STS 417/2010, 7 de Mayo de 2010

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia; así como del derecho al proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión ), en relación con los arts. 475 LECr., 339.3, 427 y concordantes LEC. y 729.2 LECr.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 397 del CP en relación con el art. 8, circunstancia 1ª del mismo texto punitivo. DON Claudio .- Primero, Segundo y Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 CE (derecho a la presunción de inocencia; así como del derecho al proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión ),

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 392, en relación con el art. 390.1.2º CP .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación indebida del art.

21.6 CP, por no haberse aplicado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

5. - La representación procesal de la acusación particular, Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana de la Frontera, y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados, respectivamente, el 8 y 26-1-10, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron. La representación del Sr. Claudio, mediante escrito de 7-1-10, se adhirió, también, a los motivos del recurso del Sr. Alexis .

6. - Por providencia de 26-3-10, se declararon los recursos admitidos y concluso el Rollo, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 28-4-2010, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo del Sr. Alexis y los tres primeros del Sr. Claudio se basan en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia; así como del derecho al proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión ), en relación con los arts. 475 LECr., 339.3, 427 y concordantes LEC. y 729.2 LECr.

1. Entienden los recurrentes que se les ha condenado por pruebas que se han realizado faltando a las normas procesales y vulnerando derechos fundamentales, pruebas que son ilícitas, conforme al art. 11.1 LOPJ, y carentes de virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

   Y ello, porque la prueba de cargo se basa en el informe pericial realizado por el Sr. Isidro, a instancias de las acusaciones, cuyo contenido se excedió en el objeto de la pericia. Así aconteció que, en el comienzo de la Vista, en 29-10-08, las defensas manifestaron aportar el informe del perito D. Dimas, Ingeniero Hidrógrafo, exponiendo que las fincas identificadas como las registrales NUM000 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Chiclana a las que se referían los certificados emitidos por el Sr. Alexis no se correspondían con las fincas que se decían por las acusaciones eran sus concordantes físicas (parcela catastral NUM010, del Polígono de Rústica de Chiclana), y, ante ello el Ministerio Fiscal solicitó, alegando indefensión, y la Sala aceptó, la suspensión de la Vista para que se practicara una nueva pericial, designándose un perito por las acusaciones y otro por las defensas, con objeto de determinar si la parcela NUM011 del polígono NUM012 del catastro de Rústica de Chiclana (fº 61 y 62) se corresponde o no con las registrales NUM000 y NUM004 (sic), pues su indicación auténtica es NUM004, (como así fue rectificado por proveído de 18-12-08 ) del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera. Tal alegación de indefensión ya no debió ser admitida por la Sala.

   No obstante, por la defensa se comunicó que su perito era el Sr. Nuche, y por las acusaciones el Sr. Isidro, pero, en vez de efectuar las operaciones periciales ambos conjuntamente en el plazo de un mes, sin perjuicio de efectuar sus conclusiones por separado si fueren discordantes, tal como fue resuelto, excepto en la conclusión 2.1, el último se excedió de lo que había sido acordado; y, además:

   1. ) Se presentaron ex novo, en el proceso documentos obtenidos de la propia acusadora Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana, que no obraban en las actuaciones.

   2. ) Tales documentos fueron además creados por la propia Gerencia Municipal de Urbanismo con posterioridad a la fecha de acomodación de las actuaciones al procedimiento abreviado, a la fecha en que se formularon los escritos de acusación, a la fecha en que se abrió el juicio oral, a la fecha en que se acordó la práctica de la propia prueba pericial y se determinó su objeto -29-10-2008- e incluso a mayor abundamiento, a la fecha en que la propia Acusación Particular designó a su propio perito -18-11- 2008-.

   3. ) Los citados documentos fueron utilizados no para resolver la cuestión planteada como objeto de la pericia (consistente en determinar lo mas arriba transcrito) sino para introducir nuevas pruebas de cargo en el plenario. Así son de destacar:

   - En el apartado "F" del Informe (pág. 2) consta que "Por el Jefe del Servicio de Rentas del Excmo. Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, con fecha 10-12-08, remite informe en el sentido de que, debido a modificaciones sufridas en el parcelario como consecuencia del procedimiento de revisión del suelo rústico, las fincas que antes correspondían a las parcelas números NUM013, NUM014 y NUM015 del Polígono NUM012, actualmente son las parcelas números NUM016 y NUM017 del Polígono NUM012, sitas en el pago Pinar de María".

   - En el apartado "J" del Informe del Sr. Isidro (pág. 2) a su vez se dice "Consultada la ortoimagen de satélite del término municipal facilitada por la Empresa IDOM Servicios Integrales de Ingeniería, S.L., tomada en diciembre de 2006, según consta acreditado en informe de 5-2-09, emitido por la citada empresa, se detecta que sobre las catastrales NUM016 y NUM017 del Polígono NUM012, aparecen las edificaciones citadas en el punto anterior".

   - Y en el apartado "k" del mismo informe igualmente obran otros documentos aportados del mismo modo extemporáneo.

2. Sobre tal cuestión, planteada como previa por las defensas en la Vista de la instancia, contestó la Sala a quo, en su fundamento jurídico sexto, diciendo que: "No queremos terminar nuestra exposición sin hacer referencia a la cuestión previa planteada por las defensas. Se vino a instar la nulidad conforme al art.

   5.1 y 11.1 de la LOPJ de la prueba pericial elaborada por el perito de la acusación, señor Isidro, nulidad parcial que afectaría a las conclusiones 2 a 4 de su informe. Dicha petición se fundó en dos motivos:

1. - Que, en contra de lo ordenado por el Tribunal en providencia de 13 de febrero de 2009, obrante al rollo, las operaciones periciales no se efectuaron de forma conjunta.

   No es admisible este reproche. Los peritos manifestaron en la prueba de ratificación que llegaron a reunirse con ocasión de la elaboración de la prueba pericial. Esto mismo se recoge en el escrito de la defensa del Sr. Alexis, incorporado al Rollo, de fecha 20 de marzo de 2009. En este mismo escrito se dice "interesamos del Tribunal acceda a que por esta defensa se aporte en el informe pericial elaborado por el Sr. Hipolito en fecha 28 de mayo de 2008 quedando el mismo unido a los autos y, en su caso, se requiera al señor Isidro para que, si lo estima conveniente, presente otro informe con las conclusiones que tenga a bien exponer..." .

   Ambos informes periciales no son discordantes pues ambos concluyen que la parcela rústico nº NUM011 del Catastro no se corresponde con las registrales NUM004 y NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera.

   Este reproche no está justificado.

2. - Consideran que la pericial del Sr. Isidro se ha excedido del objeto de la pericia, que estaba limitado a determinar si la parcela nº NUM011 del polígono NUM012 del Catastro de Rústica, se corresponde con las fincas registrales NUM004 y NUM000 del Registro de la Propiedad.

   Ciertamente, éste y no otro fue el objeto de la pericia acordada por el Tribunal y motivo de la suspensión del juicio oral de fecha 29 de octubre de 2008.

   No obstante, el resto de conclusiones y cuanta información contenida en el informe pericial del señor Isidro, aunque no coincide exactamente, sí tiene evidente relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. Partiendo de esta premisa innegable, no podemos olvidar que el art. 729.2 de la LECr . permite al Tribunal acordar de oficio la práctica de diligencias de prueba no solicitadas a iniciativa de las partes siempre que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos enjuiciados. Nada impidió a las defensas someter a contradicción en el plenario el informe del perito Sr. Isidro, del que tuvieron conocimiento con la antelación suficiente como lo demuestra la fecha de presentación del escrito de la defensa del Sr. Alexis adjunto al informe pericial del perito de dicha parte, Sr. Dimas, escrito que data de 15 de abril de 2009. Nada impidió tampoco a las defensas, si consideraban que no estaban en condiciones de contradecir el informe pericial de contrario sin un nuevo informe pericial contradictorio, instar la suspensión del juicio, conforme el art. 786.2 de la LECr .

   Entendemos, consecuentemente, que no se ha producido indefensión a la parte y, por esa razón, fue rechazada la cuestión planteada".

3. Pues bien, el examen de las actuaciones revela que, en primer lugar, el rechazo del reproche por la no ejecución de la pericia de forma conjunta, está bien efectuado, ya que la propia defensa del Sr. Alexis, en escrito presentado en 27-3-09, obrante en el Rollo de Sala sin foliación, interesó que accediera el Tribunal "a que por esta defensa se aporte el informe pericial elaborado por Don. Hipolito, en fecha 28-5-2008-quedando el mismo unido a los autos, y, en su caso se requiera, al Sr. Isidro para que, si lo estima conveniente, presente otro informe, con las conclusiones que tenga a bien exponer...". Y, además -como dice la Sala de instancia- "ambos informes no son discrepantes, pues ambos concluyen que la parcela de rústico nº NUM011 del Catastro, no se corresponde con las fincas registrales NUM004 y NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera".

   Y, en segundo lugar, en cuanto al exceso en el objeto de la pericia, también, hay que concluir que no se produjo, puesto que tanto uno como otro perito se atuvieron a lo marcado como tal por el tribunal de instancia.

   Otra cosa es, que el perito de las acusaciones -suscrito a la acusadora Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana, y, a pesar de ello, no recusado en ningún momento, conforme autorizan los arts. 468 y ss y 662 y ss y 723 LECr. -complementara su informe, explicándolo, y acompañándolo de una documentación adjunta, a la que tuvo fácil acceso en la propia Gerencia, en virtud de la cual, alcanzó unas conclusiones, completamente contrarias a las pretensiones de los acusados.

   El Tribunal de instancia defiende su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, lo cual es indudable; y justifica su admisión, al amparo del art. 729.2 LECr ., rechazando la pretendida indefensión porque nada impidió a las defensas someter a contradicción el informe del perito de la contraparte, y por la posibilidad no ejercitada de instar una nueva suspensión de la vista, conforme al art. 786 LECr . para efectuar un nuevo informe pericial contradictorio.

   Y, ciertamente, con la Sala a quo hay que coincidir en que nada impidió a las partes someter a contradicción el referido informe -como de hecho ocurrió, en cuanto que fueron interrogados por aquéllas ambos peritos- y en la posibilidad que tiene el Tribunal, conforme al art. 729.2 LECr ., de admitir como pruebas las diligencias no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de acusación. Lo que sucedió es que la Sala no se pronunció expresamente en tal sentido en el acto del juicio. En realidad, su admisión se produjo, al amparo del art. 786.2 LECr., en el comienzo de la sesión de 23-6-09 . Y, verdaderamente, en ningún momento las defensas interesaron una nueva suspensión de la vista para realizar un contrainforme o completar la prueba, a la vista de la de la contraparte.

   Siendo así, la existencia de indefensión material ha de ser rechazada y el motivo desestimado.

El segundo motivo del Sr. Alexis, se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 397 del CP en relación con el art. 8, circunstancia 1ª del mismo texto punitivo.

1. Para los recurrentes la certificación técnica realizada por el arquitecto condenado Sr. Alexis, es un documento, pero, además, constituye un certificado, y el art. 397, que castiga al facultativo que lo librare, es un precepto especial frente al genérico aplicado del art. 392 CP, por lo que, en virtud del principio de especialidad debería haberse aplicado aquél precepto.

   Por otra parte, se alega que el criterio diferenciador entre la falsedad en documento oficial y de certificado no es tajante, de modo que solo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para ello (STS de 27-12-2000 ); y el certificado falso de obra nueva no era relevante, por su insuficiencia para producir efectos en el tráfico jurídico, en la medida en que la inscripción de la escritura precisaba de una licencia o bien declaración de la innecesariedad de la misma, conforme al art. 66.1, letra b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía

   . Así lo ha indicado la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones como la de 30-5-2005 (BOE nº 187, de 6 de agosto de 2005).

   Igualmente, se alega que con anterioridad al año 2002, en que entró en vigor la LOU de Andalucía, se exigía igualmente el certificado de innecesariedad, y que tal exigencia se residencia en el art. 78 del RD 1093/97, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, es decir en el propio cuerpo legislativo empleado por el Fiscal para atribuir la condición -a efectos penales- de funcionario público, al facultativo imputado.

2. Debe advertirse, previamente a cualquier otra consideración, que en la concepción material hoy absolutamente dominante - frente al antiguos sistema francés o formal-, la existencia de una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes "ad ultra", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir, que quedan excluidas del ámbito del Derecho Penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante.

   Ciertamente, la sentencia que citan los recurrentes, STS de 27-12-2000, nº 2001/2000, que se refiere a la confección de un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos, viene a señalar que:

   "Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa, pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es, también, garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado".

   Y añade que: "Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312 ), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (art. 313 ). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público".

   Y en efecto, la sentencia de referencia destaca que: " El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación.

   Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas".

   Y, por todo ello, la sentencia concluyó afirmando que "la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial".

   Por su parte, la STS de 12-1-04, nº1/2004, refiriéndose al estampando de una firma falsa en el espacio reservado al facultativo veterinario en unas guías de sanidad pecuarias, por parte del contratado laboral, con la categoría de un peón especialista, de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria, confirmó la condena recaída por delito de falsedad en documento público, razonando que: "No contiene el Código Penal, una definición auténtica de lo que debe entenderse por las distintas clases de documentos (públicos, oficiales, mercantiles, certificados, etc.), y ello no deja de plantear serios problemas.

   La jurisprudencia ha tenido, pues, que pronunciarse sobre esta cuestión, y así ha declarado que por documentos públicos ha de entenderse los relacionados en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. Sª de 13 de septiembre de 2002 ); por oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v. Sª de 4 de enero de 2002); por mercantiles los que expresan o recogen una operación de comercio (v. Sª de 6 de octubre de 1999); y, por certificados, aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, si bien se precisa, también, que: "el criterio diferenciador " entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y " sólo la gravedad y transcendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" (v. Sª de 27 de diciembre de 2000).

   En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312 ), al hablar simplemente de certificado -art. 397 - o de certificación -art. 398 - falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate".

   Y, tal sentencia, a su vez, concluía que "en el presente caso, es patente que, las guías falsas de autos no pueden calificarse de certificados falsos -que constituyen los tipos penales específicamente previstos en los artículos 398 y 399 del Código Penal, por cuanto éstos se refieren a aquellos documentos que sólo cumplen la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades, y en las guías rellenadas y firmadas por el aquí recurrente se recogen datos (relativos a la identificación de los animales, a la circulación de los mismos, y, en último término, al control sanitario de los alimentos), que constituyen bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación de este tipo de documentos".

   De la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse -como los mismos recurrentes admiten- que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

   Así, en nuestro caso, esa especial gravedad se da, en cuanto, como dice en el fundamento jurídico primero, la sentencia de instancia "resulta palmario que, sin la certificación del técnico haciendo constar, no ya sólo la existencia de una construcción, sino también su antigüedad, por encima del plazo de prescripción de los 4 años aludido, el Registrador de la Propiedad, en aplicación del principio de calificación registral, hubiera denegado la inscripción y, consecuentemente, la no hubiera accedido al Registro de la Propiedad ni, consecuentemente, a la publicidad registral y los principios de presunción de exactitud y fe pública que, en materia de bienes raíces, son inseparables del tráfico jurídico inmobiliario y su valor patrimonial como bien circulante".

   Y, con el Tribunal a quo hay que coincidir cuando indica que "no se satisface de esta forma (con la aplicación del art. 397 CP ) el principio de mínima respuesta del Derecho Penal en proporción al desvalor de la conducta y el daño que causa, sobre todo si consideramos la enorme trascendencia que, desde la órbita de la disciplina y el control urbanístico, tiene la regulación contenida en el RD 1093/97, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística".

   Y, en cuanto a los efectos en el trafico jurídico de los documentos de referencia, sin necesidad de concurrencia, para inscripción de la escritura, de elementos adicionales, tales como licencia o bien declaración de la innecesariedad de la misma, según sostienen los recurrentes -con independencia de que no se ajusta a nuestro caso, la definición que, de parcelación urbanística, da el art. 66 del la L 7/02, de 17 de diciembre, que invocan los recurrentes, el factum desmiente su pretensión, declarando inconcusamente probado, que "4.- Con tal cometido, el señor Alexis extendió sendos certificados:

   El 5 de diciembre de 2005 elaboró un certificado, visado por el Colegio y firmado por él, en el cual, para su constancia a los efectos de su asiento notarial y declaración de obra nueva, y en relación con la finca NUM004, folio NUM006, libro NUM007 tomo NUM008, con una superficie de 3.720 metros cuadrados, hizo constar que existe una construcción destinada a vivienda unifamiliar de una sola planta sobre rasante, con una superficie de 200 metros cuadrados construidos, distribuida en varias dependencias y servicios y en buenas condiciones de uso y conservación y, así mismo, que del estado de inspección de lo construido y análisis de los materiales empleados, se estima una antigüedad superior a cinco años.

   Asimismo, elaboró y firmó un certificado, visado por el Colegio, para el mismo uso y destino que el anterior, de fecha 28 de noviembre de 2005, en relación con la finca NUM000, folio NUM001, libro NUM003, tomo NUM002 y cuya superficie es de 2.400 metros cuadrados, en la cual hizo constar la existencia de una edificación en los mismos términos y antigüedad que la anterior.

5. - Claudio obtuvo así sendas inscripciones de obra nueva y que, de otro modo, jamás hubiera podido conseguir:

   A.- Inscripción 7ª de la registral NUM004, al folio NUM009, del tomo NUM008 libro NUM007 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera, formalizada en escritura otorgada el 17 de enero de 2006 ante el notario de Chiclana de la Frontera Don José Manuel Páez Moreno, número 62 de su protocolo, acompañada de la mendaz certificación de 5 de diciembre de 2005.

   B.- Inscripción 4ª de la finca registral NUM000 al folio NUM001, del tomo NUM002, libro NUM003 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera, formalizada en escritura de 17 de enero de 2006, ante el notario de Chiclana Don José Manuel Páez Moreno, número 61 de su protocolo, acompañada de la mendaz certificación de 28 de noviembre de 2005".

   Y, en definitiva, se constata, como resalta la sentencia de instancia, que al margen de las plúrimes interpretaciones que se estén dando por distintos notarios y registradores del alcance objetivo del art. 66.2 y 4 de la LOUA, en relación con el art. 52 del RD 1093/97, lo realmente determinante en este caso, es que la certificación técnica de obra nueva, y esto es lo fundamental, fue eficaz a lograr el fin propuesto que justificó su generación, esto es la inscripción de la obra nueva -fº 16, 20, y 92 y ss-, sin que tal cosa se hubiera producido sin tal certificación técnica.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   MOTIVOS ESPECIALES DE D. Claudio :

El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 392, en relación con el art. 390.1.2º CP .

1. Además de reiterar la especialidad del art. 397, respecto del 392 aplicado -sobre lo cual nos remitimos a lo dicho mas arriba -, niega el recurrente que se de ninguno de los elementos que integran el tipo penal, basándose en que, no ajustándose el certificado adjuntado a las escrituras a la realidad suscrita, nos encontramos ante una falsedad denominada ideológica, atípica, por afectar no al continente, sino al contenido del documento, sólo encuadrable en el nº 4 del apartado 1 del art. 390, que no puede ser cometida por particular.

2. La supuesta autenticidad del documento, porque ambas partes se hubieren puesto de acuerdo para documentar una declaración de voluntad, de manera que no se pueda hablar de un documento simulado, como exige el art. 390.1.2º CP, resultando la naturaleza meramente ideológica de la falsedad y, por tanto, su atipicidad, no puede ser acogida, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala.

   En efecto, como se establece en la sentencia núm. 1649/2000, de 28 de octubre, recordando la 1282/2000, de 25 de septiembre, el Código Penal de 1995 ha despenalizado para los particulares (arts. 392 y 395, en relación con el 390 ) una específica modalidad de falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos") pero ello no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que pueda ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica.

   Ésta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal.

   Se trata, en efecto, de una calificación que ha de manejarse con el máximo de precaución, pues carece de concreción en el derecho positivo constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están en absoluto bien delimitados y que no tiene el mismo alcance según el autor o el sector doctrinal que la utiliza, siendo más fácil que introduzca confusión que claridad en la interpretación de unos tipos delictivos que no están legalmente construidos a partir de dicha distinción.

   La afirmación de que cualquier falsedad cometida por particular es atípica siempre que se pueda calificar doctrinalmente como ideológica no resulta, en consecuencia, asumible pues se construye mediante un argumento que no responde a las reglas de la lógica y que podría sintetizarse así:

   1. El Código Penal 95 ha despenalizado la modalidad de falsedad prevenida en el art. 390.1.4

   2. La falsedad despenalizada es ideológica.

   3. El Código Penal 95 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica. En consecuencia, no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos" o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estima procedente mantener como delictiva.

   Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 y 2 del Código Penal 1995 "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" . Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1 .

   Como señala la STS 1647/1998, de 28 de enero de 1999, en principio la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997, y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999 .

   Por su parte, la STS nº 2017/2002, de 3-2-03, señala que el CP español no ha seguido la técnica de otros, como el italiano, calificando las falsedades en ideológicas u materiales, sino que ha optado por una descripción de las conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, éste último que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacífico en la doctrina penal. Y que desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392, ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

   Tras la celebración del Pleno de la Sala Segunda, de 26-2-1999, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP de 199 5 .

   Aceptando la tesis mayoritaria que dio lugar a este Acuerdo, ha de añadirse que existen supuestos en los que determinados particulares ocupan una posición o desempeñan unas funciones, por disposición de la ley o a causa de los usos y costumbres, especialmente los mercantiles, que le autorizan a emitir documentos de forma unilateral, actuando el mismo sujeto como el confeccionador y redactor íntegro del documento, en los que se hacen manifestaciones que afectan a terceros y que inicialmente son tenidos por válidos en el ámbito al que van dirigidos, de manera que en esos casos no se puede excluir terminantemente la existencia de un deber de veracidad, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria de la Sala, serán conductas típicas si encajan en la descripción de algunas de las modalidades contenidas en el art. 390.1 en sus tres primeros números, aún cuando fueran considerados como supuestos de falsedad ideológica. Especialmente en el número 2.

   Y en esta línea se sitúan las SSTS 900/2006, de 22 de septiembre; 63/2007, de 30 de enero; y 815/2007, de 5 de octubre .

3. Aplicando la relacionada doctrina jurisprudencial, resulta evidente que la sentencia recurrida aplicó correctamente el art. 390.1.2º CP, a los hechos probados donde se refleja que, con pleno conocimiento y de común acuerdo con el recurrente, el arquitecto Sr. Alexis confeccionó dos certificaciones, haciendo constar la descripción y situación de las fincas propiedad del primero, y señalando que en cada una de ellas existía una edificación unipersonal de más de cinco años de antigüedad que tuvo acceso al registro, como era su intención última, provocando un asiento contrario a la realidad. Conducta que reúne todos los elementos del delito de falsedad en documento oficial, en el que ha subsumido los hechos el Tribunal de instancia.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.6 CP, por no haberse aplicado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas .

1. Para el recurrente en la tramitación de la causa se han producido dilaciones evidentes. De modo que la incoación se produjo en 4-4-06; la declaración de los imputados en mayo de 2006; la presentación del escrito de acusación por el Ministerio fiscal en 17-1-07; en 6-6-07 el escrito de defensa; en 8-2-08 se realiza el primer señalamiento en el Juzgado de lo Penal, siendo suspendida la vista dos veces; finalmente, se remite la causa a la Audiencia Provincial, suspendiéndose en ella la vista señalada para el 28-10-08, para práctica de prueba pericial, celebrándose definitivamente en 23-6-09.

2. El examen de las actuaciones -al amparo del art. 899 LECr .-, permite constatar, como apunta el Ministerio Fiscal que, en nuestro caso, la fase de instrucción se inició el 11-4-06 en virtud de denuncia formulada por la Gerencia de Urbanismo de Andalucía. Tras recibir declaración a los denunciados y practicar alguna otra diligencia el Juez dicta el 26-7-06 Auto de incoación de PA. El 23-11-06, el Ministerio Público solicita nuevas diligencias de instrucción, y presentando escrito de acusación el 17-1- 07; el 1-3-07 lo presenta la Acusación Particular, dictándose Auto de apertura de juicio oral el 24-4-07 y presentando la defensa su escrito el 6-6-07. Hasta aquí podemos hablar de una instrucción modélica en cuanto a su duración pues sólo ha transcurrido poco más de un año desde que se admitió la denuncia.

Desde la remisión al Juzgado de lo Penal de la causa hasta la celebración del juicio oral, transcurre, sin embargo, un año y medio, pues su señalamiento se suspendió hasta tres veces por diferentes motivos que pasamos a analizar. El primer señalamiento, fijado para el día 27-3-08, se suspendió a instancias del Ministerio Público por ausencia de un testigo, pero sin que ninguna de las partes se opusiera a ello; la segunda, fijada para el 27-5-08, no llegó a iniciarse al introducir el Ministerio Fiscal una modificación en su calificación que suponía un cambio de competencia a favor de la Audiencia Provincial. Ya ante este órgano, se señala, mediante Auto de fecha 15-7-08, la vista para el día 29-10-08, momento en que la defensa aporta una prueba pericial, acompañada de abundante documentación, donde cuestiona la identidad de la finca sobre la que se habían realizado las actividades de inspección urbanística con las fincas incluidas en los escritos de acusación. Esta nueva prueba motivó que el Ministerio Fiscal y la Acusación solicitasen una prueba pericial complementaria cuya realización motivó que el juicio tuviera lugar el 23-6-09.

Los acusados en ningún momento plantearon las supuestas dilaciones indebidas, incluso estuvieron de acuerdo con la primera suspensión, por considerar necesario la presencia del testigo. La tercera suspensión es totalmente imputable a ellos en cuanto, tras más de dos años de procedimiento y dos suspensiones previas, esperan, sin que se entienda muy bien el motivo de tal tardanza, a este momento para aportar una prueba pericial y documental que acredita la confusión de fincas en la fase de instrucción, lo que obligó a complementar ésta mediante otra prueba pericial a instancia de las acusaciones, lo que motivó un retraso de 8 meses en absoluto imputable a los órganos judiciales o a las acusaciones, sino en la tardanza de presentar los elementos probatorios que supuestamente les exculpaban.

Este examen de la secuencia procesal de la causa permite comprobar la falta de realidad de las supuestas injustificadas dilaciones. Por el contrario, el mismo, pone de manifiesto sin margen de dudas que no han existido dilaciones importantes o relevantes ni prolongados periodos de inactividad procesal sin causa que lo justifique y en todo caso, su duración no es ajena a la táctica defensiva utilizada por los recurrentes, por lo que no pueden verse beneficiados por ello.

Consecuentemente, ni siquiera prescindiendo de su pretendida condición de muy cualificada, puede ser apreciada la atenuante solicitada, y el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Sostiene el recurrente que existe una carencia de actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la verdad interina de inculpabilidad, que se evidencia mediante la documentación obrante en autos. Y que el informe pericial conjunto de la acusación de fecha 17-3-2009, obrante en el Rollo de Sala por parte del perito Sr. Isidro, además de excederse en el objeto del mismo, aportó documentación relativa a terceros ajenos y referentes a inspecciones realizadas sobre fincas con posterioridad a las calificaciones de las partes y al inicio de la vista, por lo que no puede tenerse como prueba válida.

2. Esta Sala ha venido señalando (Cfr. SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999, y nº 1653/2002, de 14 de abril, entre otras muchas), como requisitos para el triunfo de un motivo como el presente que ha de basarse en la existencia de documentos que han de demostrar la existencia del error facti :

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. Los documentos señalados por el recurrente no cumplen estos requisitos, básicamente porque el contenido del informe pericial señalado no contradice la base fáctica de la sentencia, es decir, no alega que el Tribunal no ha tenido en cuenta un documento con valor literosuficiente y no contradicho por otros elementos probatorios existentes, sino que el motivo impugna que el Tribunal haya acogido el contenido del citado informe pericial cuando en su opinión constituye una prueba carente de licitud, lo que nos traslada a un problema de valoración de prueba y de presunción de inocencia que no tiene cabida en esta vía y que, en todo caso, ya ha sido analizado en los motivos anteriores a cuyo contenido nos remitimos.

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación reporta para los recurrentes que le sean impuestas las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

III.