STS 41/2010, 26 de Enero de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución41/2010
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Enero 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10815/2009-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Emilio y Dª Jacinta, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala 8/2008, correspondiente al Sumario nº 4/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes, representados por los procuradores D. Jorge García Zúñiga y D. Pablo José Trujillo Castellano, respectivamente; y, como parte recurrida D. Julio, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona incoó Sumario con el nº 4/2007, en cuya

    causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de abril de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Jacinta como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia, a la pena de prisión de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1.250 # con responsabilidad personal subsidiaria de dos días y al pago de un tercio de las costas procesales.

    Condenamos a Emilio como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP, a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 # y al pago de un tercio de las costas.

    Absolvemos a Julio del delito contra la salud pública de que venía acusado.

    Acordamos el comiso del teléfono marca Motorola intervenido a Jacinta y de los teléfonos móviles intervenidos a Emilio . Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida" . 2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Único.- Sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta, nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio, nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio, nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002, sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

    En el equipaje de Jacinta, que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio, se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.

    La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio, para su transporte a Tenerife.

    En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 #" .

  2. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Emilio y Dª Jacinta, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13-5- 09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  3. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-6 y 2-7-09, los procuradores Sres. García Zúñiga y Trujillo Castellano, en la representación que ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Emilio .-

Primero

por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Segundo

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .

DÑA. Jacinta .-

Primero

al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE .

Segundo

al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba.

Tercero

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-10-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 22-12-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 19-1- 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Emilio :

PRIMERO

El primer motivo se interpone por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

  1. El recurrente critica los elementos probatorios que la sentencia ha estimado de cargo y la pena que le ha sido impuesta a la coacusada (5 años) en relación con la que a él (9 años) le ha correspondido. Y así considera que la declaración en el acto de la Vista de la coimputada carece de credibilidad por haberla variado con arreglo a las anteriormente prestadas y porque es inverosímil la versión que da, y en virtud de la cual la Sala absuelve al coacusado Julio Y en cuanto a la corroboración producida través del "sms" que se dice enviado por el recurrente a la coimputada, con el número de reserva del vuelo de ida y vuelta, entiende que constituye una infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, sin que, por otra parte, conste en los autos, pues no se levantó acta de ello en el atestado

  2. El motivo esgrimido, viene a suponer -como tantas veces hemos dicho- combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr

    ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

  3. Es evidente que el recurrente no denuncia la ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado, sino que ataca frontalmente la valoración que ha llevado a cabo el tribunal de instancia, racionalmente y dentro de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas.

    La Sala a quo en su fundamento de derecho primero especificó que "la acusada Jacinta reconoció desde el inicio de las actuaciones -y ha reiterado también durante la Vista oral- que la cocaína intervenida por la policía en el aeropuerto sur de Santa Cruz de Tenerife en su maleta -facturada a nombre de Julio - estaba siendo transportada por ella desde Madrid a cambio de dinero . Manifestó que la droga le había sido facilitada en Madrid por Emilio, quien también le había gestionado los pasajes; que no supo que Emilio iba a viajar en el mismo avión hasta que lo vio en el aeropuerto de Barajas y después en el avión, por lo que supuso que pretendía vigilar que el transporte se ejecutaba correctamente.

    Asimismo, facilitó a la Policía el acceso a su teléfono móvil, en el que había un mensaje SMS enviado desde el teléfono intervenido a Emilio y en el que se le informaba de un localizador de vuelos".

    Y en cuanto a la objeción sobre la licitud del acceso al mensaje corroborador de la declaración anterior, sin autorización judicial, la Sala de instancia sale al paso de ello, negando la ilicitud, con arreglo a la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, diciendo que conforme al criterio de finalización de la comunicación, "la jurisprudencia ha venido considerando que no existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones (sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la Policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de la detención (STC 70/2002, de 3 de abril ); examen por la Policía de la pantalla de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la memoria del aparato (STS 3-3-2000 ); examen de los mensajes SMS registrados en un teléfono móvil intervenido (SSTS 27-6-2002, 30-11-2005 ); examen del registro de llamadas de un teléfono móvil (SSTS 25-9-2003, 25-7-2003 y 30-11-2005; STC 56/2003, de 24 de marzo )".

    Añadiendo que "la anterior doctrina ha sido matizada por el Tribunal Constitucional con relación a supuestos de acceso a listado de llamadas de teléfono grabadas en teléfonos móviles intervenidos. En la STC 230/2007, de 5 de noviembre, ha declarado que estas actuaciones son análogas a los supuestos de cesión de listados de llamadas o de utilización de dispositivos técnicos para registrar la identidad de los comunicantes -supuestos de recuento o comptage - y ha estimado que se trata de actuaciones que requieren de una autorización judicial previa o del consentimiento previo del afectado, es decir, ha considerado que se trata de intervenciones que afectan al derecho al secreto de las comunicaciones (art.

    18.2 CE ). Sin embargo, en el supuesto objeto de este procedimiento no se trató del examen de un listado de llamadas, sino del examen del contenido de mensajes SMS ya recibidos anteriormente y conservados voluntariamente por la interesada, que prestó su consentimiento para que la Policía examinara el contenido de la memoria de su terminal".

    Y también indica que "en este punto es preciso subrayar que Jacinta se dispuso desde un principio a colaborar con la Policía para el esclarecimiento de los hechos, y que prestó su consentimiento para que fuera examinado el contenido de su teléfono móvil. Ni la Sra. Jacinta ni su abogado defensor cuestionaron en ningún momento que el consentimiento no hubiera sido prestado libremente. La defensa del Sr. Emilio insistió en la Vista oral que tal consentimiento carecía de validez, al haber sido prestado sin presencia de abogado. Sin embargo, la presencia del abogado defensor solamente habría sido necesaria para recibir declaración a la detenida, para someterla a una diligencia de reconocimiento (art. 520.1.d LECr .) o para la realización de un registro domiciliario (SSTC 252/94, 196/87; SSTS 14-3-2006, 14-3-2000, 4-11-2002, 2-7-1993 ). Por el contrario, la prestación de consentimiento por parte del titular para el examen del contenido de los mensajes registrados en una terminal de teléfono móvil no requiere de asistencia letrada. En realidad, y como ya se indicó, la jurisprudencia ha considerado que este tipo de diligencias pueden ser practicadas, en determinadas circunstancias, directamente por la Policía (SSTS 30-11-2005, 25-9-2003, 27-6-2002; STC 70/2002, de 3 de abril ). Y, en todo caso, la prestación de consentimiento por parte del afectado excluye la relevancia de la intervención (STC 230/2007, de 5 de noviembre )".

    Y concluye la Sala a quo diciendo que "existe otro elemento que permite corroborar la declaración prestada por la coacusada Jacinta : la existencia de mensajes SMS grabados en el teléfono móvil del Sr. Emilio, y que contenían los datos personales de Jacinta y Julio, y que le habrían permitido gestionar las reservas de vuelo de estos (como declara también Jacinta ).

    También en este caso se trata de un supuesto de acceso al contenido de una comunicación que, como tal, ya había terminado -se trataba, como se ha dicho, de un mensaje antiguo que contenía datos personales de Jacinta y Julio -; el acceso se llevó a cabo como diligencia de investigación de la posible comisión de un delito contra la salud pública; se trataba de una actuación necesaria, pues resultaba imprescindible recabar elementos corroboradores de la declaración de Jacinta, que ya había manifestado a la Policía que Emilio era la persona que le había facilitado la cocaína para poder resolver sobre la necesidad o no de adoptar medidas contra el citado Sr. Emilio . Es decir, se trataba nuevamente de una actuación que, si bien suponía una injerencia en la esfera del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ) del afectado, resultaba necesaria y proporcionada a los fines de la investigación (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ) y disponía de la habilitación legal ofrecida por los arts. 282 LECr ., 11.1 LOFCS, 14 LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana (SSTS 27-6-2002, 25-9-2003 ó 30-11-2005 ).

    Al igual que en el supuesto anterior, el Sr. Emilio prestó también su consentimiento para que los agentes de Policía examinaran el contenido de su teléfono. En el acto del juicio oral, el agente que manifestó haber leído personalmente los mensajes declaró al Tribunal que lo hizo después de que, tanto la Sra. Jacinta como el Sr. Emilio, hubieran consentido; y el propio Sr. Emilio declaró en la Vista oral -a preguntas del Ministerio Fiscal- que había estado conforme con que la Policía examinara el teléfono. El agente de Policía que declaró al respecto, manifestó que cuando los acusados se encontraban en las dependencias policiales del aeropuerto pudo ver que el Sr. Emilio intentaba ocultar la tarjeta SIM de su teléfono móvil en uno de sus calcetines, lo que evidentemente alimentó sus sospechas; y que le preguntó si accedía a mostrarle el contenido del teléfono, a lo que aquél contestó afirmativamente, tras lo cual volvió a colocar la tarjeta en el teléfono e introdujo el número personal de acceso. Es decir, la diligencia no solamente estaba amparada por el art. 282 LECr ., sino que en este caso se trató además de un mero acceso a mensajes antiguos conservados por el interesado, realizado con el consentimiento del mismo".

    A todo ello tan sólo cabe añadir que la actuación policial se produjo en el contexto de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación de un delito de especial gravedad, como es un delito contra la salud pública, que el examen de los teléfonos era una diligencia imprescindible para su esclarecimiento y corroboración de las declaraciones efectuadas, con lo que era necesaria y proporcionada para el lícito fin perseguido, y se encontraba además habilitada legalmente, conforme a los arts. 282 LECr.,

    11.1 LOFCS, 14 LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (Cfr. SSTS de 27-6-02, 25-9-03 ó 30-11-05 ).

    Debiendo destacarse que la prestación del consentimiento expreso por los interesados -lo que obra expresamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por ambos acusados, además de manifestado por el PN NUM004, desprovee de ilegitimidad la actuación policial de acceso al contenido de los mensajes sms contenidos en los terminales telefónicos móviles de los acusados.

    Además, a diferencia de lo que señala el recurrente, en el propio atestado (fº 8) hay constancia de la ocupación, además de las maletas con la droga, a Jacinta (fº 5) de un teléfono móvil marca Motorola de la compañía Movistar; y a Emilio (fº 6) de dos teléfonos móviles, uno Samsung de la Compañía Orange, y otro Nokia de la Compañía Motorola; y (fº 8) que en teléfono móvil, marca Samsung, propiedad de Emilio existen dos mensajes de texto, en los que viene indicada la filiación completa de Jacinta y de Julio, junto a su DNI; y que (fº 9) en el teléfono propiedad de Jacinta figura un mensaje enviado desde el teléfono NUM005, que resultó ser uno de los teléfonos de Emilio, en concreto el de la marca Samsung, en el que se le envía el localizador de vuelo NUM006 de la compañía Spanair.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se interpone por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 al 377 CP .

  1. Se alega que el recurrente no ha realizado ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos que exige el tipo aplicado, falta el dolo y, no habiéndosele ocupado nada, no hay pruebas de que traficara con la droga.

  2. Parece que el recurrente, a pesar del enunciado del motivo, al referirse a la prueba, insiste en el motivo anterior. En tal aspecto el motivo habrá de ser desestimado conforme vimos más arriba. Si nos centramos en la subsunción, la desestimación igualmente se impone, en tanto que el factum de la sentencia de instancia acoge una narración que comprende todos los elementos integradores del delito estimado.

Así se narra que "sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de Jacinta, nacida el 1 de abril de 1971 y provista del DNI NUM000 ; Julio, nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Emilio, nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002, sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

En el equipaje de Jacinta, que había sido facturado en Madrid a nombre de Julio, se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3.

La sustancia había sido entregada a Jacinta en Madrid por Emilio, para su transporte a Tenerife.

En el momento de su detención Jacinta tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Emilio . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Jacinta para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 #" .

RECURSO DE DÑA. Jacinta :

TERCERO

El primer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ, y se articula por vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley del art. 14 y 24 CE . Y, en íntima relación con él, el tercer motivo se articula también por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

  1. Se alega, en primer lugar que existe agravio comparativo en relación con la pena impuesta al coacusado que fue condenado al mínimo de la pena prevista de prisión, a pesar de no concurrir ninguna atenuante, en contraste con la recurrente a la que, estimándose la concurrencia de dos atenuantes, rebajándosele la pena en un grado, no se le impuso en el mínimo correspondiente.

    Y, a continuación, se señala que la infracción se ha producido tanto en la fijación de la pena de prisión, como en la de multa. Con respecto a la pena de prisión, porque la "colaboración con la justicia" debió entenderse como muy cualificada, teniendo en cuenta que la sentencia, en el fundamento jurídico primero, folio 5, considera activa e imprescindible para el esclarecimiento del delito la colaboración prestada; y porque además se estimó la atenuante de toxicomanía, de modo que debió rebajarse la pena en dos grados.

    Y, con respecto a la pena de multa, porque también debió haberse rebajado en uno ó dos grados la multa, conforme al art. 70 CP, fijando la misma entre 313 y 625 euros, o desde los 625 a los 1.250 euros, respectivamente.

  2. El fallo de la sentencia recurrida dispone que se condena a Emilio, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP, a una pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 5.000 euros y al pago de un tercio de las costas.

    Y el fundamento jurídico sexto explica, justificando las penas impuestas, que "no se dispuso de la valoración de la droga para la fijación de la multa, y que la participación de este acusado fue de mayor relevancia que la de la acusada Jacinta, simple correo de esta operación".

    Igualmente, el fallo de la resolución de instancia contiene la condena de Jacinta, como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 CP, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de colaboración con la justicia, a una pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1.250 euros y al pago de un tercio de las costas procesales.

    Y en el fundamento jurídico quinto, se justifica las penas impuestas, diciendo que "la apreciación de dos circunstancias atenuantes determina la reducción de la pena en un grado, conforme al art. 66.1.2ª CP ; y que el número y entidad de las circunstancias apreciadas excluye una rebaja mayor: en el caso de la toxicomanía, si bien la misma se considera relevante para explicar la conducta de la acusada, no tuvo una entidad suficiente como para determinar una modificación especialmente relevante de las bases de su imputabilidad; y su colaboración, si bien efectiva, se produce en un momento en el que ya había tenido lugar su identificación".

    Y se añade que, a falta de valoración de la droga intervenida, habiendo reconocido la Sra. Jacinta que iba a cobrar 2.500 euros por el transporte, la pena de multa debe ser ajustada en función de tal ganancia; procediendo, en consecuencia, imponerle una pena de multa de 1.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce días.

  3. De todo ello resulta la falta de razón de la recurrente. Téngase en cuenta que al coacusado se le ha impuesto la pena señalada al delito consumado de trafico de drogas, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes: la de prisión dentro del ámbito señalado por los arts. 368 y 3691.6ª y regla 2ª del art. 66 CP ; y la de multa en el duplo de la cantidad básica en que se evaluó la ganancia obtenida con la droga transportada. Por su parte, a la recurrente la Sala de instancia resolvió reducirle las penas en un grado, y con arreglo a esta legítima decisión tomada ex art. 66.1, regla 2ª, conforme al art. 70 CP se han aplicado correctamente, tanto la pena privativa de libertad, como la de multa, coincidiendo esta última en su cuantía (cuatro veces inferior a la impuesta al coacusado) con los límites reseñados más arriba por la propia recurrente.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo, se formula el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por denegación de prueba, habiéndose vulnerado el derecho de defensa.

  1. Se reprocha que se denegó la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, consistente en el informe psicológico y psiquiátrico de personalidad y carácter de la acusada, y en concreto su personalidad, el trastorno de su voluntad, el grado de voluntariedad de sus acciones en momentos de descompensación terapéutica, unido al consumo de drogas, a llevar a cabo por el equipo de psicólogos y psiquiatras forenses, determinando las cantidades diarias de consumo, si presenta lesiones en las fosas nasales y zona lacrimal, la longevidad del consumo y si de tal consumo se producen alteraciones psíquicas o de su voluntad o conocimiento. Tal prueba iba encaminada a demostrar la eximente del art. 20.1 CP de alteración psíquica debido al consumo de drogas; y subsidiariamente la atenuante del art. 21.1 y 2 CP, con lo que se podía haber reducido la pena hasta en dos grados.

  2. Por lo que se refiere a la denegación de la prueba, esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28 de noviembre ). E igualmente, que el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" y que los arts. 656 y 792.1 LECr. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

    Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y concluyendo resumidamente que:

    1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    Pero tampoco hay que olvidar que, a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Y dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y 15-11-94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    Por lo que se refiere a la indefensión, ésta consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

  3. En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, efectivamente propuso la prueba que reseña el motivo, aunque, proponiendo también de modo alternativo, que la misma fuera llevada a cabo, en su caso, por el médico-forense. El auto de la Sala de instancia de 28-1-09, exceptuó de la declaración de pertinencia de las pruebas solicitadas, entre otras, la "pericial psicológicopsiquiátrica", por su "imposible práctica y por su improcedencia en el actual momento procesal, cuando debieron haberse interesado y realizado en la fase de instrucción". Y al respecto, debe tenerse en cuenta que la detención de la acusada se produjo en 14-7-07, y que la solicitud de la referida prueba se produjo cuando se presentó el escrito de defensa en 27-10-08, aproximadamente unos quince meses después; igualmente que en ese momento ya obraba en autos (fº 24 a 35) todo el historial de asistencia de la acusada desde el momento de la detención, y el informe del médico- forense de fecha 16-7-07 (fº 88 y 89) donde se precisa que la detenida refiere -ya entonces- tratamiento de deshabituación con metadona desde hace 7 meses, con dosis diaria de 40 y recogida semanal. La falta de actualidad de la petición probatoria resulta más que evidente, y el Tribunal hizo bien en rechazarla dada su extemporaneidad.

    Por otra parte, sin que conste incidencia o petición alguna de parte al respecto, a propuesta del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, se incorporó en la Vista del juicio oral como documental, y como tal se tuvo por reproducido -sin objeción de parte alguna- el referido historial terapeútico y el informe del médico-forense de fecha 16-7-07, donde se precisa lo que más arriba se ha hecho constar, habiendo sido todo ello objeto de valoración por la Sala, tal como hizo constar en su fundamento jurídico cuarto, agregando que el servicio médico penitenciario había confirmado la incorporación de la acusada a un programa de control de consumo de tóxicos (metadona), así como el recurso voluntario de la interesada a una pauta progresiva de reducción, y, en definitiva su participación en un programa de deshabituación.

    A la vista de todo ello, no cabe dudar de la pertinencia de la denegación acordada por la Sala a quo, y no apreciándose indefensión alguna producida por tal resolución, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta, haciéndoles imposición de las costas causadas por su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Emilio y Dª Jacinta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 13 de abril de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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