STS 40/2007, 5 de Mayo de 2010

Con fecha 13 de enero de 2009 el Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Florentino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de mejora de pensión de jubilación de Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a la mejora de su pensión de jubilación en cuantía de 63 Euros mensuales, 14 veces al año y con efectos del 1-01-07, condenado a dichos demandados a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de las cantidades procedentes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.-El actor, Florentino, nacido el 20-04-32, vino prestando sus servicios para la entidad demandada Banco Exterior de España S.A., hoy fusionada con el Banco Bilbao-Vizcaya. SEGUNDO.- Con fecha de 17-05-92 y al amparo del entonces vigente XIII, Convenio Colectivo de dicha entidad, pasó a la edad de jubilación cuando tenía 60 años y 36 de cotización a la Seguridad Social, percibiendo la correspondiente pensión en un porcentaje de 60% de base reguladora mensual. TERCERO.- Dicho Convenio fijaba en su artículo 31,8 que el "Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los 60 años de edad". Esta claúsula fue declarada con pleno valor legal por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7-11-94, dictada en recurso de Casación en procedimiento de Conflicto Colectivo. CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la Ley 40/07, a primeros de Febrero interesó ante el demandado Instituto Nacional de la Seguridad social la correspondiente mejora de su pensión en cuantía, en función de su edad, de 63 Euros mensuales, con efectos económicos de 1-01-07, solicitud que fue denegada por resolución de 18-06, por no haber acreditado que la extinción de la relación laboral por su jubilación, se hubiese producido por causa no imputable a su voluntad. QUINTO.- No conforme y agotada la via administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social reproduciendo su pretensión. SEXTO.- La cuestión de fondo planteada, en cuantía económica inferior a 1.803 Euros, afecta a un amplio colectivo de interesados". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Estremadura la cual dictó sentencia en fecha 22 de septiembre dde 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Sr. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de D. Florentino contra el ISTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida".

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2010, en el que tuvo lugar.

El actor, trabajador del Banco Exterior de España, fue jubilado obligatoriamente al cumplir 60 años de edad en virtud de lo dispuesto en el XIII Convenio Colectivo de dicha entidad bancaria, obteniendo una pensión del 60 por ciento de su base reguladora por aplicación del coeficiente reductor de 8 por ciento anual establecido en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1, norma 2ª de la LGSS. Solicitó la mejora de su pensión por importe de 63 euros mensuales en 14 pagas, mejora establecida en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social. El INSS le denegó el derecho a la mejora por entender que, si bien el actor reunía dos de los requisitos establecidos en dicho precepto para tener derecho a la mejora, a saber, acreditar al menos 35 años de cotización (el actor acredita 36) y que la extinción del contrato se hubiese producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, entendía la Entidad Gestora que le faltaba un tercer requisito: que esa causa estuviese "comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 de la LGSS ", entre los que no se encuentra, afirma el INSS, la jubilación forzosa. Contra esta resolución desestimatoria interpuso el actor demanda judicial que fue estimada en la instancia y confirmada en suplicación por la sentencia ahora recurrida ante esta Sala. El argumento básico para dicha estimación reside en que "la extinción del contrato del demandante tiene encaje en el apartado f) del artículo 208.1.1 de la LGSS ya que se ha producido por expiración del tiempo convenido", entendiendo que el tiempo convenido puede serlo tanto en el contrato individual de trabajo (diversas modalidades de contratos de duración determinada) como en el Convenio Colectivo que, en virtud de lo acordado colectivamente, autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo al cumplir el trabajador 60 años de edad. Efectivamente, el artículo 31.8 del citado Convenio Colectivo, obrante en autos, dice así: "El Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que en dicho momento tenga acreditados quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social ".

Contra dicha sentencia interpone el INSS el presente recurso unificador aportando como sentencia contradictoria la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia nº 232/2009, de 16-3-2009, en la que se trata el caso de un trabajador de la misma entidad bancaria al que, en aplicación del mismo precepto del Convenio Colectivo citado, se le jubiló obligatoriamente, por decisión unilateral de la empresa, solicitando el trabajador la mejora establecida en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, demanda que fue estimada en la sentencia de instancia pero que fue revocada en suplicación por la sentencia de contraste citada. El argumento básico de esta sentencia es que no concurre el requisito de que "la causa de extinción sea de las comprendidas entre los supuestos recogidos en el art. 208.1.1 del TRLGSS (extinción del contrato que constituye situación legal de desempleo), entre las que no se encuentra la jubilación". Y, específicamente, rechaza como inaceptable la argumentación según la cual la jubilación forzosa podría entenderse comprendida en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS (expiración del tiempo convenido). Concurre, pues, la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL, en cuanto que hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales han dado lugar a pronunciamientos judiciales distintos. A ello no puede ser óbice alguna singularidad irrelevante del supuesto resuelto en la sentencia de contraste, a saber que el trabajador jubilado anticipadamente tenía derecho a un determinado complemento de pensión a cargo de la empresa, circunstancia que no aparece como ratio decidendi de la sentencia de contraste.

Aduce, en segundo lugar, la recurrente infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aunque más bien su argumentación se refiere a interpretación errónea de dicho precepto legal, pues no es discutible que es esa Disposición la aplicable a la resolución del asunto. En efecto, según la entidad recurrente, por las razones que luego se analizarán con más detenimiento, no cabe subsumir la jubilación anticipada forzosa en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS, "pues tales causas de extinción están claramente referidas a los contratos temporales, regulados en el apartado 2 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y a la causa de extinción que prevé el artículo 49.1,c) del ET, no pudiendo adaptarse al contrato que vinculaba al actor con el BEE, de naturaleza indefinida, el cual se extinguió por la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 49 ya citado". Finalmente, como tercer motivo, concluye la recurrente que la sentencia recurrida se produce quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia en relación a la doctrina recogida en la sentencia alegada como contradictoria".

La doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. Para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer una breve explicación de la evolución normativa que ha desembocado en el precepto que se trata de aplicar e interpretar: la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 . El origen de esta evolución se encuentra en el Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que entró en vigor el 1 de enero de 2002 y que después se convirtió en Ley 35/2002, de 12 de julio. En el artículo 3 se estableció el derecho a la jubilación anticipada a los 61 años de quienes no tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 (hoy artículo 161 bis,2 de la LGSS ). Y en el artículo 4 se modificó la Disposición Tercera, apartado 1, norma 2ª de la LGSS, que regula la jubilación anticipada a los 60 años de los mutualistas, modificación encaminada a equiparar el tratamiento de este colectivo con el de los no mutualistas en el sentido de permitir unos coeficientes reductores de la pensión por jubilación anticipada menores al tradicional del 8 por ciento anual, cuando se acrediten determinados años de cotización, según una escala que se establece para ambos colectivos y que va del 7,5 por ciento al 6 por ciento de reducción anual. Pues bien, aparte de los años de cotización exigidos, el requisito común a ambos colectivos para poder disfrutar de esa escala reductora más beneficiosa era y sigue siendo éste: "Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma ".

Ahora bien, pese a la claridad del recién citado requisito -coincidente literalmente en el artículo 161.3, hoy 161 bis.2, y en la Disposición Transitoria Tercera ,1, norma 2ª de la LGSS- lo cierto es que la acreditación de la involuntariedad en el cese por parte del trabajador, negada en muchos supuestos por el INSS, ha dado lugar a una gran litigiosidad que, finalmente, llevó al legislador a introducir, mediante el artículo 3, Tres (respecto a los no mutualistas) y en el artículo 3, Cinco (respecto a los mutualistas) una aclaración tendente a poner fin a dicha litigiosidad. La aclaración consistió en añadir al precepto antes transcrito lo siguiente: "Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 ". La interpretación de esta aclaración, habida cuenta de los precedentes y del propio tenor literal - "en todo caso"- nunca puede llevarnos a concluir que, acreditada la involuntariedad del cese del trabajador, como es, obviamente, el supuesto de jubilación forzosa, el trabajador no tenga derecho al coeficiente reductor mejorado por el simple hecho de que la jubilación forzosa no figura explícitamente entre las situaciones legales de desempleo contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS .

Pero el problema surge cuando la Ley 40/2007 pretende cerrar el paso a una situación de desigualdad que venía siendo denunciada: los mutualistas que habían sido objeto de jubilación anticipada forzosa, esto es, con involuntariedad en su cese, antes del 1 de enero de 2002 no tenían derecho a la mejora del coeficiente reductor, habida cuenta de que éste se instauró, como hemos visto ya, a partir de esa fecha. Y, para conseguir ese objetivo, el legislador de 2007 introduce la Disposición Adicional Cuarta, mediante la cual se reconoce el derecho a unas determinadas mejoras de las pensiones de esos sujetos (entre 63 y 18 euros mensuales, según los años de anticipación en la jubilación), condicionando el derecho a obtener esa mejora a dos requisitos: a) Que se acrediten, al menos, treinta y cinco años de cotización. b) Que la extinción del contrato de trabajo del que hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador ...". Hasta aquí no se hubiera planteado problema alguno. Pero la citada Disposición añade inmediatamente: ".., comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

Es esa mención concreta la que conduce al INSS a estimar que existe un tercer requisito para acceder a la mejora en cuestión: que el cese en la relación laboral no solamente haya sido involuntario sino que además se haya debido a una de las descritas como situaciones legales de desempleo en el artículo 208.1.1 . Sin embargo, es posible hacer una interpretación no literal del citado precepto, que nos conduce a considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la mejora de la pensión, pese a que ese cese involuntario no sea encuadrable en ninguna de las situaciones legales de desempleo previstas en el artículo 208.1.1 de la LGSS . Dicha interpretación alternativa discurre por las siguientes vías argumentales.

En primer lugar, es rechazable toda interpretación que conduzca a la completa ineficacia de un precepto jurídico. Tal es nuestro caso. Piénsese que la jubilación anticipada solamente puede ser voluntaria, por iniciativa del propio trabajador, en cuyo caso es evidente que no se tendrá derecho a la mejora en cuestión, o forzosa, esto es, por iniciativa del empresario; pero en tal caso, que es el nuestro, según la tesis del INSS tampoco se tendría derecho a la mejora por no ser un supuesto de los del artículo 208.1.1 de la LGSS . En definitiva: nunca se tendría derecho a la mejora en cuestión, con lo que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 carecería por completo de eficacia normativa. Se podría argumentar que, para evitar este inaceptable callejón sin salida, el empresario debería despedir - rectius simular un despido del trabajador- supuesto sí contemplado en el artículo 208.1.1, y que, a continuación, el trabajador podría solicitar la jubilación anticipada. Pero se trataría de una pésima solución porque haría depender el derecho a la mejora de la perpetración de un fraude: el empresario no quiere, en puridad, despedir al trabajador -lo que, por cierto, le daría derecho a éste a poder lucrar prestación por desempleo- sino simplemente hacer uso de una causa de extinción expresamente pactada en el Convenio Colectivo y que permite al trabajador acceder a la pensión de jubilación.

En segundo lugar, la interpretación histórica y sistemática -sobre la base de lo anteriormente expuesto- conduce a la conclusión de que la mención del artículo 208.1.1 de la LGSS no tiene en la Ley 40/2007 un sentido restrictivo (solamente los supuestos en él contemplados pueden ser considerados ceses involuntarios) sino, por el contrario, aclaratorio: "en todo caso" esos ceses son involuntarios, lo cual no quiere decir que otros, como la jubilación anticipada forzosa, no lo sean. El hecho de que la fórmula empleada por la Disposición Adicional Cuarta difiera de la utilizada en el artículo 3 de la Ley 40/2007, al no incluir esa locución "en todo caso", solamente cabe atribuirlo a un defecto de técnica normativa perfectamente subsanable mediante la oportuna interpretación correctora.

Interpretación, en fin, que es la más conforme al principio de igualdad consagrado en la Constitución, pues se trata de que todos los mutualistas jubilados anticipadamente con carácter forzoso tengan el mismo tratamiento. Porque, si bien es cierto que el TC ha admitido que las diferencias de trato dimanantes de cambios normativos no necesariamente atentan al principio de igualdad, no es menos cierto que si es el propio legislador ordinario quien tiene la intención de evitar esa desigualdad no es constitucionalmente admisible hacer una interpretación de la legalidad ordinaria que, conculcando su espíritu, consagre el trato desigual que se pretende evitar o, al menos, paliar. Y que esa es la finalidad del legislador no puede cuestionarse, como hace la sentencia de contraste, sobre la base de una frase de la Exposición de motivos de la Ley 40/2007 en la que, según afirma la sentencia de contraste, "se concreta que las mejoras afectan a las pensiones causadas antes de 2002 por extinción del contrato por causa de despido". El error reduccionista de dicha frase del Preámbulo de la Ley 40/2007 es tan evidente que, de seguirla al pie de la letra, quedarían fuera de cobertura todas las demás extinciones distintas al despido contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS, entre otras, la expiración del tiempo convenido (letra f).

Por todo lo expuesto en el fundamento anterior, no considera la Sala necesario entrar a examinar si es o no jurídicamente correcta la interpretación que hace la sentencia recurrida según la cual la jubilación anticipada forzosa, fundamentada en una cláusula de un Convenio Colectivo, no deja de ser una extinción que se produce por el transcurso de un determinado período de tiempo convenido, siquiera sea en sede colectiva, lo que permite encuadrarla en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS . En cualquier caso se trata de una interpretación mejor que la que conduce a la completa inoperancia de la Disposición Adicional Cuarta controvertida, como hemos señalado anteriormente.

Y, por las mismas razones, tampoco considera la Sala necesario recurrir a otra interpretación destinada a dar por cumplido el presunto requisito de la obligada incardinación en el artículo 208.1.1 como sería la siguiente. La jubilación forzosa pactada en el artículo 31.8 del Convenio Colectivo aplicable al caso, que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Primero, no opera automáticamente sino que depende del ejercicio de la voluntad unilateral extintiva del empresario: "El Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir de ...". Por consiguiente, no sería una interpretación forzada reconducir dicha causa extintiva a la letra c) del artículo 208.1.1 de la LGSS : despido. Pero la Sala considera preferible interpretar que la mención del artículo 208.1.1 no es restrictiva sino meramente ejemplificativa, antes que esforzarse en reconducir la jubilación forzosa al artículo 208.1.1 de la LGSS. Y es en este sentido en el que la doctrina debe ser unificada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.