STS 511/2010, 25 de Mayo de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución511/2010
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha25 Mayo 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gerardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Díaz Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado nº

5/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Gerardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, que con fecha 19 de Junio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Sobre las 12,05 horas del día 16 de octubre de 2007, el procesado Gerardo, nacido en Venezuela el día 17 de febrero de 1964, provisto de pasaporte venezolano número NUM000 y sin antecedentes penales, llegó procedente de Caracas, con escala en Madrid, en el vuelo de la compañía Air Europa NUM001 al aeropuerto Tenerife Norte, portando en el interior de su organismo sesenta y tres -63-cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, dirigiéndose a continuación al hotel Mónica Sur de San Isidro de Abona. En el hotel cuando se encontraba en su habitación, evacuó treinta y una (31) de las cápsulas. Seguidamente, abandonó la habitación y acudió a un locutorio próximo al hotel, desde donde comunicó con individuos no identificados que tenían conocimiento de que transportaba la sustancia mencionada. A la salida del locutorio fue detenido por agentes de policía.-

Segundo

El acusado, mientras se encontraba detenido, prestó su consentimiento para que agentes de policía entraran en su habitación y la registraran. En el interior de la misma fueron halladas varias cápsulas que contenían cocaína. Gerardo fue trasladado por la policía al centro hospitalario "Hospiten Sur", donde bajo control médico y policial evacuó catorce -14- cápsulas de cocaína. Tras ello, fue trasladado al Hospital de La Candelaria -en previsión de que tuviera más sustancia en el interior de su cuerpo-. Allí evacuó bajo control médico y policial otras dieciocho -18- cápsulas. La sustancia (cocaína) intervenida tenía un peso superior a 300 g., y una pureza del 74,4 %.- Tercero.- Al procesado se le intervino en el momento de su detención un teléfono móvil marca Motorola, 1.000 dólares y 10 #. Aquella cantidad le había sido entregada por las personas que lo habían contratado para que transportara la cocaína a España". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.10 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 1,436 #, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.-Se acuerda el comiso del efectivo -1.000 $- y de la cocaína intervenida, a los que se dará el destino legal". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gerardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

SEGUNDO

Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal.

TERCERO

Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.

CUARTO

Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 19 de Junio de 2009 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa

Cruz de Tenerife, condenó a Gerardo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de introducción ilegal en España, a la pena de nueve años de prisión y multa de 1436 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado procedente de Caracas con escala en Madrid, arribó al aeropuerto de Tenerife Norte llevando en el interior de su cuerpo un total de 63 cápsulas que contenían cocaína, que ingirió en el lugar de origen.

Una vez en el hotel donde se hospedaba, como quiera que la policía había efectuado una inspección por los hoteles de la zona ante las sospechas de que se utilizara el trayecto aéreo efectuado por el condenado para introducir drogas en la isla, e informada por el personal del hotel de la llegada del recurrente, y de que su llegada había llamado la atención de la encargada, le siguieron cuando salió del hotel para efectuar una llamada desde un locutorio, siendo detenido a la salida del mismo y allí prestó su consentimiento para que registraran la habitación donde encontraron 31 cápsulas, siendo seguidamente trasladado a un centro hospitalario donde expulsó las otras 32 cápsulas que llevaba.

Según el factum, la substancia intervenida era cocaína con un peso superior a los 300 gramos y una concentración del 74'4%.

Se ha formalizado recurso de casación por la defensa de Gerardo el que se desarrolla en cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo

Abordamos seguidamente los motivos primero y segundo, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y el derecho al juez predeterminado por la Ley.

Ya debemos advertir, desde el principio, que la denuncia al Juez predeterminado se agota en ambos motivos en la mera enunciación: nada se argumenta al respecto ni se aventura --ni es misión de esta Sala--efectuar hipótesis o aventurar argumentaciones no efectuadas por el recurrente, por lo que, ya desde este momento, debemos rechazar la denuncia citada al respecto. En relación a las otras dos denuncias, aparecen conectadas con la decisión de la Sala de estimar nulo el registro de la habitación de hotel que ocupaba el recurrente cuando fue detenido a la salida del locutorio. Ciertamente que el mismo autorizó el registro, pero no es menos cierto que en la situación de detenido en que se encontraba, hubiera sido precisa la asistencia de un letrado para que su consentimiento hubiera sido válido a los efectos de permitir el registro sin el mandato judicial.

En efecto las SSTS 96/1999 de 21 de Enero; 1867/2000 de 29 de Diciembre; 929/2001 de 14 de Mayo; 242/2002 de 19 de Febrero; 905/2003 y 1080/2005 de 29 de Septiembre de 2005, exigen bajo sanción de nulidad de la diligencia, que en los casos en los que el "interesado" en el registro domiciliario esté detenido, se precisa la asistencia de su letrado para que pueda estimarse válida su autorización, ya que la situación de detención incide en el núcleo de la voluntariedad disminuyéndolo, y por eso se requiere el refuerzo de la asistencia letrada, para que sea válido el consentimiento de la persona concernida, como expresión de su voluntad libremente autodeterminada.

El Tribunal de instancia actuó correctamente al declarar nulo el registro de la habitación y aplicó la doctrina expuesta.

Lo apetecido por el recurrente en estos dos motivos es extender por conexión de antijuridicidad la nulidad del registro a todo el resto de las pruebas practicadas lo que, en su tesis, llevaría a un vacío probatorio de cargo y absolución del recurrente.

A ello se opuso el Tribunal de instancia por estimar que existieron pruebas autónomas, independientes y no vicarias del resultado del registro.

Retenemos el siguiente párrafo del f.jdco. primero:

"....Pues bien, el presente procedimiento no toda la sustancia fue intervenida durante ese registro ilícito: cuando es detenido por la policía, Gerardo todavía tiene varios envoltorios en el interior de su cuerpo, y su expulsión tuvo lugar con posterioridad bajo control policial. El Sr. Gerardo reconoció también que los envoltorios recogidos por la policía en su habitación habían sido transportados por él, y ese reconocimiento no está causado exclusivamente por la prueba ilícita: en el momento en que reconoce que la droga en su habitación es suya existen ya otras pruebas de cargo -tiene más droga dentro de su cuerpo-; es decir, no puede afirmarse que sin el registro ilícito no se habría producido el reconocimiento, que no está por tanto conectado causalmente con el registro ilícito....".

Se comparte el criterio adoptado por el Tribunal sentenciador. Como ya se decía en la STS 370/2008 de 19 de Junio, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (STC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de Mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de Julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ). Añadíamos entonces que la independencia jurídica de la declaración del acusado se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica --derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada-- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ... (y) desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental....".

Pues bien, en el caso de autos, hay que recordar que en el curso de una investigación rutinaria la policía supo del alojamiento del recurrente, procedente de Madrid y que su estancia había llamado la atención de la encargada del hotel.

Los agentes policiales siguieron al recurrente cuando salió del hotel, y al oír --sin ninguna interceptación-- la conversación telefónica que mantenía con un tercero en un locutorio, y cuyo contenido era sugerente de transportar drogas en el interior de su cuerpo, le detuvieron, y el recurrente les confirmó tal hecho. Esta notitia criminis, facilitada por el mismo no está tachada de ilicitud alguna, como tampoco lo está el que expulsara en un hospital el resto de las drogas. Son hechos tanto en relación a la fuente de prueba como al hecho delictivo independiente de la nulidad proclamada respecto de la droga ocupada en el registro del hotel .

Más aún, es cierto que en su declaración primera en sede judicial el día 18 de Octubre de 2007, folio 35, reconoció los hechos, a saber, que vino desde Venezuela con transbordo en Madrid hasta Tenerife, que le dieron bolas para tragar, que sabía que era droga --no sabía que era cocaína-- que le dieron 1000 euros y otros 1000 dólares, y asimismo reconoció la expulsión de las bolas de droga que llevaba en el intestino.

Se trata de una declaración efectuada a los dos días siguientes de su llegada a Tenerife --llegó sobre las 16 horas del día 16 de Octubre y fue detenido a las 17'15 horas, habiendo expulsado las bolas a las 21 horas del día 16 y a las 7'45 horas del día 17--.

Podría argumentarse que se trata de una declaración efectuada desde la sugestión derivada de la evidencia de la ocupación de la droga que transportó y por tanto que aunque desde el punto de vista externo- formal no se le puede hacer reproche alguno, su voluntariedad estaría mediatizada por tal incuestionable hallazgo.

En tal sentido se puede citar la STS 408/2003 de 4 de Abril, que no estimó prueba de cargo válida la sola y exclusiva declaración del inculpado en sede judicial inmediatamente después de las actuaciones llevadas a cabo en el atestado, que incluyeron declaraciones y un registro, todo lo cual fue declarado nulo por falta de asistencia letrada.

Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo:

"....Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como -ya dijimos- una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso....".

Aún así, se cuenta con otra declaración del recurrente, la declaración indagatoria llevada a cabo el 22 de Julio de 2008 --folio 76--, varios meses después de su detención. En ella vuelve a reconocer todos los hechos con la única salvedad de que la droga no la llevaba desde Caracas, sino que la tomó en Madrid, extremo que no fue creído por el Tribunal, lo que reiteró en el Plenario --9 de Junio de 2009--.

No cabe duda que cuando ha existido una suficiente separación temporal entre el hallazgo y la declaración autoincriminatoria de la persona concernida, máxime si esta declaración se produce en el Plenario, ya no cabe argumentar sugestión alguna en lo declarado --SSTS 273/2007 ó 1347/2005 de 16 de Noviembre, entre otras--.

Llegados a este momento hay que recordar que el ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse vulnerado la presunción de inocencia exige de esta Sala un triple examen.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010 y 259/2010 de 18 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Pues bien, desde la doctrina expuesta hay que declarar que la denuncia de vacío probatorio no puede prosperar . Los hallazgos de la droga en el cuerpo del recurrente no estuvieron afectados de nulidad y conexión de antijuridicidad alguna, y como ya se ha dicho, además existió una triple declaración en sede judicial: la primera, la indagatoria y la efectuada en el Plenario en la que reconocía llevar cocaína en bolas que previamente ingirió. En relación al punto donde le facilitaron la droga que ocultó en el intestino, de forma razonada el Tribunal sobrevaloró la primera declaración sumarial en la que dijo que venía desde Caracas vía Madrid.

La versión que dio de haberlas tomado en Madrid debe estimarse como un método para eludir la agravación penal correspondiente, el rechazo de su tesis posterior está, además desacreditado por la falta de razonabilidad, ya que los controles más exhaustivos se efectúan al entrar en territorio español, y, además porque no facilitó ningún dato acreditativo de esta tardía versión, siendo un dato de experiencia que estas ingestas se toman en los vuelos desde Sudamérica a la Península, y por ello la decisión del Tribunal es correcta, está fundada y no es arbitraria.

Procede la desestimación de los dos motivos .

Tercero

El motivo tercero, vuelve a la misma cuestión de la conexión de antijuridicidad sólo que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Alega el recurrente que el error se desprende del acta de juicio y más concretamente de las manifestaciones vertidas por los testigos, y en el desarrollo del motivo se reitera que no hubo prueba de cargo, el registro fue nulo, la declaración del recurrente estaba viciada, lo único acreditado es que el recurrente era un correo, añadiendo que el acusado es toxicómano sin que sus manifestaciones al respecto hayan servido al Tribunal en relación con tal extremo, contrariamente a lo sucedido con su admisión de los hechos, ni respecto a la colaboración prestada.

Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro probatorio (STS 23-12-03 ). Desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ). El motivo no puede prosperar; se invocan las manifestaciones del acusado y se reiteran las alegaciones anteriores sin que se designe ningún documento que evidencie error en el relato de hechos probados. Respecto de los extremos a que alude el recurrente la sentencia razona la inexistencia de prueba que acredite la toxicomanía del acusado así como la inexistencia de colaboración por su parte, más allá de un trato correcto educado con los agentes a los que expresamente manifestó su negativa de colaborar en la investigación para facilitar la identificación de los destinatarios de la droga. Por otra parte, el certificado de constancia del folio 75 expedido por el Centro de Prevención Integral Mérida, Fundación José Félix Rivas, de Mérida - Venezuela, sólo reconoce que el recurrente estuvo en el centro desde Marzo a Julio de 2006 desintoxicándose.

No ignora la Sala que las personas que acceden a ingerir en su cuerpo la droga para luego expulsarla en el país de destino, y así burlar los controles policiales, asumen un alto riesgo para su salud y ello sólo puede comprenderse desde la necesidad de obtener dinero, y en tal sentido puede estimarse que están siendo explotadas por las redes clandestinas de difusión de drogas, pero aún reconociendo esta realidad, ello no permite sic et simpliciter aplicar ningún expediente atenuatorio dada su voluntaria colaboración a la difusión de uno de los delitos más graves de nuestra Sociedad.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 369.1.10 Cpenal.

Alega el recurrente, entre otros extremos, que el imputado declaró muchas cosas pero nadie puede saber cuáles eran ciertas y cuáles no, y denuncia que debieron calificarse los hechos como un delito del art. 368 con las atenuantes del art. 21.2 y 6 y nunca como tipo agravado del art. 369.1.10 Cpenal.

La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio que constituye el juicio de certeza del Tribunal sentenciador.

La posibilidad de circulación efectiva de la droga introducida desde fuera del territorio nacional sí implicaba un aumento del peligro para la salud pública como bien jurídico protegido. Y, en consecuencia debió apreciarse la circunstancia agravante específica, o supuesto agravado, previsto en el art. 369.1.10ª Cpenal (STS 23-12-09 ), como lo hizo la sentencia recurrida.

Vuelve el recurrente a referirse a la drogodependencia y al respecto nada dice el hecho probado de la concurrencia de drogodependencia en el acusado ni de la colaboración por parte de éste conforme se vio que razonaba la sentencia al respecto; en cuanto a la pretensión de que no concurre el tipo agravado de introducción en España, los argumentos del recurso sobre la afirmación sumarial del acusado de que traía la droga de Venezuela y sobre la disponibilidad de la sustancia por su estado y calidad son inoperantes por cuanto el hecho probado describe cómo el acusado llegó a Tenerife en vuelo procedente de Caracas, con escala en Madrid, portando en su organismo 63 cápsulas de cocaína, evacuando en el hotel, cuando estaba en su habitación, 31 y tras acudir a un locutorio y comunicar con individuos que tenían conocimiento de que transportaba la droga mencionada, fue detenido. Estando detenido consintió que registraran su habitación hallando en ella varias cápsulas. Trasladado por la policía al centro hospitalario expulsó 14 cápsulas y en el Hospital La Candelaria otras 18; habiendo sido aquella cantidad entregada por las personas que lo habían contratado para que trajera la droga a España. En este escenario, es claro que existió la posibilidad de circulación efectiva de la cocaína en territorio español.

Como razona la Sala la droga fue traída desde Venezuela no sólo porque así lo declaró en un principio el acusado, sin que en la vista justificara la razón de tal afirmación limitándose a decir que se había confundido, sino por razones de lógica y de experiencia como ya se ha dicho.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto

En el examen del recurso, la Sala ha verificado un error del Tribunal sentenciador al fijar la pena de prisión . Hay que recordar que se le impuso la pena de nueve años de prisión. Tal pena no es correcta, ya que de acuerdo con el art. 369 Cpenal, de concurrir alguno de los subtipos agravados del artículo, procede la imposición de las penas superiores en grado, y ello de la forma prevista en el art. 70-1º Cpenal reformado por L.O. 15/2003, en virtud de la cual la pena en grado superior se forma con el máximo de la pena prevista por la Ley incrementada en un día . Más claramente, como la pena básica para el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tiene un arco punitivo de tres a nueve años de prisión, la pena superior en grado empieza en nueve años y un día. En la medida que el Tribunal de instancia ha impuesto la pena de nueve años no ha impuesto el mínimo legal que es de nueve años y un día.

¿Atenta esta rectificación al principio acusatorio o a la limitación de la reformatio in peius ?.

Estimamos que no y ello por dos razones: a) el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en cuanto a la pena, solicitó diez años de prisión, por lo que la subsanación en este control casacional del "día" que falta no supone imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y b) dicha petición está de acuerdo con el principio de legalidad como ya dijo el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 27 de Diciembre de 2007 :

"....El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena....".

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Gerardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, de fecha 19 de Junio de 2009, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

De conformidad con el f.jdco. quinto de esta resolución, se subsana el error en cuanto a la fijación de la pena de prisión al recurrente y en consecuencia a Gerardo se le impone la pena de nueve años y un día de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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