STS 29/2010, 29 de Enero de 2010

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2010:296
Número de Recurso1638/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución29/2010
Fecha de Resolución29 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 26 de mayo de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la procuradora Sra. Quirós Colubi y los recurridos Agueda y Nemesio, representados por la procuradora Sra. Fernández Pérez-Zabalgoitia y Jose Augusto y Gloria, representado por la procuradora Sra. Rodríguez Puyol. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Cangas de Onís instruyó procedimiento abreviado número 11/2009, por delitos de estafa y apropiación indebida contra Francisco y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2009 con los siguientes hechos probados: "El acusado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la entidad CONSTRUCCIONES y PROMOCIONES ASTUR-ORANDI S.A., empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, con el fin de acometer un proyecto de construcción de viviendas y bajos comerciales, mediante escritura pública otorgada el 25 de marzo de 2002 adquirió de Dª Agueda una edificación sita en Arriondas calles Evaristo Valle y Argüelles, conocida como " CASA000 " así como el solar en que estaba enclavada, suscribiendo para ello un préstamo hipotecario con la entidad Banco Pastor S.A. por importe de 210.000 euros.- Seguidamente en abril de 2002 solicitó del Ayuntamiento de Parres la modificación de las normas subsidiarias de planeamiento del referido solar a efectos de eliminar la calificación de Conservación Estructural, y tras seguirse los trámites oportunos y una vez que la CUOTA informó favorablemente a la descatalogación del edificio, solicitó permiso para el derribo, adjuntando el correspondiente proyecto de derribo visado por el Colegio de Aparejadores, concediéndosele la correspondiente licencia el 12 de agosto de 2003, abonando las tasas urbanísticas el 5 de septiembre de 2003, procediendo también al vallado de la finca y al inicio de las obras de demolición y con el fin de captar futuros compradores concertó con la inmobiliaria Picaso sita en la localidad de Cangas de Onís la comercialización de las futuras viviendas.- Los querellantes Agueda y su esposo Nemesio, interesados en seguir manteniendo casa en Arriondas en donde pasar temporadas, el 15 de enero de 2003 firmaron un contrato de compromiso con la entidad ASTUR- ORANDI representada por el acusado, para la compra de una vivienda en el edifico proyectado haciéndole entrega en ese momento de la suma de 3.000 euros en concepto de señal; posteriormente el 12 de septiembre de 2003 firmaron un contrato privado de compraventa para la adquisición de un piso NUM000 cubierta (letra NUM001 ) una plaza de garaje (nº NUM002 ) y un trastero ( NUM003 ) por precio de 119.041,87 euros, haciendo entrega al acusado en ese acto de 25.109,80 euros, mediante cheque bancario, así como 12.020 euros en metálico, firmando un segundo contrato el 24 de septiembre para la adquisición de una segunda plaza de garaje ( NUM004 ) entregándole en esta ocasión 11.897,03 euros.- Por su lado los querellantes Jose Augusto y Gloria en fecha 1 de marzo de 2003, estando interesados en adquirir una vivienda para fijar su residencia habitual en Arriondas, a través de la inmobiliaria Picaso suscribieron un contrato de compromiso para la compra de la vivienda planta letra NUM005 y dos plazas de garaje en el edificio que el acusado iba a construir en la finca " CASA000 " haciéndole entrega de 3.000 euros, firmando posteriormente el 4 de octubre de 2003 un contrato de compraventa con la mercantil ASTUR-ORANDI representada por el acusado para la adquisición de un piso NUM006, dos plazas de garaje (nº NUM007 y NUM008 ) y un trastero ( NUM009 ), haciéndole entrega en dicho acto de 30.363,42 euros.- En la cláusula sexta de los contratos de compraventa firmados por los querellantes se hacía constar que "para el caso de resolución del contrato al amparo de laLey 57/68 las cantidades recibidas se ingresarían en la cuenta del Banco Pastor S.A. sucursal del Cangas de Onís siéndole devueltas incrementadas en un 6%", no habiendo el acusado constituido dicha cuenta corriente ni tampoco suscrito el preceptivo seguro, ni aval bancario.- Al tiempo de suscribirse los contratos privados de compraventa con los querellantes la finca sobre la que se pretendía ejecutar la promoción urbanística proyectada por la mercantil ASTUR-ORANDI se encontraba gravada además de con la hipoteca a favor del Banco Pastor, con una anotación preventiva de embargo letra G) de 22 de mayo de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo en reclamación de 60.101 euros de principal y 18.000 de intereses y costas y anotación preventiva letra J) de 9 de septiembre de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo en reclamación de 22.908 euros de principal y 6.872 de intereses y costas.- Posteriormente con fecha 10 de noviembre de 2003 la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ASTUR-ORANDI S.A. representada por el acusado aportó la finca sobre la que debería ejecutarse la promoción a la Sociedad PROMOCIONES ORDASTUR S.L., cuyo administrador único era también el acusado, entidad que se había constituido el día 3 de octubre de 2003, y que el 22 de abril de 2004 vendió dicho inmueble a Cecilio .- Las obras de demolición se suspendieron en marzo de 2004 sin volver a reanudarse, no habiéndose iniciado la construcción de las viviendas adquiridas no teniendo concedida el acusado la licencia de edificación.- El total del dinero que en concepto de adelanto del precio abonaron los querellantes al acusado y del que este dispuso en su beneficio, aplicándolo al pago de deudas no derivadas de dicha promoción inmobiliaria, ascendió a la suma de 85.390,25 euros, a saber 52.026,83 # de Agueda y 33.363,42# de Jose Augusto .- El acusado ha abonado a Agueda y Nemesio 9.000 euros mediante consignación efectuada en el Juzgado de Cangas de Onís el 10 de noviembre de 2006, y 15.000 euros mediante consignación judicial ante esta Audiencia el día 20 de mayo de 2009, y a Jose Augusto y Gloria 3.000 euros el 27 de octubre de 2006,

    6.000 euros el 10 de noviembre de 2006, 1.500 euros el 10 de julio de 2007 y 15.000 euros mediante consignación judicial ante esta Audiencia el día 20 de mayo de 2009 ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos, al acusado Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas a la pena dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Agueda y Nemesio en la suma de 28.026,83 euros y a Jose Augusto y Gloria en 9.363,42 euros, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago, siendo responsable civil subsidiaria la empresa Construcciones y Promociones Astur-Orandi, S.A."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 Lecrim.- Segundo . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 Lecrim por no resolver el fallo todos los puntos del proceso.- Tercero . Error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º Lecrim.- Cuarto . Infracción de precepto constitucional amparado en el artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 CE.- Quinto . Infracción de ley, amparado en el artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 250.1, y y 74 Cpenal.- Sexto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 250.1 y 6 en relación con el artículo 74 Cpenal.- Séptimo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 66 Cpenal.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida se han opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 850, Lecrim, se ha denunciado quebrantamiento de forma, con vulneración del derecho de defensa, por no haberse practicado la testifical del hijo y la esposa del ahora recurrente, pese a haber sido admitida. Se señala la aportación en su momento de un interrogatorio que demostraría, se dice, la utilidad de las preguntas, dirigidas a acreditar la ausencia de intención delictiva en el acusado y el dato de que su familia habría aportado los medios a su alcance para pagar las deudas sociales.

A esta línea argumental se ha opuesto, de un lado, la irrelevancia de la información testifical que por ese medio hubiera podido producirse; máxime cuando se da la circunstancia de que en la vista declaró ya una hija del inculpado, además letrada. También se hace notar que la decisión que se cuestiona fue adoptada por la sala una vez escuchados todos los testigos, entre ellos, por tanto, la última aludida y, a sabiendas pues del alcance que las deposiciones que se echan de menos habrían podido tener.

Tiene razón el recurrente cuando considera que se trató de una testifical pertinente, pues, sin duda lo era, dada la relación familiar y el fin que dice perseguido con la misma. Pero, lo que falta, ciertamente, es la acreditación de la relevancia de las aportaciones esperables por tal conducto, que es a lo que, en este momento, habría que atender para valorar la pretensión que alienta en el motivo a examen.

Pues bien, así las cosas, lo cierto es que no hay razón plausible para pensar que el testimonio del hijo y de la esposa hubieran tenido un carácter marcadamente diferencial y sustantivamente distinto del rendido por la hija del recurrente que depuso, además letrada y bien conocedora, por tanto, de qué elementos probatorios podrían contribuir a dar fundamento a la estrategia defensiva puesta en acto. Y, de otro lado, tampoco en el desarrollo del motivo se argumenta con eficacia en tal sentido, al extremo de que, aparte la manifestación genérica a que se ha hecho alusión, ni siquiera se entra en el examen concreto de las preguntas para ilustrar sobre su hipotético rendimiento.

En consecuencia, hay que decir que aunque pueda considerarse cuestionable la decisión de la sala de instancia, pensando sobre todo en que la práctica de las pruebas omitidas no tendría por qué haber obstaculizado el desarrollo de la misma ni determinado alguna dilación que no fuera asumible, y pensando también en que eso habría sido lo más favorable al pleno ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que, al fin, no existe base para entender que éste sufrió algún menoscabo en su materialidad concreta, y el motivo no debe estimarse.

Segundo

La objeción es también de quebrantamiento de forma, al amparo, en este caso del art. 851,3º por no haberse resuelto en el fallo sobre todos los puntos del proceso. En concreto, porque en el fallo no se incluye la referencia a la absolución por el delito de estafa.

Es cierto que falta ese pronunciamiento. Pero es también bien cierto que la sala ha discurrido con la necesaria amplitud sobre el porqué de la absolución, efectivamente producida, por ese delito. Al extremo de que la parte no tiene que objetar nada en este punto al fondo de la sentencia.

Siendo así, lo que hay no es, en rigor, un defecto de pronunciamiento, sino, como dice el Fiscal, un simple lapsus, que, todo lo más, habría exigido una integración al amparo del art. 267, LOPJ . Pero, realmente, no cabe hablar de un defecto de forma en sentido propio, ya que el tribunal sí afrontó expresamente la cuestión de que se trata, resolviéndola con corrección y en sentido favorable al que recurre. Es por lo que el motivo es inatendible.

Tercero

Lo alegado, con apoyo en el art. 849, Lecrim, es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Y se hace con la pretensión de integrar los hechos probados con otros que, se entiende, tendrían que figurar en ese capítulo de la sentencia; y de que se eliminen otros.

Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, la simple lectura del planteamiento del motivo basta para poner de relieve que su planteamiento no se ajusta en absoluto a las exigencias legales del precepto invocado, cuyos términos glosa la jurisprudencia a la que acaba de aludirse. En efecto, ya que todo lo que hay es una genérica referencia a documentos que no son objeto de análisis y, en el fondo, una discrepancia, también en extremo genérica, del tratamiento dado a algunos aspectos del cuadro probatorio, sobre el que luego, con más propiedad, se discurre en otro motivo.

Por tanto, es claro, no resulta posible hablar de error de hecho del art. 849,2 Lecrim, porque no se señala qué precisa proposición de los hechos entraría en conflicto con algún, asimismo preciso, enunciado fáctico documentado de manera probatoriamente inobjetable. Algo, por lo demás, objetivamente imposible en los términos que reclama aquel precepto, porque la decisión de la sala, como se verá, tiene buen apoyo en específicos elementos de prueba que contradicen de manera esencial la pretensión del recurrente.

En consecuencia, este motivo tampoco puede estimarse.

Cuarto

La denuncia, canalizada a través del art. 5,4 LOPJ, es de infracción de precepto constitucional, en concreto de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se parte de lo incuestionable de la entrega de fondos producida, como de la existencia de los contratos privados de compra. Y se señala que las sumas recibidas por el ahora recurrente no tendrían por qué haber quedado inmovilizadas, sino que bastaría con asegurar la afectación de las mismas a una finalidad específica. Luego se hace ver que el reproche de la sala en la sentencia es que los pagos efectuados por ascensores y materiales, como pizarras, aislamientos, instalaciones de calefacción, cocinas, fontanería, cristal y parquets, no tuvieron nada que ver con el interés de los perjudicados de esta causa; lo que, a juicio del que recurre, no pasarían de ser meros indicios inconcluyentes, carentes de aptitud para fundar la condena. Porque, se dice, no consta que aquél hubiera hecho propio el dinero de que se trata; y, además, porque se habría pagado un informe geológico, al aparejador y arquitecto, el plan de seguridad, el vallado, las indemnizaciones a los inquilinos.

La sala de instancia, es verdad, toma en consideración los datos de referencia, pero no sólo, porque asimismo repara en que las cantidades recibidas no fueron consignadas en la cuenta específica en la que tendrían que haberlo sido ni tampoco garantizadas de manera eficaz para el caso de producirse una situación como la efectivamente acontecida. Además, los ingresos fueron a parar, precisamente, a la cuenta genérica de la sociedad, sobre la que pesaba directa e indiscriminadamente la comprometida situación de la empresa; de forma que su titular no podía desconocer que obrando de ese modo incumplía con el compromiso asumido de afectar esas sumas al fin para el que habían sido entregadas y se colocaba en una situación que lo haría objetivamente imposible. Es por lo que la documentación con la que, supuestamente, se trataría de justificar el destino regular de los fondos, si algo evidencia, es todo lo contrario. Porque las viviendas proyectadas en Arriondas, que son las de que aquí se trata, no llegaron siquiera a iniciarse. Este dato y los que la Audiencia analiza con el necesario pormenor en el fundamento cuarto de la sentencia (que constan en los folios 799 y siguientes de la causa) acreditan la aplicación del dinero de los querellantes al pago de deudas ajenas por completo a sus intereses y extrañas, por tanto al compromiso contraído con ellos por el ahora recurrente.

Pues bien, tales elementos de juicio son indicios, pero no en el sentido de prueba de menor entidad, que la parte parece querer atribuirles, sino en el de efectivamente indicadores de una gestión empresarial producida en la inobservancia del compromiso con los querellantes, que tendría que haber regido la utilización de los fondos por ellos aportados.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

En vista de los datos tomados en consideración, sólo cabe concluir que el tratamiento dado a los mismos por la Audiencia se ajusta al canon jurisprudencial que acaba de transcribirse, y que, en efecto, la hipótesis acusatoria de la distracción de los fondos del destino pactado y la aplicación antijurídica a otros fines, es lo que realmente explica la situación objeto de esta causa, y el motivo debe rechazarse.

Quinto

Al amparo del art. 849, Lecrim, se ha aducido infracción de ley . Pero aclarando que se plantea en relación de subsidiariedad con los anteriores, y para el solo supuesto de su estimación. Esta no se ha dado y, por ello, tampoco la premisa imprescindible para que esta objeción pudiera estimarse.

Sexto

El motivo es también de infracción de ley, en este caso se dice que la indebida aplicación del subtipo agravado de los números 1º y 6º del art. 250.1 Cpenal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, debido a que se considera que no existió continuidad delictiva, porque en el caso de los Jose Augusto su deuda fue reconocida en documento público tan pronto como se supo que no se iba a construir la casa.

Pero el argumento no se sostiene, porque el reconocimiento de deuda no pudo retroactuar en el sentido de dejar sin efecto la real distracción de los fondos ya producida. Y, en cuanto a la agravante del nº 1º del art. 250.1 Cpenal, lo cierto es que en los hechos probados consta que Jose Augusto y su esposa contrataron con el recurrente, precisamente, para adquirir la que iba a ser su residencia habitual, su vivienda.

En fin, por último, tiene razón el Fiscal cuando señala, a propósito de la objeción relativa al art. 250.1, Cpenal que el perjuicio ocasionado ya sólo a los querellantes Agueda y Nemesio superó el umbral de los 36.060,73 euros en los que reiteradísima jurisprudencia cifra la estimación de ese subtipo, cantidad a la que debe añadirse la también superior a esta última a que ascendió el perjuicio originado a los otros querellantes. Es por lo que existe base fáctica diferenciada a los efectos tanto de apreciar la continuidad delictiva como de estimar la concurrencia de la especial gravedad en razón de la cuantía. Y el motivo no puede acogerse.

Séptimo

Se reprocha a la sala de instancia que no haya estimado como muy calificada la atenuante de reparación del daño, que es lo que, se entiende, demandaba la calidad del esfuerzo económico realizado para hacer frente a sus obligaciones. Pero lo cierto es que en los hechos probados no figura ningún dato en el que pudiera apoyarse una apreciación como la que se reclama, por lo que la actitud del acusado en este punto entra de lleno en la normalidad estándar del supuesto de atenuación aplicado.

Octavo

En fin, se objeta que a efectos de la imposición de costas debería haberse tomado en consideración la absolución por el delito de estafa.

Pero la razón del comportamiento de la sala en este punto es bien obvia: la acusación por los dos delitos considerados no se produjo de forma cumulativa sino alternativa. De este modo, nunca habría podido condenarse por los dos, y, producida la condena por uno de ellos, la hipótesis acusatoria ha sido acogida plenamente y la condena en costas en esos términos está justificada.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 26 de mayo de 2009 dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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