STS 454/2010, 18 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 137/2008,

seguido por delito contra la salud pública, contra Maximino y Leovigildo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, que con fecha 4 de Mayo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: El día 21 de agosto de 2.008, la patrulla G-21 de la Policía local de Málaga montaron un dispositivo de vigilancia en la calle Cigüela de esta ciudad, debido a que tenían noticias de que una persona, se estaba dedicando al trafico de sustancia estupefaciente junto a un ficus, y durante el mismo observaron como Leovigildo, mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de 17-7-1998 por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y Maximino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, realizaban varias transacciones de papelinas de droga a cambio de dinero con distintas personas.- Concretamente Simón le compró a Maximino una papelina con un 0,27 gramos de heroína con una pureza del 23,8% y cocaína con una pureza del 36,6 % y un valor aproximado de 10 euros.- Maximino le entregó a Leovigildo doce papelinas y este le vendió dos a Luis Francisco que contenian 0,40 gramos netos de heroína con una pureza del 20% y cocaína con una pureza del 32,8 % y un valor aproximado en el mercado de 20 euros.- Procedieron a la detención de ambos acusados y le intervinieron a Leovigildo 10 papelinas que contenían 1,48 gramos netos de heroína con una pureza del 17,4 % y cocaína con una pureza del 35,4 % y un valor aproximado de 100 euros así como 10 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Maximino Y Leovigildo como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en Leovigildo, imponiéndole a Maximino la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cinco días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas por mitad, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa y a Leovigildo, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas por mitad, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.- Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta electoral Central". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Leovigildo y Maximino, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Leovigildo

formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Quebrantamiento de Forma y al amparo de lo establecido en el art. 850.1 de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma, denuncia la infracción de la presunción de inocencia con invocación del art. 24.2 C.E. y 5.4 LOPJ.

La representación de Maximino formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional y al amparo del art. 852 LECriminal en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 24.2 C.E .

Se alega Infracción de Ley al amparo del art. 849 LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma del art. 850 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Mayo de 2010.

La sentencia dictada por la Sección IX de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 4 de

Mayo de 2009, condenó a Leovigildo y a Maximino como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia a las penas de seis años de prisión y multa de 200 euros y tres años de prisión y multa de 200 euros, respectivamente, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que, ambos, en el día y lugar fijado en el factum y de la forma allí descrita, fueron sorprendidos vendiendo a dos personas distintas papelinas que contenían una mezcla de heroína y cocaína con el peso y concentración descritos en el relato de hechos probados. Tras la intervención policial se le ocuparon a Leovigildo diez papelinas con la misma concentración de cocaína y heroína de las que, previamente, se habían ocupado a un vendedor que había adquirido de Leovigildo dos papelinas.

Se ha formalizado un recurso por cada uno de los recurrentes, a cuyo estudio pasamos seguidamente, advirtiendo, como reflexión general a ambos recursos, que en su relación adolecen de falta de técnica casacional de manera notoria, que en ningún caso va a impedir que se de una respuesta a todas y cada una de las cuestiones suscitadas.

Recurso de Leovigildo .

Aparece desarrollado en un único motivo, innominado en el que se acumulan tres denuncias, dos por la vía del Quebrantamiento de Forma y uno por la vía de vulneración de derechos constitucionales.

La primera denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma lo es con apoyo del art. 850.1 LECriminal, en el que se denuncia denegación de prueba por parte del Tribunal consistente en que sea interrogado uno de los policías que intervinieron en la detención del recurrente, lo que, se dice, le produjo indefensión.

La realidad de lo ocurrido es que el agente policial nº NUM000 que intervino en el operativo que culminó con la detención de ambos recurrentes se excusó en legal forma de su asistencia al Plenario, y en esta situación, del examen de la propia acta se observa que por la defensa del ahora recurrente no se hizo ninguna protesta ni tampoco se alegó indefensión ni se argumentó en que extremos ésta pudiera fundarse, y por supuesto tampoco se hicieron constar las preguntas que se podían haber hecho. En esta situación es claro que no puede prosperar la denuncia, de un lado la incomparecencia estuvo justificada y de otro no se argumentó, ni mínimamente, la incidencia que el testimonio de ese agente pudiera haber tenido en la resolución del caso, por lo que procede el rechazo de la denuncia.

La segunda denuncia lo es por la vía del art. 851-3º LECriminal, que se refiere al fallo corto alegándose que la sentencia nada dice respecto de la condición de toxicómano habitual del recurrente . Es cierto que la sentencia no aborda esta cuestión y al respecto basta con referirse al f.jdco. tercero en el que solo se hace referencia al agravante de reincidencia, pero lo relevante y que se silencia en el recurso es que en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas --folio 43 vuelto Rollo de la Audiencia--, la dirección letrada se limita, de manera rutinaria, a mostrar su disconformidad con las conclusiones 1ª a 5ª del escrito del Ministerio Fiscal, sin hacer ninguna referencia a la posible existencia de una adicción a drogas y sin proponer prueba al respecto. Es patente que en esta situación al Tribunal no se le puede exigir que de respuestas a cuestiones jurídicas no alegadas oportunamente por la defensa.

Es cierto que en la instrucción obra a los folios 45 y siguientes y 65 y siguientes obra un informe médico de Leovigildo en el que consta haberse detectado restos de opiáceos, cocaínicos y cannabicos en la muestra de orina realizada, este dato solo acredita un consumo sin que se pueda concretar su intensidad, y desde el respeto a la doctrina de esta Sala que de forma reiterada tiene declarado que la mera adicción a drogas no supone sic et simpliciter la aplicación de alguna atenuante de la responsabilidad penal --SSTS 609/1999; 647/2003 ó 1156/2003, entre otras--, hay que convenir que no procede aplicación de atenuación alguna y que en consecuencia no se cometió el vicio procesal que se denuncia por parte del Tribunal al no dar respuesta a cuestión no propuesta temporáneamente.

En relación a la tercera denuncia, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la liviana argumentación se limita a decir el recurrente que hay una insuficiencia probatoria de cargo que no permitiría el mantenimiento de la condena.

No será ocioso recordar la doctrina de esta Sala en cuanto al ámbito del control casacional en lo referente a la presunción de inocencia, que exige de esta Sala un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010 y 259/2010 de 18 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De acuerdo con la doctrina expuesta, comprobamos con la lectura del f.jdco. segundo, que el Tribunal concretó las fuentes de prueba así como los elementos incriminatorios en las declaraciones de los dos agentes de la policía local que acudieron al Plenario que vieron directamente como Leovigildo recibía dinero de unos compradores y entregaba unas papelinas y asimismo el agente que vio esta operación transmitió la información a otro que detuvo al comprador ocupándosele las papelinas adquiridas de Leovigildo, papelinas que su analítica acreditó ser coincidentes con las que se le ocuparon posteriormente al propio recurrente. Ciertamente los compradores de tales papelinas acudieron al Plenario y manifestaron que no eran los recurrentes las personas a las que adquirieron la droga, lo cual como dato de experiencia hay que decir que es usual en la investigación de este tipo de delitos. Lo relevante es que el Tribunal escuchó todas las testificales, tanto las de cargo como las de descargo, y motivó adecuadamente, las razones por las que concedió especial credibilidad a los dos agentes, y en este control casacional verificamos la razonabilidad de la decisión adoptada, situada extramuros de toda ilegalidad y razonablemente valorada.

No existió el vacío probatorio que se proclama.

No debe terminar aquí el análisis de la denuncia pues aunque es cuestión no alegada por la dirección letrada del recurrente, verificamos, en este control casacional que donde existe un vacío probatorio es en relación a la agravante de reincidencia apreciada en sentencia.

Es doctrina de esta Sala que en relación a la aplicación de la agravante de reincidencia, el presupuesto para su aplicación es la previa descripción en el factum de todos los elementos que la vertebran, y en concreto la descripción del delito por el que fue condenado, fecha de firmeza de la sentencia y fecha de extinción de la condena, así como la posible remisión condicional, sin que las dudas que puedan suscitarse por las sumisiones apreciadas durante la instrucción en relación a estos detalles puedan resolverse en contra del reo, ya que la aplicación de cualquier norma penal que sirva para imputar un hecho delictivo o agravar su responsabilidad, solo es posible desde la cumplida probanza de todos los elementos que den lugar a la circunstancia concernida. En este sentido, SSTS 335/1998, 1367/1998, 486/1999, 230/2000, 429/2000, 490/2000, 392/2001, 680/2001 y más recientemente 1255/2006 . Por otra parte, no procede en este control casacional el examen directo de las actuaciones para completar, en contra del reo, los datos no consignados en la sentencia. SSTS 1273/2000, 88/2001, 415/2001, entre otras.

Pues bien desde esta doctrina, verificamos que en los hechos probados simplemente constan en relación a la agravante de reincidencia aplicada a Leovigildo que fue "condenado entre otras por sentencia firme de 17/7/1998 por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión" .

Los hechos enjuiciados ocurren prácticamente diez años más tarde, el 21 de Agosto del 2008, en esta situación es evidente que la condena impuesta de tres años pudo ser cumplida e incluso pudieron transcurrir los cinco años para la cancelación de antecedentes penales a que se refiere el art. 136 Cpenal, por lo que es patente la improcedencia de la aplicación de tal circunstancia de agravación, más aún si se tiene en cuenta que en la interpretación más favorable para el reo habría que estimar que el mismo día de la firmeza de la sentencia, ésta pudo quedar extinguida en base a la posible prisión preventiva de que hubiese podido disponer, con lo que el plazo de cinco años al que se refiere el artículo citado quedaría cumplido el 17 de Julio del año 2003, todo ello se insiste en la hipótesis más favorable que es la que hay que aceptar ante la ausencia de datos en sentido expuesto.

Procede en consecuencia eliminar la agravante de reincidencia con la correspondiente modificación de la pena lo que se hará en la segunda sentencia.

Como conclusión de todo el estudio efectuado, procede el rechazo de las dos primeras denuncias y la admisión parcial de la tercera.

Recurso de Maximino .

Se trata de un recurso de la misma factura que el anterior aunque aquí si que se individualizan los tres motivos formalizados.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración de la presunción de inocencia . En la argumentación simplemente se hace referencia a la declaración de los adquirentes de la droga que en el Plenario dijeron que no eran los recurrentes de quienes habían adquirido la droga y que el recurrente tiene trabajo y no necesita vender droga. Se trata de idéntica cuestión a la alegada ya en el anterior recurso y a lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, insiste en la vulneración del principio de presunción de inocencia citando asimismo el art. 849 sin más precisiones, alegando en su argumentación que el recurrente es consumidor de más de hace quince años, y en tal efecto, aquí sí se citan los folios de la pericial médica obrante en la instrucción y reconociendo que se encontraba en el lugar donde se produjo su detención (lo que difícilmente podía ser de otra manera) manifiesta que simplemente estaba consumiendo pero no vendiendo.

Se trata de una argumentación muy liviana y endeble pero dando respuesta a la no aplicación de circunstancia de atenuación alguna, del examen de las actuaciones se deriva que en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, el recurrente sí que propuso la concurrencia de la eximente del art. 20.2º y que como prueba al respecto propuso la lectura de los folios de los informes médicos forenses, folios 49 al 52. Ciertamente tampoco en este caso la Sala no dio respuesta alguna a esa cuestión pero a la vista en la que la misma ha sido propuesta en esta sede casacional, hay que convenir que la misma fue rechazada de una manera implícita . En efecto, la documental a la que se refiere el recurrente es prácticamente coincidente con la analizada en el otro recurrente, ya que ambos informes son prácticamente idénticos por lo que debemos remitirnos a la doctrina citada en el anterior recurso en el que se abordaba idéntica cuestión.

Procede la desestimación del motivo .

El tercer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850 LECriminal, sin más referencias, alega dos cuestiones: a) la denegación de la prueba testifical del agente nº NUM000 que no compareció al Plenario y b) por no haberse apreciado la eximente del art. 20.2º .

En relación a la primera cuestión, del examen de las actuaciones se comprueba que el letrado del recurrente sí que efectuó protesta y sí hizo constar las preguntas que se hubieran hecho al policía incomparecido. En este control casacional verificamos que no obstante el cumplimiento de las formalidades que actúan como presupuesto para el vicio procesal que se denuncia, las preguntas que constan en el acta en modo alguno tienen la virtualidad de permitir una incidencia que hubiera podido tener eficacia en el resultado ya que se trata solamente de tres preguntas, una de ellas relativas a si estuvo todo el tiempo vigilando, si se pudo desprenderse de la sustancia y la tercera relativa al lugar donde procedió el testigo incomparecido a detener al recurrente. Ninguna de las tres preguntas tiene la virtualidad que le concede el recurrente.

En relación a la segunda denuncia, se insiste en que debió considerarse como eximente del art. 20.2º la adicción a la drogadicción del recurrente y al respecto nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo del recurso.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso de Leovigildo al estimarse uno de los motivos y la imposición a Maximino de las costas de su recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Leovigildo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, de fecha 4 de Mayo de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Maximino, contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, Procedimiento Abreviado nº 137/2008, seguida por delito contra la salud pública, contra Maximino, nacido en Villanueva de Algaidas (Málaga), el día 19 de Marzo de 1959, hijo de Juan y Antonia, vecino de Málaga, c/ DIRECCION000 Bloq. NUM001 - NUM002 NUM003 y contra Leovigildo, nacido en Málaga, el día 31 de Enero de 1975, con D.N.I. nº NUM004, hijo de José y Ana María, vecino de Málaga, domiciliado en c/ DIRECCION001, bloq. NUM005

, NUM002 - NUM003 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: