STS, 28 de Mayo de 2010

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 458/2003, interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona, de 4 de abril de 2001, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí, y contra el posterior acuerdo de dicha Comisión, de 5 de abril de 2002, que da conformidad al Texto Refundido de dicha revisión.

La Sentencia recaída en dicho recurso, y ahora impugnada, de 31 de marzo de 2006, acuerda en el fallo lo siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la parte recurrente, D. Adriano, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare conforme a derecho el Plan Especial impugnado en la instancia.

Han presentado escritos de oposición al recurso de casación las representaciones procesales del Ayuntamiento de Torroella del Montgrí y la Generalitat de Cataluña solicitando que se tenga por formulada oposición al recurso de casación y se acuerde la desestimación del mismo, con imposición de costas. QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 26 de mayo de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella,

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrente contra el contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona, de 4 de abril de 2001, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Torroella de Montgrí, y contra el posterior acuerdo de dicha Comisión, de 5 de abril de 2002, que da conformidad al Texto Refundido de dicha revisión.

La Sala de instancia desestima el recurso al considerar que ni las normas urbanísticas del Plan General, cuya revisión se impugna, ni la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, ni el TR de la legislación vigente en materia de urbanismo en Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, ni, en fin, la doctrina expresada en sentencias anteriores de la propia Sala impiden ubicar un camping en suelo no urbanizable común. Así se señala que >. Y se añade >.

Además, se citan precedentes de la Sala de instancia al destacar que sentencia número 114/1998, dictada el 16 de febrero de 1998 en el recurso 1265/1995, sobre la idoneidad de ubicar un camping en suelo no urbanizable, criterio ya recogido en la vigente Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, no aplicable al caso de autos por razones temporales, en cuy artículo 47.6 .e) así se dispone. En ocasiones, el régimen especial de protección previsto en el artículo 117 del TRLUC, puede aconsejar una solución distinta, pero ello no se puede derivar de la sola indicación recogida en el Avance de la revisión del Plan, a la que remite la actora, sobre la protección general del espacio agrícola, resultando vana la cita del Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Espacios de Interés Natural, ya que como se recoge en el informe pericial, el suelo de "Mas Figueres" clasificado como no urbanizable, no se encuentra incluido dentro de su ámbito y el régimen de protección por el mismo establecido no se extiende a otros limítrofes. Esa idoneidad no obsta que en un mismo municipio se admita el uso de camping en suelo que tenga otra clasificación urbanística>>. Y, en fin, respecto del informe pericial se razona que >.

Los motivos de casación sobre los que se construye el recurso son cuatro, todos invocados por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primero reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 9.3, 103 y 106.1 de la CE, 70.2 de la LJCA sobre la desviación de poder, y de la jurisprudencia dictada al respecto.

En el segundo se denuncia la infracción de los artículos 24 y 45 de la CE y se invoca una sentencia de esta Sala Tercera .

El tercer motivo aduce la vulneración de los artículos 9 y 20 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

Y, en fin, en el cuarto se denuncia la lesión a los artículos 24 de la CE, 80 de la LJCA y 218 de la LEC, sobre coherencia, congruencia, motivación, claridad y precisión de las sentencias.

Debemos detenernos, antes de abordar el examen de los motivos, en ordenar y depurar el contenido de los mismos.

En primer lugar, debería analizarse de modo preferente a los demás motivos, el cuarto y último que plantea un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al invocar la falta de congruencia y motivación, atendidas las consecuencias que podría tener su estimación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2 .c) y d) de la LJCA.

Ahora bien, la técnica casacional seguida resulta errónea y por ello este motivo cuarto ha de ser desestimado por su falta de fundamento, pues se produce una falta de correspondencia entre el cauce procesal invocado, el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA, y el reproche que se formula a la sentencia que es una infracción de sus normas reguladoras que ha de invocarse al amparo del apartado c) del dicho precepto. En este sentido, venimos declarando de forma tan profusa como uniforme que por todos Auto de 16 de abril de 2009 (recurso de casación nº 3938/2008 ), que el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión)>> (Sentencia de 22 de enero de 2010 dictada en el recurso de casación nº 6834/2005 ).

Y, en segundo lugar, las causas que oponen las Administraciones recurridas sobre la única relevancia, en este caso, de normas de derecho autonómico y sobre la imposibilidad de cuestionar la valoración de la prueba en casación, no determinan la inadmisión, con carácter general, del recurso de casación, sin perjuicio de examinar en cada motivo si concurriera alguna desviación al respecto. Y decimos que no procede la inadmisión del recurso de casación porque ya en el recurso contencioso administrativo y, luego, en la propia sentencia recurrida, se hace cita de las normas de derecho estatal que han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia y cuya interpretación y aplicación se cuestiona en casación. Es el caso de la desviación de poder y de la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998 .

No está de mas señalar, en relación con la interpretación que venimos haciendo del artículo 86.4 de la LJCA, que la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación se condiciona a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, con independencia de las normas que hayan servido de fundamento a la actuación administrativa recurrida, siempre que aquéllas hubieran sido invocadas oportunamente por el recurrente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, como ha sucedido en este caso según hemos señalado. Además, la invocación de normas estatales en casación no tiene un mero carácter instrumental, pues responde de forma coherente al debate suscitado en la instancia y a lo resuelto por la sentencia que recurre.

Desbrozado el camino por el que hemos de continuar, nos corresponde seguidamente analizar los motivos primero, segundo y tercero.

El primer motivo denuncia la desviación de poder, por infracción de los artículos 9.3, 103 y 106.1 de la CE, 70.2 de la LJCA. Se sostiene que la calificación como equipamiento turístico privado para camping está viciada "en su fin al no perseguir el interés público, sino el interés particular y económico de una empresa concreta (...) además de ser contraria al medio ambiente". Añadiendo que se trata de una zona clasificada como suelo no urbanizable que ha de ser, a juicio de la parte recurrente, preservado.

El motivo de casación no puede ser estimado porque no se ha acreditado, ni siguiera justificado, que mediante la calificación urbanística que se combate --equipamiento turístico privado para camping -- se haya ejercitado la potestad de planeamiento para una finalidad distinta, y por tanto, ajena a aquella que ha de presidir su actuación. Dicho de otro modo, la justificación que se expresa en la memoria no resulta desvirtuada por lo alegado por la recurrente sobre las características de los terrenos ni por la existencia de un convenio urbanístico anterior, esto es, no se aprecia el necesario enlace que debe mediar entre la consecución de un fin ajeno a la norma y la revisión del planeamiento que se impugna.

Los convenios urbanísticos de planeamiento, como es el citado por la parte recurrente, no pueden condicionar el ejercicio de funciones públicas de modo que la potestad del planificador ha de estar al servicio del interés general y no actuar en cumplimiento de un convenio, como reiteradamente venimos declarando. Los convenios, en definitiva, en tanto que instrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Ahora bien, ello no significa que los convenios urbanísticos puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto. Y precisamente esto es lo que sucede en este caso, toda vez que el planificador, coincidiendo o no con lo acordado por convenio, no consta que se haya apartado de los intereses generales en la ampliación del camping dentro de su término municipal. La mera existencia de un convenio urbanístico, a pesar de los recelos y desconfianzas que pueda suscitar esta figura, no puede llevarnos a considerar que estamos ante una desviación de poder del planificador, cuando no se ha evidenciado el extravío en la finalidad de la actuación que comporta toda desviación de poder.

Conviene recordar, a propósito de la desviación de poder que se alega en este primer motivo, que venimos diciendo desde la Sentencia de 14 de octubre de 1996, recurso de apelación nº 6200/1990 en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956, y luego hemos repetido en muchas más, en aplicación ya el artículo 70.2 de la vigente LJCA, que La desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico "como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley (artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/78 ).

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 .

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 .

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

En el caso examinado, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente, con independencia de la mera invocación formulada por la parte apelante, no cabe apreciar desviación de poder por parte de la Administración, ya que no ha quedado probado por el apelante, que en su actuación, la Administración se desviara de la finalidad específica que la Ley atribuye, aplicándolo con un fin distinto del suyo propio y no se constata que en la potestad ejercitada por la Administración Laboral concurra una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo, instrumental, propuesto por el órgano decisorio .>>

La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo porque la infracción del artículo 24 y 45 de la CE y de la jurisprudencia que se invoca, mediante la cita de una sentencia de esta Sala, de 25 de julio de 2005, no resulta avalada por el contenido del motivo, por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, porque el centro de gravedad de este motivo radica en una crítica a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Y sabido es que la apreciación de la prueba no es un motivo de casación, por lo que esta Sala no puede sustituir al Tribunal "a quo" en dicha función, como viene declarando esta Sala de forma reiterada y uniforme, salvo en los supuestos en que se impugne el valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido arbitraria o irrazonable, lo que no es el caso. Téngase en cuenta, además, que la Sala de instancia no ha dejado de valorar las pruebas del proceso, concretamente ha apreciado el contenido de la prueba pericial en el fundamento cuarto, párrafo quinto, de la sentencia recurrida, lo que sucede es que el criterio seguido por la Sala de instancia, al remitirse respecto de la naturaleza de los terrenos al posterior plan especial, no es compartido por la recurrente.

Y, en segundo lugar, la cita de una sola sentencia de esta Sala no puede amparar la infracción de jurisprudencia que se alega, pues ha de tratarse de un criterio reiterado, como señala el artículo 1.6 del Código Civil . Pero es que, además, aunque prescindiéramos de dicha objeción, lo cierto es que un alegato que se sustenta sobre una infracción de jurisprudencia ha de ir precedido de una operación de contraste, siquiera somera, entre la sentencia recurrida y aquella que se trae a colación, operación de la que se prescinde en este motivo. Pero, en fin, en todo caso, la Sentencia de 25 de julio de 2003 no guarda relación con el caso examinado pues el recurso de casación se desestima porque al centrarse el recurso de casación en la infracción del artículo 44 del Reglamento de Gestión, dejando indemnes las razones verdaderamente determinantes de la decisión el recurso debe ser desestimado >>, lo que resulta ajeno al debate procesal que tuvo lugar, en este caso, en el recurso contencioso administrativo.

El motivo tercero, que centra su reproche a la sentencia en los artículos 9 y 20 de la Ley 6/1998, tampoco puede prosperar.

En este motivo, además de insistir en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia mediante alusiones reiteradas a la prueba pericial por lo que hemos de remitirnos a lo dicho al respecto en el fundamento anterior, se sostiene, por un lado y para justificar la infracción del artículo 9 citado, que "deben considerarse como suelo no urbanizable y protegido los terrenos en razón a los riesgos naturales acreditados en el planeamiento general", y, por otro y para evidenciar la lesión al artículo 20, que está prohibida la formación de un núcleo urbano en suelo no urbanizable.

Respecto de la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998 conviene señalar que lo que impugnaba la recurrente en la instancia era la calificación del suelo no su clasificación; que, además, se trata de un suelo no urbanizable antes y después de la revisión impugnada en la instancia; que tiene el carácter de suelo no urbanizable común, de modo que no está afecto a ninguna categoría de protección especial; y, en fin, que los terrenos que permiten la ampliación del camping no están incluidos en el ámbito del Plan de Espacios de Interés Natural.

Acorde con tales características, en definitiva, no podemos concluir en una incompatibilidad respecto de la ampliación de un camping ya existente en la zona por su ubicación en suelo no urbanizable común. Conviene añadir que esta Sala no ha puesto objeción a tal ubicación en terrenos clasificados como no urbanizable en la sentencia de 27 de junio de 2002 (recurso de casación nº 1474/1997 ).

Por lo demás, la vulneración del artículo 20 de la misma Ley no puede ser compartida por esta Sala, pues no se suministran evidencias de un riesgo real de formación de núcleo de población, por la ampliación del citado camping, ni, por supuesto, de la concurrencia de las exigencias a las que el citado precepto anuda su aplicación. En fin, conviene no olvidar que se trata de una actividad de turismo cuya estancia es, por su propia naturaleza, de carácter desmontable y transitorio.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas que se ha opuesto al recurso no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros cada uno.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.