psíquicos de la hija y nieta de los autores, corrigiendo a la baja las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.