STS 364/2010, 2 de Junio de 2010

PonenteJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
ECLIES:TS:2010:2689
Número de Recurso1637/2006
ProcedimientoCASACIóN
Número de Resolución364/2010
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos Aparicio Alvarez, contra la Sentencia dictada el día trece de junio de dos mil seis por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Burgos. Ante esta Sala compareció como parte recurrente el Procurador de los Tribunales don Javier Ungria López en nombre y representación de don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL y como parte recurrida don Francisco Mar-H, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Silvia Virto Bermejo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito presentado, ante el Juzgado Decano de Burgos, el día seis de julio de dos mil cuatro, el Procurador de los Tribunales don Carlos Aparicio Alvarez, en representación de don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra Francisco-Mar-H, SL.

En el referido escrito, la representación de los demandantes alegó, en síntesis, que don Juan Pablo, padre de dos de ellos, adquirió por traspaso un establecimiento destinado a bar, en el centro de Valladolid, en el año mil novecientos setenta y cuatro, al que puso el rótulo "La Sepia ". Que al fallecer el citado ascendiente de los actores, el treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis, el negocio fue continuado por sus hijos, don Paulino y don Severiano . Que, desde entonces, el nombre del establecimiento siguió siendo el mismo y adquirió notoriedad en la ciudad. Que los dos hermanos mencionados constituyeron, el uno de julio de dos mil uno, la sociedad Martínez Sarmentero, SL, que consta como titular del bar-restaurante " La Sepia ". Que hoy la referida sociedad es también titular de otro establecimiento con el nombre " La Sepia", sito en la zona de expansión de los jóvenes en la misma ciudad. Se añade en la demanda que don Paulino y don Severiano eran titulares de la marca nacional número 2.116.441, " La Sepia ", denominativa, concedida el uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, para servicios de la clase 42 - servicio de un bar -. Que la sociedad Martínez Sarmentero, SL era la licenciataria de esa marca. Que, además, Martínez Sarmentero, SL era titular de otra marca nacional, la número 2.549.795, mixta, formada por el denominativo " La Sepia " con un dibujo, concedida el uno de junio de dos mil cuatro, para servicios de la clase 43 - servicios de restauración -.

También se alegó que la demandada había abierto en el término de Valladolid un establecimiento de restauración con el nombre " La Casa de la Sepia ", en un centro comercial, lo que había generado una situación de confusión entre los distintos establecimientos. Que el registro del referido signo como marca le había sido denegado a la demandada, por generar confusión con la suya, por resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de veintisiete de enero de dos mil cuatro.

Invocó la aplicación de los artículos 34, 41, 42 y 43 de la Ley de Marcas 17/2.001, de 7 de diciembre, e interesó en el suplico de la demanda una sentencia que " estimando íntegramente esta demanda, declarando y condenado en los siguientes términos: 1º) Se declare que la entidad Francisco-Mar-H, SL, como consecuencia del uso del distintivo en el ofrecimiento y prestación de servicios de restauración, así como en los actos de publicidad de su negocio y en su documentación mercantil, y, en general por la utilización de cualquier tipo, en cualquier soporte, y por cualquier medio del citado distintivo, incurre en actos de infracción, interferencia y lesión de los derechos marca de la actora, dimanantes de su titularidad sobre la Marca Nacional 2.116.441.- 2º. Se declare que, en consecuencia, la entidad Francisco-Mar-H, SL carece del derecho de usar y registrar el signo "La Casa de la Sepia" o cualquier otro similar o derivado que incluya el término "La Sepia" para la distinción de servicios de restauración y hostelería o afines.- 3º. Se condene a la demandada, con prohibición de repetición el futuro, a la cesación de todos los actos detallados en los números precedentes, así como, desde luego, y en especial, a la cesación de cualquier intento de uso o registro de cualquier denominación o signo que incluya el vocablo "La Sepia" o cualquiera similar o derivado del mismo, confundible y/o asociable con ésta desde el derecho de marcas, como por ejemplo formas plurales o terminaciones derivadas de la raíz gramatical de dicho nombre.- 4º. Se condene a la demandada a la retirada del mercado de todos los efectos, materiales, documentos, rótulos, envoltorios, folletos, catálogos y en general cualquier clase de material publicitario, comercial y mercantil que presente o uso total o parcial por su parte a través de los medios que sean precisos o la retirada inmediata de toda la publicidad contratada por la demandada para la promoción y anuncio de dicho distintivo.- 5º. Se condene a la demandada a la remoción de los efectos producidos por los actos referidos.- 6º. Se condene a la demandada, en virtud de las previsiones contenidas en el Título V de la Ley 17/2001, de Marcas, a resarcir mediante indemnización a la parte actora por los daños y perjuicios causados, a determinar de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley de marcas. En concreto esta parte selecciona el criterio legal siguiente, de los alternativamente establecidos por la Ley 17/2001, de Marcas para determinar las ganancias dejadas de obtener: Artículo 43.2 .b) - Los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación".- Asimismo, y en todo caso, acogiendo lo estipulado en el apartado 5 del artículo 43 de la Ley 17/2001, de Marcas, esta parte solicita que, sin perjuicio de que resulte un importe superior de la cuantificación conforme al criterio anterior tras la práctica de los medios probatorios oportunos, dicha condena indemnizatoria se cifre en un mínimo del uno por ciento del volumen total de negocios realizado por la demandada. Ello para el supuesto de que los libros contables de la demandada no estén perfectamente saneados o de su análisis pericial resulte un importe de beneficios inferior al señalado uno por ciento sobre cifra de facturación legalmente tasado como mínimo, esta parte se reitera expresamente acogida a la cuantía del uno por ciento del volumen total de negocios realizada por la infractora recogida en el primer párrafo del ya invocado apartado 5º del artículo 43 de la citada Ley de Marcas . Todo ello, insistimos, sin perjuicio de que quede debidamente probado en autos, en su momento procesal oportuno, la procedencia de un "quantum" indemnizatorio superior.- 7º. Se condene a la demandada a la publicación de la sentencia íntegra a su costa en los diarios de tirada nacional, dejando señalados a estos efectos los diarios El Mundo y Abc, y un diario de tirada local, dejando señalado a estos efectos Diario de Valladolid, y se condene a la demandada de conformidad con el artículo 41.1e) de la Ley de Marcas, a la notificación directa y fehaciente, a su costa, a todos sus actuales proveedores, sobre el cese en su identificación comercial como "La Casa de la Sepia"; y sobre la inexistencia absoluta de relación o conexión comercial con la parte actora.- 8º. Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos, que la admitió a trámite, por auto de veintiuno de julio de dos mil cuatro, conforme a las reglas del juicio ordinario.

La demandada fue emplazada y se personó en las actuaciones representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Aparicio Alvarez, el cual, en dicha representación contestó la demanda, oponiéndose a su estimación, a la vez que formuló reconvención. En dicho escrito, alegó, en síntesis que no había actuado de mala fe al abrir un restaurante en un centro comercial en Zaratán, población cercana a Valladolid, con el nombre de " La Casa de la Sepia ". Que los rótulos de su establecimiento y el de los actores eran distintos. Que, al haber sido admitida la oposición de los demandantes contraria al registro como marca de " La Casa de la Sepia ", solicitó el de " La Casa de la Sepia y el Pulpo ", que le había sido concedida. Que l a marca de los actores incurría en la prohibición absoluta del párrafo c) del apartado 1 del art. 5 de la Ley 17/2.001 .

Con ese antecedente interesó, en el suplico del escrito, una sentencia " en la que, estimando la misma, se anulen las marcas nacionales repetidamente reiteradas a lo largo de este procedimiento, lo que implica que el registro de la marca no fue nunca válido y comunicar lo preceptivo a la oficina de Patentes y Marcas, y condene asimismo a las costas de esta reconvención a los actores ".

La reconvención fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia por auto de cinco de octubre de dos mil cuatro y de ella se dio traslado a los demandantes, que la contestaron para oponerse a su estimación, en lo siguientes términos: "1º. Desestimando la demanda reconvencional de nulidad de las marcas 2.116.441 y 2.549.795 por no incurrir en la prohibición de registro establecida en el artículo 5.1.c) de la Ley 17/2001, al no designar el término "La Sepia" ninguna especie, .- 2º. Estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por don Paulino, don Severiano y la entidad mercantil Martínez Sarmentero, SL contra Francisco-Mar-H, SL.- 3º. Condenando a la actora a las costas del procedimiento. O subsidiariamente: 1º. Desestimando la demanda reconvencional de nulidad de las marcas 2.116.441 y

2.549.795 por no carecer las mismas, en todo caso, de carácter distintivo, por virtud de la no indicación por el término "La Sepia" de ninguna característica que evoque un servicio de bar o restaurante, y en consecuencia, 2º. Estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por don Paulino, don Severiano y la entidad mercantil Martínez Sarmentero, SL contra Francisco-Mar-H, SL y 3º. Condenando a la actora a las costas del procedimiento. O subsidiariamente 1º. Desestimando la demanda reconvencional de nulidad de las marcas 2.116.441 y 2.549.795 por no carecer las mismas, en todo caso, de carácter distintivo, por haber adquirido fuerza indentificadora en virtud del uso realizado de la misma, y en consecuencia ser de aplicación la excepción prevista en el artículo 51 apartado 3 de La Ley 17/2001. 2º. Estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por don Paulino, don Severiano y la entidad mercantil Martínez Sarmentero, SL contra Francisco-Mar-H, SL y 3º. Condenando a la actora a las costas del procedimiento".

TERCERO

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, los días veintitrés de mayo y catorce de noviembre de dos mil cinco, propuesta, admitida y practicada la prueba, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha de siete de febrero de dos mil seis, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez en representación de don Paulino, de don Severiano y de la Mercantil "Martínez Sarmentero, SL" debo absolver y absuelvo a la Entidad "E,Francisco-Mar-H SL" de las pretensiones ejercidas en su contra, con expresa imposición de costas a la demandante. Que desestimando como desestimo la reconvención formulada por el procurador Sr. Gutiérrez Gómez en representación de la Mercantil "E. Francisco-Mar-H, SL", debo absolver y absuelvo a don Paulino a don Severiano y a la Mercantil "Martínez Sarmentero, SL" de las pretensiones ejercidas en contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte reconviniente ".

CUARTO

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos fue recurrida en apelación por las dos partes litigantes.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Burgos, en la que fueron turnadas a la Sección Tercera, la cual tramitó el recurso y dictó sentencia con fecha trece de junio de dos mil seis, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Aparicio Alvarez, y estimando el recurso asimismo interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 619/2004, con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se estima la reconvención formulada por la mercantil Francisco-Mar-H, SL y se declara la nulidad de la marca nacional número 2.116.441 "La Sepia" denominativa registrada para productos y servicios de bar de la clase 42 del nomenclator, y de la que son titulares en la actualidad don Paulino y don Severiano . Y se declara la nulidad de la marca nacional número 2.549.795 de carácter mixto "La Sepia" registrada para productos y servicios de restauración de la clase 43 del nomenclator, y de la que es titular la sociedad Martínez Sarmiento, SL, para lo cual se librará el correspondiente mandamiento a la Oficina Española de Patentes y Marcas. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia, con imposición la parte actora de las costas de primera instancia, y de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso, sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso de la parte demandada reconviniente ".

QUINTO

La representación procesal de los demandantes, por escrito de siete de septiembre de dos mil seis, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el trece de junio de dos mil seis por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, la cual, por providencia de once de octubre de mil novecientos seis, lo tuvo por interpuesto, mandando elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, por auto de veintisiete de enero de dos mil siete, decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Paulino, y don Severiano, y la entidad mercantil Martínez Sarmentero, SL contra la Sentencia dictada, con fecha trece de junio de dos mil seis, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación núm. 216/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 619/04 del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de los de Burgos.- 2º) Y entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

SEXTO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, se compone de tres motivos, con apoyo en el artículo 477, apartados 1 y 2, ordinal 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los que los recurrentes denuncian:

PRIMERO

La infracción del artículo 5, apartado 1, letra c), de la Ley 17/2.001, de siete de diciembre, de marcas.

SEGUNDO

La infracción del artículo 5, apartado 2 y 51, apartado 3, ambos de la Ley 17/2.001, de siete de diciembre, de marcas.

TERCERO

La infracción del artículo 34 de la Ley 17/2.001, de siete de diciembre, de marcas.

SÉPTIMO

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de don Francisco Mar-H, SL, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día diecinueve de mayo de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Paulino y don Severiano, titulares de la marca española número 2.116.441, denominativa, formada exclusivamente por el término " La Sepia " y concedida para identificar servicios de restauración, y Martínez Sarmentero, SL, licenciataria de dicha marca y titular de dos establecimientos destinados a negocios del mismo tipo en Valladolid, identificados con aquellas palabras, ejercitaron en la demanda las acciones previstas en los artículos 40 y 41 de la Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, de marcas, contra Francisco-Mar-H, SL, titular de un restaurante abierto en la referida ciudad e identificado con la denominación " La Casa de la Sepia ", y un dibujo de cuatro cocineros dentro de un rectángulo.

Alegaron los demandantes que la sociedad demandada, al utilizar el mencionado signo, como rótulo y como nombre comercial, invadía la esfera de exclusiva reconocida a sus derechos sobre la marca registrada con el número 2.116.441, dado que generaba en los consumidores el riesgo de confusión contra el que reacciona el artículo 34, apartado 2, letra b), de aquella Ley .

La sociedad demandada negó la posibilidad de que su signo produjera confusión con el de los demandantes y, por medio de reconvención, ejercitó la acción de nulidad, tanto de la marca número

2.116.441, como de otra, registrada a nombre de Martínez Sarmentero, SL con el número 2.549.795 - mixta, formada por el dibujo de un molusco cefalópodo, con las palabras " La Sepia " en su interior -, la cual había sido concedida para identificar, también, servicios de restauración. Alegó la actora reconvencional que el registro de ambas había infringido la prohibición absoluta prevista en la letra c), del apartado 1, del artículo 5 de la mencionada Ley 17/2.001, ya que se trataba de marcas compuestas exclusivamente de signos que servían en el comercio para designar especie.

En la primera instancia demanda y reconvención fueron desestimadas. La acción de defensa de la marca número 2.116.441, ejercitada en el primer escrito, fracasó por haber considerado el órgano judicial inexistente el riesgo de confusión vinculado por los actores a la coexistencia de dicho signo y los usados por la demandada para identificar su establecimiento y su empresa. Y la acción de nulidad, por entender que no se había infringido con el registro de las marcas de los demandantes la prohibición absoluta señalada por la demandada y, en todo caso, por haber las mismas adquirido carácter distintivo mediante el uso posterior al registro, en los términos que señala el artículo 5, apartado 2, de la Ley 17/2.001 .

En la segunda instancia, sin embargo, la acción de nulidad de los registros fue estimada, manteniéndose la desestimación de la que, en defensa de la marca, se había ejercitado en la demanda.

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por los demandantes, por tres motivos.

SEGUNDO

En el primero de los motivos de su recurso de casación, don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL denuncian la infracción del artículo 5, apartado 1, letra c), de la Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, de marcas.

Alegan los recurrentes que dicho precepto había sido deficientemente interpretado y aplicado por la Audiencia Provincial, ya que la prohibición absoluta que establece debía haberse puesto en relación con los productos o servicios para los que la marca había sido concedida, y no se hizo así.

En la sentencia recurrida se justificó la aplicación de la sanción de nulidad por ser la palabra " sepia " el " nombre de un producto que se utiliza de forma general en bares y restaurantes como formando parte de una multitud de platos, que es genérico en el mundo de la restauración y que, por ello, no puede servir para distinguir los productos y servicios de un comerciante dedicado a este negocio de los de sus competidores ".

El motivo se estima.

Al constituir su función principal indicar la procedencia empresarial de los productos o servicios para los que se concede - artículos 4, apartado 1, de la Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, y 2 de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1.988 -, la marca ha de tener originariamente aptitud para distinguir en el mercado los de una empresa de los de las demás.

Las prohibiciones absolutas responden a la necesidad de impedir el acceso al registro de signos que, intrínsecamente, carezcan de esas condiciones, que se estiman precisas para que cumplan la mencionada función.

Entre ellas, se encuentra la que aplicó la Audiencia Provincial, prevista en la letra c) del apartado 1 del artículo 5 de la Ley 17/2.001. Dicha norma prohíbe el ingreso en el mundo tabular, como marcas, de aquellas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie a la que pertenezca el producto o servicio al que está destinada según la solicitud de registro.

Responde la prohibición de registro de los llamados signos descriptivos a su nula aptitud, en cuanto medios de información sobre las propiedades o características del producto o del servicio, para cumplir la tarea de instrumento de identificación de un determinado origen empresarial. Y, a la vez, se explica también porque un mercado regido por la libre competencia ha de mantener disponibles esos instrumentos informativos para que puedan ser utilizados por todos los que suministran o prestan el mismo tipo de producto o servicio.

Precisamente por ello la concurrencia de la prohibición se ha de detectar, tras un examen del signo tal como lo pueden percibir los consumidores del producto o servicio de que se trate - informados y razonablemente atentos y perspicaces -, poniéndolo en relación con el producto o el servicio cuyo origen empresarial se trata de identificar.

No es, por tanto, correcto derivar la prohibición de un examen en abstracto del signo ni de su relación con productos o servicios distintos de aquellos para los que fue registrado.

En la sentencia recurrida se declaró que el término " sepia " identifica en el mercado una especie de producto, lo que es cierto. Pero no hay que olvidar que, para determinar la concurrencia de la prohibición de que se trata, lo que se ha de examinar no es si el signo informa sobre la especie de cualquier producto o servicio, sino sólo de aquel para el que, precisamente, fué concedido.

La conclusión resulta evidente: el signo denominativo " La Sepia " tiene originariamente plena fuerza identificadora del origen empresarial de unos servicios de restauración, aunque no la tenga para determinada clase de productos y aunque estos constituyan uno de los objetos de la actividad comercial a que su titular se dedique.

El éxito de este primer motivo hace innecesario que entremos en el examen del segundo, en el que los recurrentes señalan como infringidos los artículos 5, apartado 2, y 53, apartado 3, de la Ley 17/2.001 .

En efecto, si los signos cuestionados tenían en el momento del registro capacidad distintiva de los servicios de restauración para los que se registraron se hace improcedente examinar si la adquirieron después con su uso en el mercado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso los demandantes señalan la infracción del artículo 34 de la Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, de marcas.

Alegan los recurrentes que el Tribunal de apelación había interpretado deficientemente el mencionado precepto, al no acoger su recurso de apelación contra la decisión desestimatoria del Juzgado de Primera Instancia.

Debe indicarse que la Audiencia Provincial, decidió anular el registro de las marcas de los demandantes, tras confrontar los rótulos de los establecimientos de las dos partes en litigio - que no era lo que se había pedido en la demanda, en la que, como se indicó al principio, se afirmó la existencia de un riesgo de confusión entre la marca número 2.116.441, registrada a favor de don Paulino y don Severiano, y los signos usados por la sociedad demandada, como rótulo y nombre comercial.

En todo caso, la argumentación en que se apoya la sentencia, completada por la del Juzgado de Primera Instancia - que había efectuado la comparación entre los signos señalados como conflictivos por los demandantes -, no se aparta de los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, para una interpretación uniforme de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1.988, permiten identificar el riesgo de confusión como un concepto esencialmente comunitario.

Conforme a tales criterios, el riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que - en este caso - los servicios de restauración identificados con los signos confrontados proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económica o jurídicamente, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa al de confusión, sino que sirve para precisar su alcance - sentencia de dicho Tribunal de 22 de junio de 1.999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Andel BV, 17 -.

El riesgo se ha de investigar teniendo en cuenta todos los factores pertinentes - sentencias de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95, Sabel BV c. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, 22; de 22 de junio de 1.999, C-342/97, 18; de 22 de junio de 2.000, C-425/98, Marca Mode CV c. Adidas AG y otra, 40; de 10 de abril de

2.008, C-102/07, Adidas AG y otra c. Marca Mode CV y otras, 29 - y en consideración a la impresión de conjunto producida por los signos en el consumidor medio, que las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles - sentencia de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95, 23 -. No obstante, también puede existir un elemento dominante en el que recaiga la mayor fuerza identificadora - sentencia de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95, 23 -.

Por último, si el riesgo de confusión es elevado cuando se trata de signos con una intensa fuerza distintiva, resulta menor cuando la marca anterior no goza de especial notoriedad y contiene pocos elementos imaginarios - sentencias de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95, 23 y 25, y de 22 de junio de

1.999, C-342/97, 20 -.

A la vista de esos criterios no cabe atribuir a la sentencia recurrida la infracción que en el motivo se le atribuye. Antes bien, resulta plenamente justificada la desestimación de la acción ejercitada en la demanda, en cuanto resultado de combinar la escasa fuerza distintiva, como marca de servicios de hostelería, del término " La Sepia " - independiente de la que pueda tener como rótulo de un establecimiento en Valladolid a la vista de las diferencias gráficas, fonéticas y conceptuales existentes entre él y el signo " La Casa de la Sepia ", que, como se indicó, aparece acompañado de un elemento gráfico de indudable eficacia identificadora. CUARTO. No procede un especial pronunciamiento sobre las costas, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia debieron haber sido desestimados, con el efecto en costas que resulta de aplicar aquel precepto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por registrada a favor de don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha trece de junio de dos mil seis, la cual casamos y anulamos.

En lugar de dicha sentencia, con imposición de costas a los respectivos apelantes, desestimamos los recursos de apelación interpuestos por don Paulino, don Severiano y Martínez Sarmentero, SL, así como por la demandada Francisco-Mar-H-SL, contra la sentencia dictada con fecha siete de febrero de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Burgos, la cual confirmamos íntegramente.

Las costas de las apelaciones quedan a cargo de los respectivos apelantes.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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