STS 367/2010, 7 de Junio de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero, dictó sentencia de 16 de septiembre de 2005, en el juicio ordinario número 140/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal del demandante, D. Belarmino, contra la entidad demandada "Gestoría Nora, S.A.", debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma dirigidas; con imposición de costas a la parte demandante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - Por la parte actora se reclama a la entidad demandada el pago de la cantidad de 404 393,31 euros (de los cuales 8.352 euros son en concepto de suplidos desde 1 de marzo de 2001 hasta febrero de 2005; 83 660,88 euros en concepto de honorarios devengados por gestiones realizadas en la tramitación administrativa y ante todas las entidades tanto públicas como privadas, así como las derivadas de obras e instalaciones desde 1 de marzo de 2001 hasta febrero de 2005; y más 312 380,43 euros en concepto de comisiones devengadas por ventas en el parque empresarial "Águila del Nora") en virtud del contrato de mediación que con fecha de marzo de 2001 manifiesta haber concertado verbalmente con la entidad demandada, cuyo objeto era la venta de las parcelas 1,2, 3 y 5 del Polígono Industrial "EI Águila del Nora", sito en la localidad de Colloto, manifestando la parte actora el haberse pactado el 3% del valor de las ventas en que intervino, a percibir una vez terminada la venta de todos los inmuebles objeto de contrato; así como del contrato de gestión igualmente concertado verbalmente que tenía por cometido el de cumplimentar cualquier trámite que se requiriera para el buen fin de las operaciones ante entidades públicas o privadas, hasta labores administrativas; habiéndose concertado de igual modo con fecha de 3 de enero de 2005 nuevo contrato escrito de mediación para la venta de la parcela n.° 4, subparcelas n.°s 24, 25 y 26, así como las edificaciones existentes en la subparcela n.° 24 destinadas a locales comerciales.

Frente a tal reclamación se opone la entidad demandada alegando no haberse estipulado contrato alguno con el demandante, ni de gestión ni de mediación como el mismo refiere, sino que su intervención en los negocios no se han debido a un encargo personal efectuado al demandante por "Gestión Nora S.A.", sino que el contrato de mediación se hizo con la entidad mercantil "Maderas de Moravia S.L." cuyo representante es el padre del demandante, D. Santos, y el apoderado eI demandante; y respecto al de gestión, se encargó la contabilidad de la sociedad y dirección de obra a la entidad "Dicar, S.A.", mientras que los trámites burocráticos ante diferentes organismos se encargó a la entidad "Properbank, S.L." a través de Santos, en calidad de administrador único, y el demandante a través de su participación en la citada entidad a través de la sociedad "Gestión Iris, S.L"; reconociendo el contrato de mediación realizado con fecha de 3-1-05 con la entidad "Alonso Cienfuegos Tres, S.L.", Unipersonal, del que es el administrador único el demandante, D. Belarmino .

»Segundo. - De la valoración de la extensa documental obrante en autos, aportada por ambas partes procesales así como de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista no queda acreditada la relación personal existente entre el demandante y la entidad demandada en relación al contrato de mediación y al de gestión que con fecha de marzo de 2001 refiere la parte actora haber estipulado verbalmente.

»Se acredita la existencia de una serie de empresas en las que tiene participación tanto el demandante como el padre de éste, D. Santos, y las cuales sí han tenido relación con la entidad demandada "Gestión Nora S .A.", de este modo respecto a la entidad "Maderas de Moravia, S.L." figura como administrador D. Santos y como apoderado el demandante, D. Belarmino (documento n.° 6, página 5, de los aportados con la contestación a la demanda); de la entidad "Properbank S.L." del examen de los documentos n.° 8 y 9 se acredita la condición de apoderado del demandante, circunstancia ésta igualmente acreditativa del examen del documento fechado de 15 de julio de 2004, aportado al Tomo IV del presente procedimiento; quedándose igualmente acreditado de tal documentación la relación de "Maderas de Moravia, S.L.", "Properbank, S.L." y "Gestión Iris, S.L., entidades en las que en todas ellas participa el demandante; y reconociendo en el documento n.º 7 de contestación a la demanda, de fecha 3-1-05, D. Santos que ha intervenido .en representación de "Properbank, S.L." y "Maderas de Moravia S.L." en todas las operaciones de compraventa de inmuebles materializadas por la Compañía "Gestión Nora, S.A."; a lo que se une la circunstancia de que todas ellas tienen el mismo domicilio social en la C/ Manuel Pedregal, n.º 10,1.° de Oviedo.

»Tercero. - Partiendo de tal constancia empresarial y la participación en cada una de ellas del demandante, debemos pues de comenzar a examinar los contratos cuya existencia alega el mismo como ciertos y que sirven de base a su reclamación.

»Respecto al contrato de mediación en base al cual se reclama el importe de 312 380,43 euros, señalar que el contrato verbal como ha sido entendido por la STS 3-10-01 resulta vinculante y apto para regir las relaciones de las partes que lo otorgaron, pero sin que pueda concederse tal existencia y valoración en el supuesto de autos, en los términos que manifiesta la parte demandante, toda vez que tales alegaciones de existencia se contradicen con los documentos aportados por la demanda, de este modo como documento n.º 2 se aporta por la parte demandada contrato de mediación estipulado con fecha de 31-12-01 entre "Gestión Nora, S.A." y "Maderas Moravia, S.L.", cuya firma obrante al pie por la entidad "Maderas Moravia, S.L." corresponde a D. Santos, como el mismo ha reconocido en el acto de la vista, dedicado, como expone en su punto tercero, a la "intermediación en la compraventa de activos", y cuya finalidad es la de realización de cuantas gestiones sean necesarias para llevar a cabo la compraventa de las fincas señaladas (uno, dos, tres, cuatro y cinco) en el polígono del "Águila del Nora"; acreditativo pues de la existencia de contrato de mediación no personalmente con el demandante sino con la entidad "Maderas de Moravia, S.L." de la que el mismo es apoderado.

»Dicho documento ha sido impugnado por la parte actora entendiendo que el mismo adolece de una causa falsa, manifestando el testigo, D. Santos, "que no tenía otro objeto que adaptar el pago por cierre de relaciones entre 'Gestión Nora y Moravia', es decir una liquidación de relaciones", pronunciándose en tales términos el demandante; al respecto debemos de señalar que de conformidad con el artículo 1276 Código Civil el contrato al que le falta uno de los elementos esenciales, cual es la causa, es inexistente o radicalmente nulo; entendiendo la jurisprudencia, así entre otras STS 30-10-98, que la apreciación de la existencia o inexistencia de causa en los contratos o la concurrencia de causa falsa está atribuida al Tribunal "a quo" por ser de naturaleza fáctica, y cuya conclusión probatoria debe de mantenerse invariable a no ser que la misma sea desvirtuada por el medio impugnatorio adecuado; de manera que la expresión de una causa falsa en el contrato no puede acarrear la nulidad del mismo, si se prueba que estaba fundada en otra verdadera y lícita, como dispone el artículo 1276 Código Civil, y además dicha circunstancia no ha sido denunciada por la parte contratante que se entendía perjudicada por la misma por los cauces adecuados, que podría haber implicado la concurrencia de una prejudicialidad penal en la presente litis.

»Cuarto.- Desde este punto de vista y conforme al sentido dado por el artículo 1274 del Código Civil la licitud de la causa del referido contrato se acredita de las escrituras de compraventa aportadas por el actor (documentos n.º 2 al 33) acreditativas de que se ha procedido a la venta de las parcelas en los términos acordados en el contrato, y que por la contraparte se ha hecho entrega del precio estipulado por la perfección del contrato mediante el abono a la entidad "Maderas de Moravia, S.L." del importe de 234 600 euros más IVA, correspondiente al final de la compraventa, siendo tal pago reconocido por D. Santos, en calidad de representante de la entidad Moravia (documentos n.º 4 y 5 de la contestación a la demanda); por lo que si tuvo intervención en la venta por el demandante ha sido en su condición de apoderado de la entidad "Maderas de Moravia, S.L." con la que se había estipulado el contrato de gestión pero no con éste a título personal; y ello sin que de las declaraciones de los testigos practicadas en el acto de la vista pueda determinarse una valoración diferente, toda vez que D. Edmundo, comprador de una de las naves del polígono señaló que "contrató con el padre de Belarmino en el año 2000 por un anuncio de venta de naves en el periódico La Nueva España, el padre le informó de las naves y posteriormente contactó con el hijo para la venta, y en el momento de la firma en la notaría estaba Tresguerres", señalando igualmente que "la información de compra se la hizo el padre y la gestión el hijo"; el testigo Avelino, igualmente comprador de terreno en el polígono señaló que "cuando acudió al lugar al ver anuncios de venta se encontró allí con el demandante y le enseñó el terreno, que los tratos con el padre de éste fueron a firmar el contrato", señalando el mismo que "al lado de la oficina del hijo en Oviedo estaba la oficina del padre", así como que a éste le veía paseando por donde los terrenos"; lo que hace presumir que las mediaciones eran realizadas de forma conjunta por ambas, como representante y apoderado de la entidad encargada de la gestión; sin que el envío de fax por el demandante en relación a las gestiones que se iban realizando -que han sido aportados por el demandante con su escrito de contestación a la demanda- pueda determinar esta relación contractual personal que el mismo alega, ni de igual modo de las trascripciones de las llamadas telefónicas realizadas entre el demandante y la entidad demandada, y entre ésta y el padre del demandante, ya que en ningún momento se hace referencia a dato alguno acreditativo de esta relación personal entre el demandante y la entidad demandada, ni tampoco se realiza reclamación alguna de las cantidades que la parte actora entendía como debida.

»La existencia de una tarjeta de visita en la que el demandante aparece como gestor de la entidad "Águila del Nora" (documento n.° 45 de la demanda) tampoco es prueba plena de tal condición personal, toda vez que el abono de las mismas a " DIRECCION000 C.B." por la entidad "Gestoría Nora, S.A." ha quedado acreditado por la documental aportada a autos (facturas de fechas 27/2/04, 19/5/03 y 1/7/02), toda vez que como se ha dejado acreditado e incluso era conocido por la entidad, demandada la condición de apoderado de la entidad "Maderas Moravia, S.L." del demandante, servía de base a la circunstancia de, que había sido con dicha entidad con la que se había concertado el contrato de mediación.

»Es por todo lo expuesto que no se acredita como debida la cantidad reclamada por tal contrato por el demandante, en los términos expresados por el mismo.

»Quinto. - A la misma conclusión, se llega respecto al contrato de gestión al que se refiere como concertado igualmente con fecha de marzo de 2001, y en base al cual reclama el importe de 83 660,88 euros; gestión que fue atribuida a la entidad "Properbank, S.L.",como se acredita de la declaración de los testigos Narciso, gerente de la empresa "Dicar, S.A.", encargado de la dirección técnica de la obra, al señalar que "la relación era con el padre, pero que el hijo -refiriéndose al demandante- se encontraba siempre allí", manifestando que "no tiene constancia de que se haya acordado el pago al demandante de cantidad alguna en concepto de venta de naves, porque al mismo no se le debe nada"; pronunciándose en tales términos Luis Alberto, persona que ha llevado desde siempre la contabilidad de "Gestión Nora S.A,", el cual se refirió a la inexistencia de cantidad alguna pendiente de abono al demandante, así como que este nunca fue empleado de la entidad referida, circunstancia ésta igualmente acreditativa del documento n.° 13 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, expedido por la TGSS y referido a la vida laboral de cuenta de cotización de "Gestión Nora, S.A.".

»En similares términos la declaración del testigo D. Braulio, socio fundador de la entidad "Gestión Nora, S.A." conocedor de la sociedad y de las relaciones comerciales que se realizaban, señalando que "se pacta que llevará el padre del demandante la venta de las naves industriales, no se pacta que tenía que ser el hijo el que cobraba esa gestión, porque el mismo venia colaborando con su padre". »Se desprende por lo tanto de la valoración de la documental y demás prueba obrante en autos que la actuación del demandante respecto al referido contrato de gestión fue en calidad de apoderado de la entidad mercantil "Properbank, S.L.", condición tal que se acredita del documento n.º 8 de los aportados por la demandada en su escrito de contestación; siendo por ello por lo que no procede reclamación alguna por el demandante a título personal, ya que la relación contractual se ha estipulado entre "Gestión Nora, S.A." y la entidad "Properbank, S.L.". »Falta de prueba y acreditación es imputable de igual modo a la factura que en concepto de "suplidos" y por importe de 8 352 euros reclama el actor, toda vez que en la factura que se emite con fecha de 22 de febrero de 2005 (documento 61 de la demanda) se parte de la cantidad de 150 euros en concepto de "suplidos mensuales", pero sin dejar constancia alguna de por qué esa cantidad y no otra; quedando únicamente acreditado del examen de la documental aportada a autos que con fecha de 21 de febrero de 2005 se hizo una transferencia bancaria por la entidad demandada a favor del demandante por importe de 245,85 euros correspondientes a "certificación registral de las naves del polígono Águila del Nora".

»Todo lo expuesto nos lleva a entender que los contratos de mediación y de gestión en base a los cuales fundamenta sus pretensiones económicas la parte actora, no han sido concertados con éste a título personal, sino con las entidades mercantiles de las que el mismo ostentaba la condición de apoderado y su padre la condición de representante o administrador, siendo las relaciones con su padre del que el demandante actuaba en el tráfico mercantil como colaborador, máxime cuando de ser cierto dicho incumplimiento de pago no se entendería como lógico que el demandante volviera de nuevo a concertar un nuevo contrato de gestión con la entidad demandada con fecha de 3 de enero de 2005, como así ha ocurrido

»Sexto. - Si, en cambio, se ha dejado constancia de la existencia de un contrato de gestión concertado entre la entidad demandada y la entidad "Alonso Cienfuegos Tres S.L. Unipersonal", de la que es único administrador el demandante, con fecha de 3 de enero de 2005 y con vigencia hasta el 3 de enero de 2007 (documento n.° 62 de los aportados con la demanda).

»AI respecto debemos de señalar que ambas partes se refieren a este contrato como de mediación, cuando de la lectura de su cláusula segunda se acredita que el mismo es un contrato de gestión al señalar que " .... el plazo del presente contrato de gestión ... " y ello conforme al sentido del artículo 1281 Código Civil, y a la circunstancia de que la calificación de los contratos es facultad privativa del Juzgador de Instancia, su criterio debe prevalecer, aun en caso de duda a no ser que su resultado sea notoriamente ilógico, absurdo, arbitrario o infrinja preceptos legales (STC 11-7-98 ); de su redacción se acredita que el objeto del mismo es " ... la presentación de oferta en régimen de venta y a la realización de cuantas gestiones sean necesarias para llevar a cabo la compraventa de las fincas señaladas, .. ", siendo tales fincas la parcela 4, subparcelas 25 y 26, las casas ubicadas en subparcela 24 y terrenos sin calificar urbanísticamente,- fijándose un precio mínimo de venta, y pactándose unos honorarios "deI 3% más IVA correspondiente del importe final de la compraventa (sin IVA) que será efectivo en la misma fecha en la que se otorgue la escritura pública de compraventa", bajo condición de que debe de venderse primero la parcela 4 y los honorarios sólo se abonarán en el supuesto de que las posibles ventas sean firmes.

»Siendo por lo tanto el pago de tales honorarios a los que tiene derecho el demandante en calidad de parte contratante una vez se hubiere procedido al cumplimiento de la condición prefijada en el mismo; sin que del examen de la documentación aportada, concretamente de las escrituras de compraventa aportadas como documento n.º 2 a 33, se acredite tal cumplimiento exigido.

»Todo lo aquí expuesto nos lleva a la desestimación de la demanda interpuesta por la parte actora.

»Séptimo. - En materia de costas y conforme dispone el artículo 394 LEC se impondrán a la parte demandante por haber visto rechazadas sus pretensiones».

La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia de 9 de febrero de 2006, en el rollo de apelación número 552/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Siero con fecha dieciséis de septiembre de dos mil cinco, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso». CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - En la demanda rectora de este procedimiento D. Belarmino reclama de la "Compañía Gestión Nora S.A". 312 380'43 #, IVA incluido, en concepto de honorarios devengados por el cumplimiento de un contrato de mediación que se habría celebrado verbalmente entre las partes en el mes de marzo de 2001, referido a la venta de las parcelas 1, 2, 3 y 5 del polígono industrial "El Águila Negra", en Colloto, así como de las edificaciones levantadas en las mismas; otros 83.660'88 # como honorarios de un contrato de gestión, que se habría celebrado del mismo modo y en igual fecha, relacionado con las promociones que iban a realizarse en este polígono, respecto del que se habría pactado el precio de 18 030'36 euros al año; y 8 352 # más, en concepto de suplidos. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dichas pretensiones, básicamente por considerar que el demandante no había acreditado la existencia de dichos contratos; antes al contrario, la sociedad demandada demostró haber celebrado un contrato de mediación respecto de esos mismos inmuebles con otra Compañía, "Maderas Moravia, S.L.", quien cumplió su cometido y a quien aquélla abonó el precio estipulado; mientras que la actividad del demandante en la gestión y promoción de los inmuebles lo fue en calidad de apoderado de otra sociedad, "Properbank, S.L.", a la sazón partícipe de la demandada "Gestión Nora, S.A.", y no a título personal. A cuestionar estas apreciaciones se dirige fundamentalmente el presente recurso.

Segundo. - La demandada "Gestión Nora S.A". acompañó al escrito de contestación (doc. n.º 2) el contrato de mediación plasmado en documento privado que lleva fecha de 31 de diciembre de 2001, conforme al cual aquélla encomendaba a "Maderas de Moravia S.L" las labores de mediación y gestión de las parcelas antes indicadas por el precio total de 234 600 #, sin IVA (272 136 # con IVA); asimismo acompañó copia del correspondiente pagaré librado el 31 de diciembre de 2004 para el pago del precio, que el representante de "Maderas Moravia S.L." reconoció como cierto, así como un escrito del representante de esta última y de "Properbank S.L.", de fecha 3 de enero de 2005, (doc. n.º 7) expresivo, entre otros extremos, de que había intervenido en todas las operaciones de compraventa de los inmuebles y que todas ellas "fueron realizadas en su integridad a propuesta suya, tanto los precios como las formas de cobro o pago, así como la identificación de compradores o vendedores". Debe advertirse que quien suscribió esos documentos como representante y administrador único de "Maderas Moravia S.L." y "Poperbank S.L." fue D. Santos, padre del aquí demandante D. Belarmino ; que este último es, a su vez, apoderado de la primera compañía y socio de la segunda, teniendo ambas entidades el mismo domicilio social; que "Properbank S.L." tenía una importante participación (el 47'34 por ciento) en la demandada "Gestión Nora S.A."; y que tanto el demandante como su padre reconocieron la autenticidad, en cuanto a la firma estampada en los mismos, de los documentos indicados (dos y siete de la contestación), aunque mantuvieron que eran falsos en su contenido, pues en realidad encubrían la liquidación de la participación que "Properbank S.L". tenía en "Gestión Nora S.A"., habiéndolo hecho así por razones fiscales.

Tercero. - Precisamente el primer motivo del recurso se dirige a cuestionar el contrato de mediación de 31 de diciembre de 2001, al que se acaba de hacer alusión, sosteniendo que su fecha no responde a la realidad pues se habría confeccionado el 31 de diciembre de 2004 y, además, estaría viciado de simulación relativa por falsedad de la causa pues, como ya se ha anticipado, en realidad encubriría la liquidación de la participación social que Properbank S.L. tenía en la demandada, que es el que debe tenerse por celebrado, y no el aparente o simulado contrato de mediación, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1275 y 1276 del Código Civil . Ahora bien, sin entrar en otras consideraciones, este planteamiento encuentra un doble obstáculo procesal que impide su toma en consideración:

1º) Por un lado, difícilmente cabe enjuiciar si un contrato es o no simulado y qué fue lo realmente querido por los contratantes cuando uno de ellos no es parte en el procedimiento. El análisis y decisión de esos extremos incidiría directamente en la situación de terceros ("Maderas Moravia, S.L.", "Properbank S.L.") sin habérseles concedido los derechos de audiencia y defensa inherentes a la condición de parte. Es decir, se vulneraría tanto el art. 24 de la Constitución, garante de esos principios, como el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"). Esta situación ya fue puesta de manifiesto por la demandada en el escrito de contestación, rechazando sin embargo el demandante en la audiencia previa la llamada de esos terceros a este proceso. Y

2º) Es pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva no sólo de que la nulidad relativa de un contrato exige la ineludible presencia en el proceso de todos los que en él fueron partes contratantes (sentencias, entre otras muchas, de 2 de septiembre de 1991 y 21 de julio de 1998 ), sino de que no cabe instarla por vía de excepción, sino únicamente accionando o reconviniendo (sentencias de 21 de mayo de 1997, 11 de mayo de 1998 y 16 de octubre de 1999 ). La apariencia jurídica de un contrato, suscrito de conformidad por los interesados, merece el debido respeto mientras no se impugne en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para defenderse (sentencias de 15 de diciembre de 1993 y 24 de abril de 1997 ). O lo que es lo mismo, si el demandante pretende destruir la apariencia que resulta del contrato de mediación celebrado con "Maderas Moravia, S.L." para que se declare que responde a otro propósito negocial, debería haber ejercitado la oportuna acción en este sentido, bien trayendo a dicha compañía a este juicio, bien iniciando otro proceso y acumulándolo al presente, lo que no hizo.

Cuarto. - El análisis del resto de la prueba practicada en autos tampoco permite llegar a otra conclusión. En este sentido, la testifical de diversos adquirentes de los inmuebles, en la que insiste especialmente el recurrente, únicamente revela que éste intervino personalmente en la venta, efectuando actividades de mediación y siendo la persona que principalmente realizaba estas labores (todos ellos Edmundo y Avelino - admiten que también el padre del demandante tuvo alguna participación en esas labores, aunque de mas escasa entidad), pero esa intervención se explica fácilmente en el marco antes expuesto, es decir, en cuanto el demandante es el apoderado de la Compañía "Maderas Moravia S.L.", a la que le fue encomendada esa mediación y ya percibió la oportuna retribución, además de socio en su momento de la propia demandada a través de su participación en "Properbank S.L." Incluso varios de los faxes acompañados a la demanda para demostrar su actuación en tales labores de mediación y gestión están expedidos desde "Properbank S.L."). No se está, por tanto, ante unos actos realizados a título personal, sino en la condición indicada. Tampoco la trascripción de la grabación de varias conversaciones, prueba de dudosa licitud, conducen a otra conclusión. A lo hasta aquí expuesto deben añadirse las siguientes consideraciones que acentúan aun más las dudas sobre esa supuesta contratación, sin que pueda olvidarse que era al demandante a quien correspondía su prueba conforme a las reglas establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

A) Resulta difícilmente explicable que un contrato de la trascendencia económica que se pretende fuese concertado verbalmente, frente a lo que es usual incluso en transacciones de mucha menor importancia. Ni siquiera se firmó una hoja de encargo o documento alguno que, de una u otra manera, revele su existencia. Contrasta ese estado de cosas con el hecho de que posteriormente, el 3 de enero de 2005, cuando todavía según la tesis del demandante no habían surgido las discrepancias entre las partes, suscribieran, esta vez sí, la demandada y una sociedad unipersonal del demandante un contrato de mediación especto de otras parcelas que no son objeto de esta litis.

B) También sorprende que manteniéndose que se está ante un contrato verbal y afirmándose que fue concertado entre el demandante, por un lado, y D. Santos y D. Carlos en representación de "Gestión Nora S.A.", por otro, no se haya intentado la declaración de este último ni de quien pueda representar a la demandada, limitándose a traer como testigo al citado D. Santos, cuyo testimonio debe valorarse con toda clase de cautelas por razón de su parentesco con el demandante, de su cooperación con él en las sociedades indicadas, de la directa relación que les une - trabajan en el mismo despacho- y del interés evidente que tiene en el resultado de este litigio, al intentar relacionar la liquidación de su participación social en la demandada con lo que aquí es objeto de discusión.

C) Tampoco se entiende fácilmente que, de ser cierta la tesis mantenida por el demandante, su padre, D. Santos, hubiera suscrito los indicados documentos cuyo contenido, en principio, perjudicaría a aquél, y ello pese a que las relaciones entre ambos, padre e hijo, aparentaron ser a lo largo de este procedimiento de muy estrecha colaboración y confianza mutua. Si, como sostiene el recurrente, lo que se buscaba al firmar los documentos de 31 de diciembre de 2001 y 3 de enero de 2005, era encubrir con fines fiscales una liquidación de participaciones sociales efectuada a fines de 2004, parece que no sería difícil buscar otras fórmulas que no comprometieran de ese modo tan directo la posición de su hijo.

D) Tampoco se compadece con el ejercicio de estas pretensiones que no haya mediado reclamación previa alguna hasta el momento inmediatamente anterior a la demanda, y que el demandante hubiera celebrado con la demandada el contrato de 3 de enero de 2005 para la venta de otras parcelas cuando, ya se admita la tesis de una u otra parte, su padre ya había suscrito los citados documentos expresivos que era "Maderas Moravia S.L." quien había realizado la venta de los otros inmuebles, en contra de sus intereses, lo que él presumiblemente conocía, dada la estrecha relación que le une con aquél. Y

E) La prueba practicada en el ato del juicio, en especial las declaraciones de D. Braulio, letrado que intervino en la constitución de Gestión Nora S.A., llegó a ser su administrador y luego continuó asesorándola, de D. Narciso, gerente de "Discar S.A.", socia mayoritaria de "Gestión Nora S.A.", que llevó la dirección técnica de la ejecución de las obras, y de D. Luis Alberto, que también trabaja para "Discar S.A." y lleva la contabilidad y labores de gestión de "Gestión Nora S.A.", puso de manifiesto que esta última no tenía empleados propios, salvo algún vigilante de seguridad, y que cada uno de los socios aportaba su trabajo sin cobrar por ello (los últimos testigos citados percibían sus salarios de "Discar S.A." y no de "Gestión Nora S.A."), relatando D. Braulio que mientras D. Narciso, a través de "Properbank S.L.", llevaba principalmente la comercialización de los inmuebles, "Discar S.A." se ocupaba de labores administrativas y contables. En esta línea, y examinada a los solos efectos de enjuiciar la pretensión aquí ejercitada, parece verosímil la narración de los hechos efectuada por este último testigo, que expuso que, efectivamente, lo que se buscaba al reconocer a "Maderas Moravia S.L." una retribución por la mediación efectuada, era llegar a un acuerdo sobre la parte en los beneficios que correspondían a "Properbank S.L." al liquidar su participación en "Gestión Nora, S.A.! y para ello lo que convinieron fue retribuirle los trabajos que efectivamente había realizado, como lo eran los de comercialización de las parcelas. Es decir, que lo que parece desprenderse es que la fecha de 31 de diciembre de 2001 no respondía a la realidad, pero sí que quien había realizado esas labores de mediación era "Properbank S.L.", como socio de "Gestión Nora S.A.", y que lo que se pactó fue retribuir esa labor -aunque a través de una tercera sociedad- para llegar a un acuerdo sobre la liquidación de su participación social. Tesis que también resulta incompatible con la mantenida en la demanda.

Quinto. - Las mismas consideraciones, especialmente la falta de prueba del supuesto acuerdo, llevan a desestimar las pretensiones referidas al contrato de gestión y a la reclamación de suplidos, debiendo advertirse que las muy escasas gestiones no relacionadas con labores de mediación en la venta de los inmuebles a las que se alude en la demanda aparecen normalmente documentadas en faxes remitidos por "Properbank S.L.", "Ecorsa, S.A." o "Discar S.A.", lo que nuevamente evidencia que el demandante no actuaba en su propio nombre; en este sentido la testifical antes citada puso de manifiesto que esos trabajos de gestión habían sido asumidos por "Properbank S.L." en su condición de socio partícipe de "Gestión Nora S.A." También debe destacarse la escasa verosimilitud de que se hubiera convenido de modo verbal un contrato para el que se habría establecido un precio de "unos tres millones de pesetas" y que se pretenda acreditarlo prácticamente con la sola prueba testifical del padre de quien reclama, aparte de la documental a la que se acaba de hacer referencia.

Sexto. - Las consideraciones anteriores han de conducir a la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición al apelante de las costas aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Belarmino se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida adolece de un vicio de arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba que de no existir cambiaría radicalmente el sentido de la resolución.

No se toma en consideración la declaración de D. Santos, único testigo de la contratación verbal sobre la que se fundamenta la reclamación, al margen de las partes. Su testimonio se desprecia sobre la base del parentesco existente entre el actor y el testigo (padre e hijo), pero no debe olvidarse que esta persona es la única que puede declarar sobre la existencia de la relación contractual y que sus aseveraciones en el acto del juicio son plenamente coincidentes con las que el demandante realiza al responder al interrogatorio de parte, lo que debe fortalecer la versión del demandante.

En cuanto a la circunstancia de que no haya declarado en el proceso D. Carlos, que es valorada por la sentencia impugnada, debe decirse que no se trataría de una testifical, sino de un interrogatorio de parte, ya que dicho señor es presidente del Consejo de Administración de la entidad demandada, con las reservas que sobre este tipo de prueba recaen, al poder declarar en su propio beneficio.

Se alude también en la sentencia, para limitar la validez de la declaración del testigo, a lo extraño de la circunstancia que D. Santos hubiera firmado un contrato de mediación para encubrir con fines fiscales la liquidación de participaciones sociales, con el perjuicio que le supondría a su hijo esta decisión y no encubrir la operación a través de otra formula. Esa decisión obedece al estado de necesidad provocado por la inmediatez del señalamiento de subasta de una casa de su propiedad, debía solventar esa situación y esa fue la única causa por la que firmó ese y otros documentos, tal y como se los presentaba la demandada, lo que invalida el acto por un vicio de consentimiento.

La declaración de este testigo debió ser tomada en consideración ya que la misma es determinante para la resolución del litigio, pues de tenerse en cuenta, su trascendencia significaría un cambio en el fallo. Lo mismo ocurre con declaraciones de otros testigos como D. Narciso que nada aporta para la resolución de la cuestión, o D. Braulio a quien se le otorga verosimilitud en su declaración y con ello un conocimiento que no ha tenido, tal y como declara expresamente el propio testigo en el acto del juicio, ya que sólo ocupó puesto de administrador de la sociedad durante dos meses. Un dato significativo sobre el desconocimiento de este testigo de la marcha y actividad de la sociedad es que, como el mismo declara, ni siquiera sabía que Properbank había vendido sus acciones en escritura de 28 de febrero de 2003 con pacto de retro. El testigo no conoce la realidad de lo que se enjuicia porque que se basa en un negocio jurídico de fecha posterior al momento en el que el testigo tenía conocimiento directo de la marcha de la sociedad.

Si la declaración de D. Braulio o de D. Narciso se hubieran valorado en su justa medida, el sentido de la decisión sería muy distinto, pues acreditada la relación entre el actor y la demandada (a través del material probatorio obrante en el procedimiento y de la declaración del testigo D. Santos, interpretada en los términos ya analizados) y no probada que aquél realizara las funciones en nombre de otra sociedad, no cabría sino la estimación de la demanda, al no existir dato que contraríe la versión del demandante.

La sentencia omite lo esencial de las declaraciones de los testigos D. Edmundo y D. Avelino, en el sentido de que la persona que mediaba en las ventas era D. Belarmino, hecho acreditativo de su función a título personal en nombre de la sociedad demandada.

De no haber existido esta valoración arbitraria, se modificaría la línea argumental y llevaría a la estimación de la demanda, ya que sus declaraciones, lejos de mostrar que el demandante actuaba en nombre de otra sociedad, prueban que era él personalmente la única persona que llevaba las funciones de mediación en la venta de los inmuebles a los que se refiere la reclamación.

La sentencia recurrida interpreta de manera sesgada y siempre a favor de una de las partes las declaraciones testificales, lo que constituye un vicio de arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba, que se encuadra dentro de los motivos 2° y 4° del artículo 469 LEC, habiéndose denunciado estas vulneraciones en segunda instancia, tras su conocimiento en la sentencia de primera instancia.

Motivo segundo. «Prejudicialidad penal».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Uno de los documentos más importantes para la resolución del litigio ha sido el número 2 de los acompañados con la contestación a la demanda que consiste en contrato de mediación firmado por las sociedades Gestión Nora, S.A. (demandada) y la entidad Maderas de Moravia, S.L.

Este documento fue impugnado, por falsedad y antedata, en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario y se declara en la sentencia de primera instancia que las circunstancias alegadas podrían haber implicado prejudicialidad penal. Pero a pesar de ello, no se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, tal y como ordena el artículo 40.1 LEC . El Juzgado debió poner en conocimiento del Ministerio Fiscal estos hechos habida cuenta la gran relevancia de su autenticidad para la resolución del procedimiento. De haberse investigado la falsedad documental y la infracción tributaria que derivan del contrato de mediación y comprobarse la misma, el sentido del pronunciamiento hubiera cambiado, ya que sobre este inexistente contrato se apoya la línea argumental de la sentencia recurrida.

Si no existe contrato de mediación entre la demandada y la sociedad Maderas de Moravia, S.L., mal podría el actor haber realizado su actividad como representante de esta última entidad, lo que evidenciaría aún más si cabe que su trabajo lo acometía de forma personal.

Termina solicitando de la Sala que «[...] dicte en su día sentencia por la cual, estimando íntegramente el recurso, anule la resolución recurrida, ordenando que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en las infracciones».

Por auto de 22 de julio de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la entidad Gestión Nora, S. A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Preparación defectuosa del recurso. EI recurrente prepara el recurso acudiendo a la cita genérica de los números 2 y 4 del artículo 469.1 LEC, sin precisar qué norma procesal ha sido infringida por la sentencia recurrida o cuál el derecho fundamental vulnerado. Intenta mantener artificiosamente el recurso extraordinario y pretende que la Sala revise nuevamente la prueba practicada desde el punto de vista que al recurrente Ie interesa.

Cita el ATS de 30 de octubre de 2007, sobre los requisitos de preparación del recurso extraordinario por infracción procesal.

El hecho de que no se haya tomado en consideración la declaración prestada por el testigo D. Santos, y que se han interpretado erróneamente las testificales de D. Braulio y D. Narciso, no constituyen infracción procesal ni vulneran derecho fundamental alguno. No es cierto que no se haya tomado en consideración la testifical de D. Santos sino que, como textualmente señala la sentencia recurrida, su testimonio debe valorarse con toda clase de cautelas, por razón de su parentesco con el demandante, de su cooperación con él en las sociedades indicadas, de la directa relación que les une -trabajan en el mismo despacho- y del interés evidente que tiene en el resultado de este litigio, al intentar relacionar la liquidación de su participación social en la demandada con lo que aquí es objeto de discusión.

El motivo no debe admitirse por aplicación del artículo 473.2 LEC .

Carencia manifiesta de fundamento.

El recurso incurre en la causa contemplada en el artículo 473.2.2.° LEC, por lo que no debe admitirse ya que sólo se pretende que la Sala valore nuevamente la prueba practicada según la peculiar interpretación del recurrente, no sólo de la prueba testifical, sino también de la documental obrante en autos que es la que, en definitiva, ha llevado a desestimar la demanda.

Cita el ATS de 1 de julio de 2008, sobre la imposibilidad de combatir la valoración conjunta de la prueba efectuada por la Audiencia.

Inexistencia de arbitrariedad.

El recurso debe ser desestimado toda vez que no se produce en la sentencia recurrida la arbitrariedad denunciada.

Del análisis de la prueba efectuado por la Audiencia se puede concluir:

1. La prueba que con carácter esencial sirve para desestimar la demanda no es la testifical practicada sino la documental aportada con la contestación a la demanda; más en concreto, los documentos números 2, 3 y 4, que acreditan que el servicio por el cual el demandante pretende cobrar la cantidad reclamada fue concertado con la entidad Maderas de Moravia, S.L., de la que el recurrente tenía la condición de apoderado.

2. Se denuncia en el recurso que por el Juzgado de Siero no se hubiese dado traslado al Ministerio Fiscal en el mismo momento en que el demandante impugnó el documento número 2 por falsedad. Olvida el actor que ese traslado podría haberlo efectuado el Juzgado en el supuesto de que la juez hubiese apreciado la existencia de delito y, si no lo ha hecho, ha sido sin duda porque no ha tenido dudas acerca de la licitud del documento. De cualquier forma, bien pudo ser el demandante el que interpusiese la correspondiente denuncia o, como se señaló en el escrito interponiendo el recurso de apelación, el legal representante de Maderas de Moravia, S.L., que no era otro que Don. Santos, padre del demandante. Sin embargo, al día de la fecha, es decir, tres años después de esa afirmación, sigue sin presentarse dicha denuncia. Si el actor no muestra interés alguno en probar la falsedad que alega, no puede pretender que sea el Juzgado el que supla dicha carencia.

3. La documental obrante en autos acredita que la intervención del actor en las ventas llevadas a cabo en el polígono no lo fue a titulo personal ni en virtud de contrato de mediación alguno suscrito con la demandada, sino en su condición de apoderado de Maderas de Moravia, S.L., o en virtud de las relaciones societarias y personales que tenía con la sociedad Properbank, S.L., socia de la entidad demandada en la urbanización del polígono.

4. Con la documental obrante en autos se ha acreditado que la demandada abonó a Maderas de Moravia, S.L., la cantidad de 234.600 # por la mediación en la venta de las parcelas y que el padre del actor cobró dicha cantidad por la vía del descuento del pagaré en una entidad bancaria, y certificó que Properbank, S.L., y Maderas de Moravia, S.L., había intervenido directamente en esa mediación y habían cobrado la cantidad acordada por ello.

5. La línea argumental del actor relativa al hecho que motivó el contrato con la entidad Maderas de Moravia, S.L., resultó desbaratada con la documental aportada con la contestación a la demanda, donde se acredita que dichas relaciones societarias fueron liquidadas y pagadas en el mes de febrero de 2003 y que la cantidad abonada en ese momento a Properbank, S.L., es coincidente con el valor neto contable que las acciones de dicha entidad tenían en el momento de la venta. El recurrente no ha practicado prueba alguna que acreditase que la cantidad abonada a Properbank, S.L., no coincidiese con el valor de sus acciones o hubiese sido minusvalorada su participación aprovechando unas hipotéticas dificultades económicas que tampoco han sido objeto de prueba alguna, lo que, conforme el artículo 217 LEC, es carga del demandante.

6. La valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida no es ilógica ni arbitraria, único extremo que puede plantearse en el recurso extraordinario.

Termina solicitando de la Sala «que [...], se acuerde no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal planteado por D. Belarmino contra la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 9 de febrero de 2006, al concurrir las causas de inadmisión de defectuosa preparación y carencia manifiesta de fundamento y, subsidiariamente, de no entender la concurrencia de dichos motivos, se acuerde no haber lugar al recurso por ausencia de la arbitrariedad denunciada, declarando la firmeza de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 20 de mayo de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Belarmino interpuso demanda contra la entidad Gestión Nora, S. L., en reclamación de 404 393,31 euros. Se fundamentó en la existencia entre las partes de un contrato de mediación, para la venta de inmuebles de un polígono industrial, y de un contrato de gestión para la tramitación de las gestiones relacionadas con las promociones que la entidad demandada inició en el mismo polígono industrial.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. No consideró acreditada la existencia de los contratos en que se fundaba la reclamación y entendió que el demandante desarrolló una actividad mediadora y de gestión, pero no en su propio nombre sino como apoderado de la empresa a la que la entidad demandada encargó la mediación. 4. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmó la desestimación de la demanda. La Audiencia Provincial no consideró acreditada la existencia de los contratos por los que se reclama.

5. La representación procesal de D. Belarmino ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido admitido.

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida se opone a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, en el escrito de oposición. A sus alegaciones se dará respuesta al resolver sobre los motivos formulados.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «Arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba.»

En el motivo se alega, en síntesis, que la Audiencia Provincial ha valorado de forma sesgada y arbitraria la prueba de interrogatorio de testigos, porque no ha tomado en consideración la declaración de uno de los testigos, no ha valorado adecuadamente las declaraciones de los restantes testigos y ha valorado erróneamente el hecho de que no haya sido llamado a declarar el presidente del Consejo de Administración de la entidad demandada.

El motivo debe ser desestimado.

Valoración de la prueba.

1. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras), y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC

   n.º 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ).

2. La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 LEC, «[l]os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado». Esta norma -como ya sucedía con derogado el artículo 1248 CC en el recurso de casación de la LEC 1881 - no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente (SSTS 28 de enero de 2009, RC n.º 2497/2003, 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004, 18 de diciembre de 2009, RC n.º 1530/2005 ).

3. Cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros (SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).

4. En aplicación de esta doctrina, el motivo no debe estimarse por las siguientes razones: (i) Esta Sala, para atender a lo planteado, debería proceder a la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ). (ii) No puede calificarse de arbitraria la ponderación motivada de los distintos medios de prueba que se examinan en su conjunto, para exponer las conclusiones fácticas a que conducen, como se hace en la sentencia impugnada. (iii) La Audiencia Provincial no ha privado de eficacia a ninguno de los medios de prueba. (iv) La ponderación que efectúa, en la valoración de las pruebas testifical y documental, de las relaciones de parentesco, personales y laborales, con interés en el resultado del litigio, que unen al recurrente con dos de los testigos no puede ser tachada de irracional, ilógica o contraria a la ley. (v ) Las manifestaciones del recurrente sobre la importancia de su declaración son irrelevantes a los efectos pretendidos, ya que el interrogatorio de la parte demandante no hace prueba de los hechos que la favorecen (STS de 5 de enero de 2010, RC n.º 1509/2005 ). Y (vi) El recurrente, aunque centra formalmente su recurso en la arbitraria valoración de la prueba testifical, propone a la Sala una nueva valoración conjunta para sustituir el criterio de la Audiencia Provincial, lo que no es posible si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso (SSTS 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 ).

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Prejudicialidad penal».

Se alega, en síntesis, en que el documento n.º 2, acompañado con la contestación a la demanda, de relevancia para la resolución del pleito, fue impugnado por el recurrente en la audiencia previa del juicio ordinario, por falsedad y antedata, y la sentencia de primera instancia reconoció que las circunstancias alegadas podrían haber implicado prejudicialidad penal, pero estos hechos no se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal, según impone el artículo 40.1 LEC .

El motivo debe ser desestimado.

Incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

1. Según el artículo 469.2 LEC, sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. (SSTS 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003, 14 de octubre de 2009, RC n.º 1008/2005, 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2210/2005, y 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005 ). La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación (STC 57/1984, de 8 de mayo ).

2. El recurrente no ha denunciado adecuadamente en las instancias la infracción que alega en el motivo: (i) Durante la primera instancia no denunció la falta de cumplimiento del artículo 40.1 LEC, lo que pudo hacer desde que decidió impugnar el documento, pidiendo que se aplicara el precepto para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos, lo que le hubiera permitido, de ser como expone el motivo, instar la suspensión del proceso, una vez iniciada la causa penal, al amparo del artículo 40.3 y 4 LEC. (ii ) Al interponer el recurso de apelación, el recurrente no planteó esta cuestión ante la Audiencia Provincial, pues se limitó a anunciar una futura denuncia penal de parte, pero sin alegar formalmente la infracción y sin instar a la Audiencia Provincial a una decisión sobre la procedencia de aplicar el artículo 40.1 LEC. (iii ) En último término, la parte recurrente debió instar un pronunciamiento expreso sobre la cuestión, una vez que le fue notificada la sentencia de segunda instancia, en la que la Audiencia Provincial no examina este tema, mediante la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, lo que hubiera permitido su subsanación (SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12de noviembre de 2008, RC 113/2003 ).

3. El motivo, en suma, incurre en la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 473.2.1º, en relación con el artículo 469.2, LEC, lo que supone en esta fase de decisión su desestimación, apreciable de oficio. No obsta que en su día fuese admitido, habida cuenta el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva (SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007

, RC n.º 711 / 2000; 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001).

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose los motivos alegados, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.