STS 555/2010, 7 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado

nº 1/06 contra Ignacio por delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid tramitado con el nº 1/08 que con fecha 3 de abril de 2009, dictó sentencia que fue recurrida en apelación penal nº 5/09, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2009, con los siguientes antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- Con fecha 3 de abril de 2009, la Iltma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado, Dª Angela Acevedo Frías, siguientes hechos: "En la madrugada del día uno de enero de 2006, Jose Luis se encontraba en la vivienda sita en el piso NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la PLAZA000 de Madrid, celebrando la Nochevieja con un grupo de personas. Entre las 3'15 y las 3'45 horas de la madrugada, pasó por dicha plaza Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual molesto por el ruido que salía de la referida casa, disparó, con un arma de fuego, desde la calle hasta la vivienda una bala del calibre 22 Magnum, alcanzando a Jose Luis que estaba junto a la ventana del salón del inmueble que se encontraba abierta, asumiendo, cuando efectuó el disparo que efectivamente podía alcanzarle, sin que ello le importara, perforándole el pulmón izquierdo lo que le provocó una hemorragia aguda que, momentos después, le acusó la muerte.-" SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del

C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndole además las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Lorenza en la cantidad de 70.000 euros por el fallecimiento de su hijo Jose Luis, devengando dicha cantidad, desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la L.E.C .- Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.- Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a Derecho.- únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado.-" TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, el referido acusado, representado por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por dicha representación procesal la siguiente motivación de su recurso de apelación: - 1.- Al amparo del art. 849.bis-c, letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el quebrantamiento de normas, garantías procesales y derechos constitucionales producidos durante el procedimiento de instrucción y en el juicio oral, enumerándose de la siguiente forma: - 1.- Vulneración del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley (artº 24.2 de la Constitución Española).- 2 .Filtraciones a los medios informativos creándose un juicio público paralelo. 3.- Actuación policial con vulneración del art. 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, y de la efectividad y la realización rigurosa de los derechos contenidos en el art. 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- 4 .Vulneración en el acto del juicio oral, interrogatorio del acusado, de los arts. 34 y 46.5 de la Ley del jurado y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- 5 .- En la constitución del Tribunal del Jurado y más concretamente en la selección de los candidatos, se ha conculcado lo establecido en los arts. 38, 39 y 40 de la Ley del Jurado.- 6 .- Vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.- 7 .- Quebrantamiento de forma por defecto en la proposición del objeto del veredicto prescrita en el art. 52.1 de la Ley del Jurado.- 8 .Quebrantamiento de forma por defecto en la proposición del objeto al veredicto prescrita en el art. 53 de la Ley del Jurado.- 2 .- Al amparo del art. 846-bis-c), letra c), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de la inexistencia de prueba de cargo y la indebida desestimación de la petición de disolución efectuada por la defensa.- 3.- Al amparo del art. 846-bis-c), letra e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no contener los elementos de convicción del veredicto de culpabilidad entidad suficiente para enervar el meritado derecho constitucional contenido en el art. 24 de la Constitución Española.-" (sic)

El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, en nombre y representación del acusado Ignacio, contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª Angela Acevedo Frías, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.- Dése cuenta para acordar sobre la situación personal del apelante en razón de la confirmación de la Sentencia condenatoria decretada por este Tribunal.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el .procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

2. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva).

3. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3, ambos de la CE.

4. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías).

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 138 e inaplicación indebida del art. 142.2 ambos del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de mayo de 2010.

1.- En el primero de los motivos el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El fundamento del motivo, que debería haberse acogido a la ya vigente redacción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se centra en la supuesta ausencia de prueba de cargo suficiente, calidad que no tendría la única utilizada para justificar la condena que es de indicios y no directa.

Aún cuando la recurrida en casación es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la queja se dirigiría también contra ésta en cuanto no revoca la de instancia dictada por el Tribunal del Jurado.

La argumentación del recurso analiza los diversos elementos de juicio que el Jurado en el acta del veredicto y el Magistrado Presidente, primero, y el Tribunal Superior de Justicia, después, expusieron para justificar la condena. Conforme a la valoración del recurrente, tales elementos no llevan conforme a la lógica a la conclusión incriminadora que rebate.

Esta impugnación se limita a la cuestión de la autoría de los disparos, dejando para un motivo diverso el debate sobre cuestión del elemento subjetivo del tipo que no examina como debidamente afirmado, sino que parte precisamente de la ausencia de su manifestación como hecho probado. Por ello ese segundo debate queda fuera del marco de este motivo.

2. - Es de destacar que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado regula específicamente el cauce para discutir mediante recurso la afirmación del hecho que justifica la imputación. Así en la redacción dada por dicha ley al artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice que cabe acudir en apelación alegando la vulneración de la citada garantía "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta".

   Con tal fórmula la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ha excluido la posibilidad de que en tal recurso se pueda revisar el veredicto fuera de ese estrecho margen.

   El canon establecido así para determinar si la garantía constitucional citada se ha respetado no difiere en esencia del alcance y contenido que a la misma hemos venido dando en nuestra Jurisprudencia.

   Al respecto tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 554/10 de 25 de mayo y reiterando lo dicho en las núms. 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Examinadas tales referencias de contraste de la garantía constitucional en el presente caso, cabe advertir que el recurrente discute la validez del procedimiento de producción, que no de obtención, de un medio de prueba. Así en el motivo cuarto se queja de que el interrogatorio del acusado se llevó a cabo sin observar el método regulado en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Nos remitimos a la respuesta dada a dicho motivo para dejar constancia de la indemnidad de esta garantía de presunción de inocencia.

   También cuestiona el recurrente la inexorabilidad de la conclusión inferida desde los hechos base acreditados, afirmando que éstos pueden conducir a un amplio abanico de hipótesis, de tal suerte que la conclusión asumida por el Jurado era una más de las posibles.

   Incluso afirma una tesis alternativa, partiendo de las mismas premisas fácticas, conforme a la cual la autoría sería imputable a una persona desconocida que le sustrajo su arma o utilizó otra similar, para efectuar el disparo.

   Examinada la argumentación del Jurado en su acta de veredicto, la de la sentencia de instancia y la del Tribunal Superior de Justicia, estimamos que la imputación de autoría es una conclusión cuyo enlace con los datos básicos de hecho es acorde a la lógica y a la experiencia.

   1. La ubicación del acusado en el escenario de los hechos al tiempo de suceder éstos ni siquiera es combatida por el recurso. Admite que la noche del 31 de diciembre al uno de enero regresó a su domicilio, en las inmediaciones. Solamente matiza que al tiempo de los hechos estaba dentro de su casa. Dato cuya credibilidad cabe cuestionar, aunque solamente fuera por el tiempo transcurrido entre el hecho y el momento en que declara al respecto.

   2. La disponibilidad de un arma apta para disparar balas como la que causó la muerte de la víctima (calibre 22 Magnum) tampoco se discute. Al respecto lo que el recurrente promueve es una tesis alternativa: que el arma de tales características (una carabina Hunter calibre 22 WMR), cuya disponibilidad admite, le había sido sustraída poco antes de los hechos. Sobre este aspecto volveremos pues cuando consideremos esa alternativa.

   3. El acusado admite en juicio oral que, cuando fue requerido tiempo después para entregar dicha arma, se excusó con coartadas incompatibles entre sí. Primero pretextó que no la encontraba, haciendo, según sus palabras, algo de "teatro", simulando su búsqueda en el domicilio ante los agentes que le requerían. Después, tras una primera manifestación de que la había "perdido", pasó a decir que el arma le había sido sustraída del vehículo de su propiedad en cuyo maletero la había guardado ese mismo día. Tesis ésta que pasó a mantener ya de manera persistente a lo largo del procedimiento.

      Esta actitud del acusado no aparece acreditada solamente a través de sus declaraciones en juicio oral.

   4. El comportamiento del acusado que impidió la localización del paraje donde dijo haber efectuado prácticas de tiro con el arma citada, que hubiera permitido la imputación del disparo mortal a la misma arma que no presentó, poseía y dijo haber usado en esas prácticas de tiro.

      Pero es que, además, la tesis alternativa formulada por el recurrente carece de apoyo probatorio y aval que no sea la mera manifestación del imputado.

   1. Respecto a la realidad del robo del arma, precisamente en el tiempo inmediato anterior a los hechos, no se ha aportado ninguna prueba. Ni siquiera se han constatado indicios del mismo como pudiera haber sido la existencia de violencia sobre el vehículo en el que dijo haberla alojado y que no es creíble quedara dispuesto sin cerradura que obstaculizara el acceso al habitáculo en el que depositó el arma.

   2. Ciertamente la falta de prueba de la coartada en modo alguno se erige en indicio de verdad de la imputación. Pero excluye la admisión de la tesis alternativa que podría aportar dudas a aquella imputación. En ese sentido estas dudas se alejan más si deparamos en el no controvertido dato de ausencia de denuncia del robo del arma. Tanto más cuanto que el acusado admite que conocía la ocurrencia del homicidio tal como se declara probado que ocurrió.

      Finalmente tampoco debilita la inferencia asumida por el Jurado que no apareciera el arma ni los casquillos de las balas por ella disparados. Tanto más cuanto que tales circunstancias pudieran tener en la actuación del acusado su causa.

      De la consideración de tales datos solamente cabe concluir que la afirmación de que el acusado fue el autor de los disparos que causaron la muerte de la víctima no carece de toda base razonable ni existen razones que objetivamente susciten dudas sobre dicha imputación.

      Por ello, y en la medida de control que la casación autoriza, el motivo debe ser rechazado.

En segundo lugar se alega por el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El argumento que avalaría tal motivo de casación, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sería que la constitución del Tribunal del Jurado se hizo vulnerando los artículos 38 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Basta para rechazar tal motivo la falta de trascendencia constitucional del defecto denunciado. Lo que el recurrente denuncia es que los candidatos a integrar el Jurado han de ser interrogados por la parte y el Magistrado Presidente y, tras ello, podrán ser recusados sin necesidad de exponer causa. Y afirma además que la recusación se hará preceder del interrogatorio de todos los candidatos.

Muy al contrario, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado al referirse al interrogatorio por las partes de los candidatos cuyo nombre el Secretario extrae de la urna, se refiere al que ha de ser interrogado, y puede luego ser recusado, en singular y no en plural. De ello solamente cabe deducir que la decisión de recusar debe seguir al interrogatorio. Ciertamente la práctica de demorar la decisión sobre la renuncia hasta que han sido interrogados nueve candidatos no distorsiona el sistema legal y amplía la información disponible al tiempo de formular dicha recusación. Pero en ningún caso la ley autoriza a culminar el interrogatorio de todos los sorteados concurrentes a la sesión.

Pero, de lo que no cabe duda es que, cualquiera que sea la interpretación dada a la ley no deriva de ella lesión alguna de contenido constitucional reconducible a los derechos invocados de tutela judicial o a un proceso con todas las garantías, salvo que se dé rango constitucional a cualquier disposición procedimental.

En cualquier caso la parte no argumenta de suerte que se ponga de manifiesto la medida concreta en que el sistema de recusación seguido quiebra las citadas garantías constitucionales.

Ni la cuestión suscitada se encuentra entre las que tienen amparo en el recurso de apelación ni, por ello, en este de casación.

Por ello el motivo es rechazable y lo rechazamos.

Vuelve a ampararse en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denuncia de una supuesta vulneración del derecho a la efectiva tutela judicial, ahora con la invocación de un contenido específico de dicho derecho, cual es el de que la resolución judicial sea motivada .

Reprocha al Tribunal Superior de Justicia que en la sentencia de apelación se confirme la de instancia y que ambas se remitan a la soberanía del Jurado para no abundar en las razones que justifiquen la resolución de "cuestiones de evidente trascendencia".

En realidad, bajo este pretexto, lo que se pretende es, con el mismo objetivo que en el primero de los motivos, criticar la razonabilidad de las conclusiones probatorias del Jurado, en cuanto al contenido del veredicto, y de la decisión del Magistrado Presidente, en cuanto a la no disolución del mismo por falta de prueba suficiente.

Pero es obvio que no cabe equiparar la ausencia de motivación con la discrepancia sobre la motivación existente . La existencia de ésta y su examen tanto por el Jurado como por la sentencia aquí recurrida ha quedado constatada al dilucidar el primero de los motivos alegados por el recurrente.

Por ello basta con reiterar ahora lo que dijimos al decidir sobre el primer motivo para rechazar este tercero.

En cuarto lugar se reitera la invocación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar otra supuesta vulneración de garantías constitucionales. Ésta se constituirían por el método seguido en el juicio oral para interrogar al acusado respecto a las contradicciones entre lo dicho en ese acto y lo previamente declarado en fases anteriores del procedimiento.

Nuevamente hemos de recordar que el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza a una "constitucionalización" de todos los contenidos de la legislación ordinaria en materia de procedimiento, como si cada norma sobre éste constituyera una de las "garantías" de rango constitucional a las que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución.

El artículo 46.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es una consecuencia de la inequívoca voluntad del legislador dirigida a que el Jurado decida únicamente en virtud de la prueba practicada en su presencia en el acto del juicio oral. A dicho objetivo se dirige la prohibición de que se remita al Tribunal del Jurado testimonio de actuaciones reproducibles como lo son las declaraciones del acusado, de testigos o de peritos, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para compatibilizar tal objetivo con el que inspira la norma recogida en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el citado artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado autoriza a interrogar a dichos acusados, testigos o peritos, recabando de ellos la explicación de la supuesta contradicción entre lo que manifiestan ante el Jurado o lo que manifestaron con anterioridad. Para que el Magistrado Presidente pueda determinar la pertinencia del requerimiento al acusado, testigo o perito, necesita conocer la veracidad de la contradicción alegada por la parte en su interrogatorio. A tal efecto la parte deberá haberse provisto del adecuado testimonio de aquella precedente declaración. Y, antes de formular la pregunta, debe facilitarlo al Magistrado Presidente, el cual, en su vista, puede decidir fundadamente la admisibilidad del requerimiento de aclaración.

Esa es la finalidad de la norma y ahí agota sus efectos.

La vulneración denunciada se circunscribe a la admisión por el Magistrado Presidente de preguntas dirigidas por las acusaciones al acusado, sin que se hayan aportado al Tribunal del Jurado testimonio de las mismas (declaraciones anteriores). Y se queja de que, de tal suerte, el Jurado no pudo constatar la verdad de esas contradicciones. Tal argumento olvida que la regulación que invoca no busca que el Jurado conozca el contenido de las declaraciones anteriores. Antes, al contrario, la razón de ser de tal norma, que excluye la remisión de oficio al Tribunal, es evitar ese conocimiento. A ello no se opone que, una vez exhibido el testimonio de que dispone la parte, se una al acta. Porque ello no tiene otra finalidad que abrir la posibilidad de control en la apelación sobre la decisión de admisión o denegación de los requerimientos de aclaración.

Por ello no cabe estimar que el incumplimiento de esa previsión normativa, y la admisión de los requerimientos al acusado, se traduzcan en vulneración de garantía alguna de rango constitucional. Tanto más cuanto que ni siquiera se afirma que las contradicciones sobre las que se interpeló no fueran realmente existentes.

Por ello también rechazamos este motivo.

Finalmente, descendiendo a la legalidad ordinaria, se denuncia su vulneración al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La tesis del motivo consiste en cuestionar la subsunción del hecho probado en el tipo delictivo del homicidio doloso. Estima el recurrente que los hechos dados como probados no afirman que el autor del disparo que causó la muerte de la víctima actuase con el propósito de causarla .

Pretende que aquella redacción solamente justifica la subsunción del hecho en el tipo del homicidio imprudente del artículo 142.2 pero no en el dolos del artículo 138, ambos del Código Penal .

No obstante basta la lectura del fragmento de la declaración de hechos probados, que reproduce el motivo, para comprender que la expresión, referida al autor del disparo en relación con la muerte de la víctima "asumiendo, cuando efectuó el disparo que efectivamente podía alcanzarle, sin que ello le importara..." Es determinante de la calificación de la conducta homicida como debida a dolo eventual. Lo que exige su tipificación en el artículo 138 del Código Penal correctamente aplicado por la sentencia de instancia. De la primera y de la de apelación.

Ni cabe siquiera entrar a examinar dicha cuestión.

Aunque resulta obvio, no cabe olvidar que la sentencia que se recurre en casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación. Por tanto solamente el contenido de ésta puede ser discutido en este recurso. Pues bien, la cuestión que se suscita en el motivo que examinamos no fue objeto de la apelación ni, por ello, de la decisión del Tribunal Superior de Justicia, por lo que no cabe suscitarla ex novo en este recurso de casación.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.