STS 474/2010, 17 de Mayo de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:11528/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:474/2010
Fecha de Resolución:17 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11528/2009-P, interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2009 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 16/09, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 41/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coín, que condenó al recurrente, como autor responsable de dos delitos de maltrato familiar, de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, un delito de amenazas y una falta de vejaciones injustas, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado representado por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo; y como recurridos el Excmo. Sr. Fiscal y, también, la acusadora particular, Dª Debora, representada por la Procuradora Dª Alicia Porta Campbell; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Coín incoó PA con el nº 41/2008, en cuya causa la Sección

    Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de julio de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que absolviéndole de los delitos de detención ilegal y amenazas continuadas a Desiderio por los que fue acusado, debemos condenar y condenamos a Desiderio :

    - Como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de un (1) año de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos (2) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

    Se impone a Desiderio la prohibición de que se aproxime a Debora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos (2) años.

    - Como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de un (1) año de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos (2) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

    Se impone a Desiderio la prohibición de que se aproxime a Debora, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos (2) años.

    - Como responsable criminal en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, ya definido, a la pena de un (1) año de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos (2) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

    Se impone a Desiderio la prohibición de que se aproxime a Debora, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos (2) años.

    - Como responsable criminal en concepto de autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, ya definido, a la pena de dos (2) años de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres (3) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

    Se impone a Desiderio la prohibición de que se aproxime a Debora, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres (3) años.

    - Como responsable criminal en concepto de autor de una falta de vejaciones injustas, ya definida, a la pena de cinco (5) días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, y abono de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil Desiderio indemnizará a Debora en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones físicas y morales sufridas.

    Se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad acordadas durante la tramitación de la causa hasta que la presente sentencia adquiera firmeza.

    Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el Instructor de fecha 26 de febrero de 2009, en la pieza separada de responsabilidad civil" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "En virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Coín (Málaga) de fecha 26 de mayo de 2008, el acusado Desiderio fue condenado ejecutoriamente en la causa Diligencias Urgentes nº 91/08 como autor de un delito de maltrato del art. 153 del CP a las penas de 7 meses y 10 días de prisión y a la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de su esposa Debora, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y comunicar con ella. durante dos años.

    Pese a ello, el acusado, con conocimiento de la vigencia de la pena antes citada y asumiendo las consecuencias que su acción generaría, ha permanecido en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Coín (málaga), junto a su ex pareja Debora, contra la voluntad de ella, amedrentándola con matarla si denunciaba tal situación a la Guardia Civil.

    Durante ese plazo Debora ha sido objeto de continuas amenazas, agresiones e insultos por parte del acusado.

    Sobre las 14 horas del día 9 de septiembre de 2008, en el domicilio citado, cuando Debora regresó del trabajo, el acusado, en un estado de excitación y agresividad, atemorizó a Debora con palabras tales como "puta, guarra, te voy a matar y quitar a los niños", echando la llave del domicilio para impedir que Debora saliera, reteniéndola en contra de su voluntad hasta la mañana del día 10 de septiembre, aduciendo Debora que debía comparecer en un juicio en la ciudad de Málaga.

    El acusado acompañó a Debora, tratando ésta de huir sin éxito, respondiendo el acusado, con la intención de mermar la integridad física de aquélla, con un mordisco en el brazo izquierdo y agarrándola fuertemente del mismo, para impedir que ésta se evadiera.

    En el trayecto de vuelta, el acusado persistió en su voluntad de retener a Debora, activando el cierre centralizado del vehículo y, ante los reiterados intentos de aquélla de escapar, el acusado paró el automóvil para golpearla en la cara y presionarle la cabeza con el cristal del vehículo, con idéntica intención de mermar su integridad física.

    Una vez continuó la marcha, el acusado no respetó una señal de Stop, siendo requerido por agentes de la Guardia Civil que se percataron de lo sucedido.

    A consecuencia de lo anterior, Debora sufrió lesiones consistentes en hematoma en cara interna del antebrazo izquierdo, tumefacción hemifacial izquierda, erosiones superficiales en la cara anterior del tórax y erosión superficial en cara interna del muslo izquierdo, precisando de 5 días para curar, uno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, y no precisando tratamiento médico distinto de la primera asistencia facultativa" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Desiderio anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19 de noviembre de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18 de diciembre de 2009, la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo, en nombre del acusado D. Desiderio, formuló el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, al amparo del art. 852 de la LECr. y 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr., por aplicación indebida del art. 153.1 y 3 CP .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr., por aplicación indebida del art. 171.4 y 5 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr., por aplicación indebida del art. 173.2 CP .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr., por aplicación indebida del art. 620.2 CP .

    Sexto y séptimo, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  5. - Y evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª Alicia Porta Campbell, en nombre de la Acusadora particular, Dª Debora, mediante escritos de 15 y 19-2-2010, respectivamente, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso del condenado que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Por providencia de 15-4-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11-5-010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula al amparo del art. 852 de la LECr. y 5.4º LOPJ, por

vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  1. El recurrente entiende que la declaración de la denunciante y el parte médico-forense no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para vencer la presunción de inocencia. Para él la declaración de la víctima es imprecisa, ilógica e inverosímil, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe dictarse una sentencia absolutoria.

  2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

    1. una prueba de cargo suficiente,

    2. constitucionalmente obtenida,

    3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02, de 29 de enero y 2035/02, de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas ), siempre que se den una serie de requisitos apuntados, sin animo exhaustivo, por la jurisprudencia, tales como: La ausencia de incredibilidad subjetiva; la verosimilitud; la persistencia y firmeza del testimonio; y las corroboraciones objetivas .

  3. El Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero, destaca que para lograr tal convicción contó con fuentes de prueba, directas y ajustadas a Derecho, de las que se sigue la realidad de los hechos que sustentan la condena del acusado. Así recoge que declaró en el acto del juicio la víctima, cuya declaración se ha venido manteniendo en el tiempo de manera persistente y coherente; a ello se debe de unir el parte médico y el informe del médico forense (folio 118), que corroboran la versión de la víctima, y los que claramente reflejan menoscabos físicos absolutamente compatibles con la dinámica comisiva relatada por la víctima en su día -"hematoma en cara interna del antebrazo izquierdo (mordisco)", y "tumefacción hemifacial izquierda (presión de la cabeza contra el cristal del vehículo)"-, lo que permite concluir, sin esfuerzo, que el acusado causó esos menoscabos físicos de forma deliberada a su ex pareja; por último, también se debe de mencionar la ausencia de un móvil de odio o resentimiento en la víctima que le lleve a denunciar algo que no ocurrió, pues aunque el acusado aluda a que actúa por represalias, nada al respecto ha quedado probado.

    Y en cuanto a los hechos constitutivos del maltrato habitual, sigue señalando el Tribunal a quo que la existencia y habitualidad de esos actos de violencia física y psíquica han quedado suficientemente acreditados, "ante todo, por la declaración en juicio de la propia víctima del maltrato; cuyo testimonio merece a esta Sala crédito por encima de cualquier duda razonable, en virtud de las consideraciones de crítica probatoria que detalladamente exponemos a continuación:

  4. - La credibilidad subjetiva de la Sra. Debora, en el sentido de ausencia de motivaciones espurias o de propósito vindicativo de exagerar la gravedad de los hechos, a la que ya se ha hecho alusión. Por el contrario el acusado, según los informes sociales y psicológicos elaborados por el Instituto de Medicina Legal, es una persona manipuladora y que recurre al engaño.

  5. - En cuanto a las corroboraciones objetivas del testimonio inculpatorio de la víctima, debe tenerse en cuenta que existen cuando menos tres episodios concretos de agresión física constatados: el ya enunciado, constituido por la condena en sentencia de fecha 26 de mayo de 2008, y los que son origen de la presente causa, ocurridos el 10 de septiembre de 2008. La existencia indubitada de esos tres actos de violencia corporal en un periodo relativamente tan corto no puede sino arrojar una luz desfavorable sobre el carácter de la relación y sobre el comportamiento en ella del acusado, contribuyendo así a dotar de credibilidad objetiva el relato de la víctima.

  6. - La persistencia en su testimonio, el que ha venido manteniendo invariable a lo largo del tiempo. El resultado del juicio comparativo de credibilidad que hemos expuesto pormenorizadamente, entre las declaraciones de la víctima y el acusado, debe ser concluir que no existe el menor fundamento objetivo y razonable para poner en duda la fuerza de convicción del testimonio de cargo de la víctima; por lo que su contenido ha de integrar la resultancia fáctica como expresión de la convicción racional de este Tribunal, determinando la procedencia de un pronunciamiento condenatorio también por el delito de maltrato habitual objeto de acusación.

  7. - Y por último, los informes sociales y psicológicos elaborados por el Instituto de Medicina Legal, que ponen de manifiesto que la víctima presenta indicadores sociales compatibles con la llamada violencia de género".

    Y, ciertamente, el examen de las actuaciones revela la existencia del parte médico y del informe médico forense y de los informes sociales y psicológicos que fueron tenidos por reproducidos en el plenario, sin impugnación alguna de parte.

    El recurrente pretende sustituir toda la valoración conjunta de la prueba, con una pequeña contradicción puntual que ha encontrado entre todas las declaraciones de la Sra. Debora, que no afecta al núcleo de la litis, y que la Sala de instancia, en el ejercicio de las facultades valorativas que legalmente le corresponden, nula importancia ha concedido.

    Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

  8. Sobre el principio pro reo también invocado, simplemente hay que decir, como ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 153.1 y 3 CP .

  1. El recurrente renunciando al desarrollo del motivo, reproduce cuantas manifestaciones efectuó con relación al motivo anterior.

  2. Dados los hechos declarados probados, que permanecen inalterados por la desestimación del motivo primero, resulta evidente la correcta aplicación del art. 153.1 y 3 CP . El acusado es marido de la víctima. Fue condenado a no aproximarse a su esposa a menos de 1.000 metros. La pena estaba en vigor. El 9-9-2008 le golpeó en la cara y le presionó la cabeza contra el cristal del automóvil, y a consecuencia de ello la esposa sufrió las lesiones probadas que se describen en la narración fáctica. Se dan, por tanto, el acometimiento, la relación de pareja y el quebrantamiento de pena, que integran el tipo penal en el que se han subsumido los hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 171.4 y 5 CP .

  1. El recurrente insiste en que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia en relación las amenazas por las que ha sido condenado; y subsidiariamente considera que las amenazas (constituidas por la expresión te voy a matar ), estarían integradas en la situación de clima de dominación o terror que constituye elemento del tipo descrito en el art. 173 CP, por el que también ha sido condenado, por lo que con ello se vulnera el principio non bis in idem . 2. Pues bien, por lo que se refiere al primer aspecto del motivo, no puede ser acogido porque, como ya vimos, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de la esposa del acusado, concluyendo que no existía ningún elemento que le permitiera dudar de la veracidad de cuanto expuso.

En lo que atañe al segundo aspecto, el art. 173.2, inciso último, precisa que las penas previstas son " sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica " .

Y en consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala ha venido a considerar que las distintas agresiones puntuales han de ser castigadas de forma independiente (SSTS núm 927/2000, de 24 de junio; y núm. 1161/2000, de 26 de junio de 2000 ).

La STS nº 414/2003, de 24-3-2003 (y en el mismo sentido la STS 701/2003, de 16 de mayo), precisó que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP (la referencia está hecha al antiguo art. 153, antes de la reforma operada por al LO 11/2003 ) constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad - art. 10 -, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 -, y en el derecho a la seguridad -art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000, de 24 de junio y 662/2002, de 18 de abril )".

Y la misma sentencia recordó que "los concretos actos de violencia sólo tiene el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem . El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática (STS 20/2001, de 22 de enero )".

Por su parte, la STS 14-5-2004, nº 645/2004 reiteró que "no cabe hablar de ninguna vulneración del principio non bis in idem, por la posible duplicidad de sanciones por unos mismos hechos, por la sencilla razón de que el propio precepto legal, cuya infracción se denuncia, prevé expresamente que la sanción correspondiente a la conducta descrita en el mismo se impondrá, "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare" (v. la redacción originaria del art. 153 C. Penal ), "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica" (v. la redacción del citado artículo según la reforma operada en el mismo por la LO 14/1999, de 9 de junio, "con independencia de que (...) los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores" (v. art. 173.3 del C. Penal, según el texto reformado por la LO 11/2003 ). Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, no existe, por tanto, infracción del principio "non bis in idem" (v. STS de 9 de julio de 2001 )".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 173.2 CP .

  1. Se considera que no concurren los elementos del tipo descrito, requiriéndose una habitualidad, entendida, con un criterio naturalístico, como repetición de actos de idéntico contenido, como una agresión permanente de la que no se puede hablar en el presente caso

  2. La STS de 24-3-2003, nº 414/2003, ha advertido que "el adverbio habitualmente fue introducido por la LO 3/1989, de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del art. 153 del CP vigente de 1995 (antes de la reforma de la LO de 15-11-2003). Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradores del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual.

La LO 14/1999, de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, y, finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Reiteradamente ha precisado esta Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/02, de 18 de abril ).

Y aunque esta misma Sala haya señalado (Cfr. SSTS nº 1208/2000, de 7 de julio; y nº 907/2002, de 16 de mayo) "que lo relevante para apreciar la habitualidad es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente ", los hechos declarado probados en nuestro caso describen una situación plenamente incardinable en el art. 173.2 CP, ya que el recurrente es marido de la víctima. Fue condenado por un delito de maltrato el 26-52008, cono conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximarse a ella, se instaló en el domicilio de la misma a mediados de agosto, contra su voluntad, amenazándola con matarla si le denunciaba. Durante ese periodo de tiempo hizo a su mujer objeto de continuas amenazas, agresiones e insultos. La encerró en su domicilio el 9-9-2008 para que no saliera. Sólo la dejó salir el 10-9-08 para acudir a un juicio en Málaga: la acompañó a ese juicio, impidiéndola salir del automóvil tanto en el trayecto de ida (donde le produjo una mordedura en un brazo), como en el de vuelta (activando el cierre centralizado y golpeándola en la cara, presionándola la cabeza con el cristal de la ventanilla). Tal situación de dominación y terror que va más allá de los actos considerados separadamente, sólo cesó cuando el automóvil fue parado por la Guardia Civil por haber saltado su conductor una señal de Stop.

A la luz de la anterior doctrina es fácil constatar que en la narración de los hechos probados se dan los elementos que integran la tipicidad del tipo aplicado, correctamente razonados en los fundamentos de la sentencia impugnada.

La pretensión de que ha sido indebidamente aplicado el art. 173.2 del CP actualmente vigente está irremisiblemente condenada al fracaso. No se observa que la Sala de instancia hubiere cometido error iuris en la subsunción efectuada en el tipo de referencia de los hechos declarados probados.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 620.2 CP .

  1. El recurrente manifiesta no compartir los argumentos que mantiene la Sala sentenciadora, y entiende que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado por insuficiencia de actividad probatoria válida en el acto del juicio oral. Y subsidiariamente -como ya expuso en el motivo tercero- las expresiones que se describen en los hechos probados ( puta, guarra ), quedarían absorbidas por el delito de malos tratos habituales, so pena de conculcar el principio non bis in idem .

  2. Ambos aspectos del motivo que, no hay que olvidar, se formula por error iuris, y supone el respeto total a los hechos declarados probados, en realidad han quedado contestados con lo dicho en relación a los motivos primero y tercero. Hubo prueba de cargo según lo dicho, y las expresiones vejatorias son independientes del clima de terror a que fue sometida la denunciante, mereciendo unas y otro su punición con independencia.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Los motivos sexto y séptimo, se articulan al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. Reclama el recurrente la exclusión de su responsabilidad penal, ex arts. 20.2 y 21.1 CP, o bien su atenuación por la vía del art. 21.2ª CP o por analogía conforme a la circunstancia 6ª del art. 21 CP, partiendo de la acreditación de las circunstancias de consumo de drogas y trastornos epilépticos en él mismo. Y cita a los efectos de demostrar el error cometido por el Tribunal de instancia, que no apreció tales circunstancias, la certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acreditaba la percepción de una pensión por incapacidad permanente total por epilepsia, y los documentos obrantes a los folios 18, 19, 20, 78 y 178 de las actuaciones que recogen el padecimiento de crisis generalizadas de epilepsia y ansiedad, así como la declaración en el juicio oral de la víctima reconociendo que el excusado consumía hachís a diario y cocaína esporádicamente.

  2. El motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS. nº 1571/99; nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal".

    Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas.

    Esta Sala (Cfr. SSTS de 27-9-2004; núm. 1050/2004; y, de 20-9-2007, núm. 757/2007 ), condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos:

    1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

    2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.

    3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

    4. ) Tratándose de prueba pericial, no teniendo como regala general aptitud casacional dado su carácter de prueba personal evaluable directamente por el Tribunal de instancia, sólo, excepcionalmente, se le reconoce al dictamen el valor literosuficiente, cuando, existiendo un solo dictamen, el Tribunal se hubiere desviado de su contenido y conclusiones, sin dar las explicaciones oportunas sobre ello.

  3. En nuestro caso, es evidente que las manifestaciones de la víctima, en cuanto prueba personal carece de las condiciones exigidas para ser considera documento a los efectos casacionales. Por lo que se refiere a los informes de asistencia médica del acusado el día de su detención y el día siguiente a ella, realmente únicamente ponen de manifiesto la detección de una crisis de ansiedad, y estar en tratamiento para la epilepsia, según la anamnesis, es decir, según las manifestaciones del propio paciente, descartándose cualquier patología urgente. Y la certificación de la Seguridad Social incorporada al Rollo de la Audiencia, tan sólo indica que el Sr. Desiderio percibe 4.707#92 euros como prestación por pensión de incapacidad permanente total sin precisar, sin embargo, causa alguna de tal incapacidad.

    Es compartible, por tanto, la percepción de la Sala de instancia que, en su fundamento de derecho tercero, rechazó la reclamación, indicando que "la pretensión del Letrado del acusado de que se aprecie una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado, en concreto una eximente incompleta con base en un transtorno epiléptico y en un consumo de drogas, ha de correr una suerte desestimatoria, pues ni lo uno ni lo otro ha quedado acreditado (la certificación del INSS aportada no tiene ninguna virtualidad a estos efectos, pues tan solo acredita la percepción de una pensión por incapacidad permanente total), y lo que es más importante, se desconoce qué influencia tienen en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado dicha enfermedad o dicha adicción".

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, por e infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado D. Desiderio, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos no haber lugar a estimar el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Desiderio, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2009 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 16/09, haciéndole imposición de las costas de su recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de dicha Sección, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.