STS 304/2010, 31 de Mayo de 2010

Ponente:JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:1651/2007
Procedimiento:CASACIóN
Número de Resolución:304/2010
Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario sobre Tutela del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Granada; cuyo recurso fue interpuesto por el periódico LA OPINION DE GRANADA, S.L., representado por el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí; siendo parte recurrida D. Matías, representado por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jaúregui Alcaide. Autos en los que también ha sido parte el EXCMO. MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Pedro Iglesias Salazar, en nombre y representación de D. Matías, representante legal de la menor de edad, Doña Angelica, interpuso demanda de Juicio Ordinario sobre Tutela del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Granada, siendo parte demandada el periódico "La Opinión de Granada"; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a la demandada conforme a las peticiones que a continuación se relacionan, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada: 1º.- Se condene al periódico "La Opinión de Granada", a la difusión íntegra de la sentencia que recaiga en este procedimiento salvaguardando la identidad de la menor. 2º.- Se condene al abono en concepto de indemnización a favor de la menor y que provisionalmente se fija en 30.000 euros, siendo esta cantidad susceptible de ulterior valoración definitiva. 3º.- Se impida el uso de la fotografía obtenida de la menor en el medio periodístico en adelante.".

  1. - La Procurador Dª. Marta Bureo Ceres, en nombre y representación de la entidad La Opinión de Granada, S.L.U., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora y se absuelva a la demandada de todas ellas, imponiendo en ambos supuestos las costas a la actora.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Ocho de Granada, dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Iglesias Salazar, en nombre y representación de D. Matías en su condición de representante legal de la menor Angelica debo condenar y condeno a LA OPINION DE GRANADA: 1º) A la difusión íntegra de la presente sentencia en el citado medio en el término máximo de un mes a partir de la presente resolución. 2º) A abonar a la menor Angelica en la persona de Matías la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados. 3º) A no volver a hacer uso de ningún modo de la fotografía obtenida de la menor Angelica . 4º.- Al pago d las costas del procedimiento.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del periódico LA OPINION DE GRANADA, la Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 18 de mayo de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Marta Bureo Ceres en la representación de LA OPINION DE GRANADA, S.L.U. contra la Sentencia de 26 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de los de Granada, en autos de Juicio Ordinario nº 369/2005, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.".

TERCERO

La Procurador Dª. Marta Bureo Ceres, en nombre y representación del periódico La Opinión de Granada, S.L.U., interpuso ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta, recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 18 de mayo de 2.007, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Se alega infracción del art. 20.1 .d) de la Constitución Española en relación con el art. 18.1 del mismo Texto Legal, así como de los arts. 8.2.c) y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de los Derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y doctrina que los desarrolla.

CUARTO

Por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2.007, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, el periódico LA OPINION DE GRANADA, S.L., representado por el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí; siendo parte recurrida D. Matías, representado por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jaúregui Alcaide.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 20 de mayo de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "La Opinión de Granada, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 869/2006 dimanante de los autos n.º 369/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Granada.".

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jaúregui Alcaide, en nombre y representación de D. Matías, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre la protección del derecho a la imagen de una menor, cuya fotografía fue publicada en un periódico sin consentimiento de sus progenitores y con circunstancias determinantes de un daño o perjuicio.

Por Dn. Matías en su condición de representante legal de la menor Angelica se dedujo demanda frente al periódico La Opinión de Granada en la que solicita se condene a la demandada a la difusión íntegra de la sentencia que recaiga salvaguardando la identidad de la menor y al pago a la misma de la cantidad de treinta mil euros en concepto de indemnización, impidiéndose el uso de la fotografía litigiosa en el citado medio. La relación de hechos integrantes de la "causa petendi" se resume en que el día 6 de abril de 2004 se publicó en el diario referido una noticia en primera portada con el texto "Al Qaeda amenaza con convertir España en un infierno. Juramos por Alá que haremos fluir vuestra sangre como ríos", acompañada de una foto en la que salía su hija menor de edad Elia señalando la puerta donde supuestamente se había descubierto un grupo terrorista, habiendo sufrido la menor por dicho acontecimiento miedo y ansiedad ante posibles represalias. Y el día 18 de agosto de 2004 se produjo una segunda publicación de la misma fotografía.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Granada el 26 de mayo de 2006, en los autos de juicio ordinario núm. 369 de 2005, estima la demanda y condena a la Opinión de Granada: 1º) A la difusión íntegra de la presente sentencia en el citado medio en el término máximo de un mes a partir de la presente resolución. 2º) A abonar a la menor Angelica en la persona de Matías la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados. 3º) A no volver a hacer uso de ningún modo de la fotografía obtenida de la menor Angelica .

La sentencia expresada rechaza la oposición de la demanda con base en a) que en la primera de las fotografías publicadas de la menor, ésta es plenamente reconocible, toda vez que la difuminación utilizada sobre sus ojos es mínima y no es suficiente para ocultar su identidad y rostro; b) porque la menor no aparece en la foto de una manera accidental sino que fue puesta en ese concreto sitio y se hace para señalar la puerta donde había sido detenido un presunto grupo terrorista; y, c) que el daño a la menor ha quedado plenamente acreditado, porque como consecuencia de la publicación se le produjeron sentimientos intensos de tristeza y ansiedad al percibir la generación de una amenaza para su propia vida.

La Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada el 18 de mayo de 2007 en el Rollo número 869 de 2006, desestima el recurso de apelación de La Opinión, confirmando la resolución recurrida.

En dicha Sentencia se establecen los siguientes hechos:

El periódico "La Opinión de Granada" publica en su edición del día 6 de abril de 2004, y en primera página, una noticia de portada con el texto siguiente «"Al Qaeda amenaza con convertir a España en un infierno. Juramos por Alá que haremos fluir vuestra sangre como ríos". Dicha noticia se acompañaba con la foto de una menor señalando la puerta de la casa donde supuestamente se había descubierto un grupo terrorista. La menor aparece sola en la fotografía y sus ojos estaban algo velados, pero era totalmente reconocible por quien tuviese alguna relación con ella. Ni la menor ni sus padres habían autorizado la publicación de la citada fotografía. Puesto el padre de la menor en contacto con el mencionado Periódico, manifestó su expresa prohibición a que se utilizara la imagen de su hija, pese a lo cual, en la edición del mismo Periódico del día 18 de agosto de 2004 vuelve a publicarse pero con el rostro velado, pero totalmente identificable por los que hubiesen visto la primera, y muy especialmente para la propia menor.

Como consecuencia de ello, dicha menor sufrió miedo y ansiedad ante una posible venganza por parte del grupo terrorista, lo que originó que tuviese que visitar a una psicóloga, Dª Santiaga, que emitió con fecha 17 de abril de 2006, un informe en cuyo apartado 5º y bajo el epígrafe VALORACIÓN, expone "Como resultado de la valoración efectuada, y por todo lo expuesto anteriormente, se concluye que la publicación en el diario "La Opinión" de las fotografías realizadas a Angelica en la que la menor aparece señalando la vivienda que supuestamente ocuparon terroristas de Al Quaeda responsables de los atentados del 11-M, no han sido unas vivencias en absoluto neutras para ella, sino que las ha vivido con una elevada carga emocional negativa, que se ha visto reflejada principalmente en la experimentación de sentimientos intensos de tristeza y ansiedad"».

Contra dicha Sentencia de la Audiencia se interpuso por la representación procesal de LA OPINIÓN DE GRANADA, S.L.U. recurso de casación articulado en un único motivo en el que se alega haberse producido infracción del art. 20.1 d) de la Constitución Española en relación con el art. 18.1 del mismo Texto Legal, así como de los artículos 8.2 c) y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y la doctrina que los desarrolla.

SEGUNDO

En el único motivo del recurso se mezclan cuestiones diferentes, que incluso responden a infracciones legales distintas, y por ello debieron haber sido objeto de articulación en motivos autónomos. Sin embargo, como son perfectamente individualizables, procede darle respuesta mediante el examen en apartados independientes.

La primera cuestión suscitada hace referencia a la afirmación por la recurrente de la veracidad de la noticia y su relevancia pública, que determina su protección al amparo del art. 20.1. d) de la CE sobre la libertad de información.

El planteamiento se desestima porque la protección otorgada a la demandante se sitúa en el campo del derecho a la imagen y de un menor que convierten en irrelevante la alegación efectuada. El art. 7.5 de la LO 1/1982 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. Y de conformidad con el art. 4.3 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, constituye intromisión ilegítima la utilización de imágenes de los menores en los medios de comunicación que sea contraria a sus intereses. Todo ello se ratifica por la especial protección que a los menores dispensan la Norma Constitucional, la normativa internacional, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.

La segunda cuestión hace referencia a que la inclusión de la imagen de la menor de edad en la fotografía fue accidental. Se pretende la aplicación de la excepción a la existencia de intromisión ilegítima del art. 8.2.c), al que se remite el 7.5, ambos de la LO 1/1982, y con arreglo al que "el derecho a la propia imagen no impedirá la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria".

El planteamiento se desestima porque, aparte de que en ningún caso se justificaría el daño a un menor por la hipotética posibilidad de que apareciera accidentalmente en la fotografía publicada, sin más justificación, en el caso, la inclusión de la menor no es accesoria, porque fue puesta en el lugar para integrar la noticia o información que se quería transmitir, sin que obste que no se haya tenido en cuenta ninguna circunstancia de la menor en concreto, y que hubiera podido ser cualquier otra, o incluso una persona mayor de edad. Como dice la resolución recurrida "la menor no aparece en la foto de una forma meramente casual o accesoria, sino que es preparada por el profesional o profesionales que redactan la noticia, colocándola ante la puerta sospechosa señalándola de una forma ostensible". En definitiva, la aparición de la menor no ha sido casual o accidental por pasar por el lugar, ni su inclusión tiene carácter secundario o circunstancial. Bien al contrario, fue elegida y colocada en el lugar por el fotógrafo, y tan es así la importancia de ello que el propio representante legal del periódico declaró en el acto de la vista del juicio celebrado en la primera instancia (como relata la Sentencia del Juzgado) que se puso a la menor para evitar el efecto de la llamada "foto muerta", es decir, el poner a una persona para dar vida a la foto, ya que sacar sólo la puerta de la casa hace que la fotografía quede muerta. Y a lo expuesto incluso procede añadir que no cabe descartar que la selección de un menor de edad obedeciese a la intención de reforzar el impacto del contenido de la información, sin reparar en el daño que se podía ocasionar a la persona utilizada a tal fin.

La tercera cuestión hace referencia a que se difuminó y distorsionó en la foto el rostro de la menor para evitar su recognoscibilidad.

La alegación se rechaza porque incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, al suponer una afirmación fáctica contraria a la que mantiene la resolución recurrida sin haberla desvirtuado por el cauce adecuado. Dice ésta que "no se publicó la foto difuminando absolutamente su rostro, de forma que fuera totalmente irreconocible, y la demandada se empecinó en la publicación de la fotografía que, pese a estar en esta segunda ocasión difuminado el rostro, era totalmente identificable por la coincidencia con la publicación primera". Por otro lado, debe advertirse que la identificabilidad no se mide en relación con la recognoscibilidad por un círculo mayor o menor de personas, bastando incluso que lo sea en el ámbito más íntimo familiar o de allegados.

La última cuestión hace referencia a la indemnización, que se considera excesiva porque no guarda relación con los parámetros que han de tenerse en cuenta, (art. 9.3 LO 1/1982 ), y los cuales no se han ponderado en ninguna de las sentencias dictadas en las instancias.

El motivo se desestima por las razones siguientes:

Por un lado, porque una cosa es que con arreglo al art. 9.3 LO 1/1982 la existencia del perjuicio se presuma siempre que se acredita la intromisión ilegítima (inciso primero del precepto) y que para valorar el daño moral se deba atender a las pautas, que no son "numerus clausus", que indica la norma legal (incisos segundo y tercero), y otra cosa es que se pueda fijar la indemnización atendiendo al daño físico o psíquico efectivamente causado. Y ello es lo sucedido en el caso, pues la sentencia recurrida claramente resalta en el fundamento quinto, apartado 4ª, que "se han producido en la menor daños psicológicos perfectamente valorados en la prueba pericial practicada y ratificada en el acto de la Vista".

Por otro lado, en lo que atañe a la cuantificación indemnizatoria esta Sala tiene reiterado que es una función atribuida a los Tribunales que conocen en instancia -primera y segunda instancia--, y que no cabe verificar en casación salvo que sea arbitraria por desproporcionada, o manifiestamente irrazonable por carente de toda razón justificativa, lo que en el caso, no sólo no sucede, sino que incluso la suma de treinta mil euros establecida se revela moderada habida cuenta las circunstancias concurrentes y la afectación de temor y ansiedad producida a la menor.

TERCERO

La desestimación del motivo de casación conlleva la del recurso y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad LA OPINION DE GRANADA, S.L.U, contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada el 18 de mayo de 2007, en el Rollo de Apelación número 869/2006, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.