STS 464/2010, 30 de Abril de 2010

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11114/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:464/2010
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El Tribunal a quo, con fundamento en el testimonio de los agentes que hicieron el seguimiento de los tres acusados, atribuye al recurrente "... un acompañamiento personal en labores de vigilancia y aseguramiento sobre la persona del porteador de la droga a lo largo del trayecto callejero urbano, que cesa en el instante preciso en que el porteador de la droga accede al interior del inmueble en que ha de producirse la manipulación de la sustancia". Los agentes de policía relataron en el plenario cómo el recurrente, en unión del otro condenado como cómplice, se introdujo en la tienda de móviles a indicación del acusado principal, Aquilino, siendo alertados por éste con el grito de "policía" en el momento en que fue detenido, reaccionando de forma evasiva, hasta el punto de llegar a obligar a uno de los agentes a exhibir su arma reglamentaria, con los fines conminatorios característicos de la detención que seguidamente realizaron. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Aquilino y Casiano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) de fecha 9 de julio de 2009 en causa seguida contra Aquilino, Casiano y Esteban, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco y la Procuradora Dña. Susana García Abascal. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona, incoó procedimiento ordinario número

2/2008, contra Aquilino, Casiano y Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) Rollo de Sala nº 37/08 que, con fecha 9 de julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que, sobre las 20.00 horas del día 16 de junio de 2008, el acusado Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en el instante en que se introducía en el inmueble del nº NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, cuando portaba, dentro de una bolsa común de papel rígido de las que dispensan en los establecimientos comerciales y camuflado en la pernera de un pantalón tejano, un paquete rectangular recubierto de papel de plata y papel adhesivo transparente, en cuyo interior se contenía un total de 1.076 gramos netos de cocaína, con una pureza del 83,71 por ciento.

Hasta llegar al portal del indicado inmueble, el acusado referido había sido acompañado por los también acusados Casiano y Esteban, ambos naturales de la República Dominicana, al igual que el acusado Aquilino, y también ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes realizaban sobre el referido Aquilino funciones de protección y seguridad privada sobre su persona, en disposición tal que únicamente abandonar a su protegido una vez se hubieron asegurado de que tenía libre y expedito el acceso al inmueble en que se introdujo, procediendo los acusados Casiano y Esteban a introducirse por su parte en una tienda próxima, de venta de teléfonos móviles, donde permanecieron hasta ser detenidos por la fuerza policial que había presenciado toda su actividad y movimientos previos de todos ellos.

Efectuado un registro en el piso NUM001 correspondiente al inmueble al que se dirigía el acusado Aquilino en el momento de su detención, en el desarrollo del registro se intervinieron, dentro de un (sic) habitación de uso y a disposición del referido acusado, dos tabletas de cocaína con una (sic) peso neto conjunto de 995 gramos y una pureza del 42,22 por ciento; una bolsa con 43,7 gramos de cocaína y una pureza del 49,82 por ciento; un envoltorio conteniendo en su interior un total de 1.254 gramos de cocaína y una pureza del 81,23 por ciento; otro envoltorio con 0,703 gramos y pureza del 91,21 por ciento; una bolsa con 101 gramos de cocaína y pureza del 49,16 por ciento; una bolsa con 205,3 gramos y riqueza del 59,23 por ciento; otra con 9,0 gramos y una pureza del 59,23 por ciento; dos envoltorios con peso conjunto y neto de 1,041 gramos y una pureza del 85,02 por ciento; una bolsa con 67,4 gramos de cocaína de una pureza del 38,39 por ciento; y otra bolsa con 49,8 gramos de cocaína de una pureza del 71,11 por ciento. Además, en ese mismo registro fueron intervenidas diversas partidas de sustancias como la fenacetina, procaína, lidocaína y cafeína, dispuestas para ser utilizadas en el corte y dosificación de la cocaína, y también diversas -cuatro- básculas de precisión y recortes de plástico del tipo de los empleados en la confección de las papelinas, que era el destino previsto por el acusado Aquilino para la totalidad de las partidas de droga intervenidas.

La droga incautada tenía un valor en el mercado ilícito al que estaba destinada de sesenta euros por cada gramo" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aquilino como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA MIL (350.000) EUROS, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

  1. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Casiano como cómplice penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA (32.280) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por cada QUINIENTOS (500) EUROS o fracción que dejare de abonar, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

  2. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Esteban como cómplice penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA (32.280) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por cada QUINIENTOS (500) EUROS o fracción que dejare de abonar, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

  3. - Decretamos la pérdida y comiso de la droga y útiles intervenidos, debiendo de procederse a la destrucción la substancia estupefaciente y a dar el destino legal a los indicados efectos.

  4. - Para el cumplimiento de la pena que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

  5. - Provéase respecto de la solvencia patrimonial de los acusados" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- La representación legal del recurrente Aquilino, basa su recurso en los siguientes motivos

de casación :

  1. Al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional del art. 18 CE, en relación con el derecho a la inviolabilidad de domicilio. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 368 y 369.6 CP. III .- Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE, al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. IV .- Al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto

La representación legal del recurrente Casiano, basa su recurso en los siguientes motivos

de casación :

I .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 CE, por haberse producido indefensión. II .- Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE, al amparo del art.

5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 29 en relación con el art. 368 CP .

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 5 de febrero de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de fecha 5 de abril de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 29 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009, dictada por la Sección Octava de la Audiencia

Provincial de Barcelona, se interpone recurso de casación por Aquilino y Casiano, condenados respectivamente como autor y cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y con aplicación del tipo agravado de notoria importancia (arts. 368 y 369.6 del CP ).

Procede su análisis por separado, sin perjuicio de las remisiones que pudieran estar aconsejadas por la coincidencia argumental.

RECURSO DE Aquilino

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE .

Para la defensa no existe duda alguna acerca de que los agentes que participaron inicialmente en la detención del recurrente y después en el registro del inmueble sito en el piso NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, accedieron al mencionado domicilio con anterioridad a la práctica de la referida diligencia de entrada, "... haciendo suya parte de la sustancia que luego se intervino y que se verificó oculta en ropa y en el ajuar del domicilio intentando achacar a mi representado el particular de que portaba en el momento de su detención droga en el interior de un pantalón, a fin y efecto de salvar la nulidad de su intervención policial (...), tal y como interesamos se acordara ante la Sala sin que ni tan siquiera ello haya merecido pronunciamiento, no obstante haberse esgrimido inclusive en sede de cuestiones previas" (sic).

El motivo tiene que ser rechazado.

La lectura del acta del juicio oral (cfr. art. 899 LECrim ) no refleja planteamiento alguno de cuestiones previas relacionadas con una posible vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Quizás haya contribuido a esa omisión el hecho de que las actuaciones no se ajustaron al modelo de procedimiento abreviado, con el turno de intervenciones o audiencia preliminar que autoriza el art. 786 LECrim . Las diligencias se acomodaron, a la vista de la pena asociada a los hechos imputados, al procedimiento ordinario (arts. 680 y ss de la LECrim ), en el que aquel trámite adquiere una singularidad especial y diferenciada bajo el formato de los artículos de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss LECrim ).

Esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. STS 1383/2003, 27 de octubre ). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss de la LECrim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio, se mostró partidaria de acoger en el ámbito de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero, 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto.

Sin embargo, en el presente caso, con independencia de la alegación del recurrente referida a un posible planteamiento de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por el trámite de las cuestiones previas, no existe en el acta del juicio oral rastro de esa alegación y, lo que es más importante, su afirmación carece de cualquier apoyatura fáctica. El testimonio de los agentes de policía aportó datos precisos sobre la forma en que esa diligencia de entrada y registro se practicó, una vez autorizada por la autoridad judicial, sin que consten elementos de sospecha acerca de cualquier irregularidad o anomalía en el momento de la detención del recurrente y aprehensión de la droga que éste portaba (1076 gramos de cocaína con una pureza del 83,71%).

Las alegaciones de la defensa no tienen otro soporte que el esfuerzo por neutralizar el abundante material probatorio que pesa sobre Aquilino . De ahí que mal pueda estimarse vulnerado un derecho fundamental sin que exista la más mínima aportación al respecto por parte de quien alega esa infracción.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos invoca, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 369.6 del CP, al no poderse determinar con la seguridad requerida que la sustancia estupefaciente que portaba Aquilino fuera la finalmente analizada.

A juicio de la defensa -que cita en apoyo de su tesis jurisprudencia de esta Sala sobre la materia- la ruptura de la cadena de custodia estaría acreditada por la distinta textura y color de la bolsa en cuyo interior se hallaba la droga aprehendida al recurrente y la que luego sirvió para remitir esa sustancia al laboratorio para su análisis.

El motivo no puede prosperar.

Más allá de la cuestionable conclusión que el recurrente obtiene a partir de la diferencia entre la bolsa que inicialmente servía de continente a la cocaína y la que fue objeto de remisión al laboratorio policial, tiene toda la razón el Ministerio Fiscal cuando apunta la contradicción que encierra el hecho de que no se introdujera objeción alguna respecto de este trascendente extremo durante la instrucción, que no lo planteara la defensa en el escrito de conclusiones provisionales o que no propusiera prueba para acreditarlo y, sobre todo, que no formulara pregunta alguna a los testigos y peritos que comparecieron en juicio. Se trata, por tanto, de una cuestión nueva que debió haber sido objeto de debate en la instancia y que, aun en la hipótesis de que admitiéramos su extemporánea alegación, carecería de la cobertura probatoria precisa para el efecto anulatorio que se pretende. Y es que al folio 165 de la causa, por el sargento de policía núm. NUM002 figuran diligenciadas todas las bolsas con sus contenidos y consta igualmente el sello de custodia del Instituto Nacional de Toxicología, acreditativo de la recepción de la sustancia aprehendida. Igualmente llamativo resulta que el recurrente no propusiera al referido suboficial de policía como testigo para el juicio oral.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim). 4 .- El tercero de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la CE .

Razona la defensa del recurrente que no existe prueba alguna de que éste conociera la existencia de la sustancia estupefaciente que fue hallada en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 . Es cierto que este piso lo tenía subarrendado a personas extranjeras, pero ningún control mantenía sobre lo que pudiera hallarse depositado en el interior. Su domicilio -está acreditado por el empadronamiento- se ubica en la calle de la Energía, habiendo aportado datos concretos sobre las personas que pudieran haber tenido la verdadera disponibilidad de la cocaína aprehendida.

El motivo no puede ser acogido.

El juicio histórico refleja dos secuencias claramente diferenciadas, aunque unidas por el decidido propósito de contribuir a la difusión clandestina de estupefaciente. El primero de ellos se desarrolla en el portal del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, sobre las 20,00 horas del día 16 de junio de 2008, momento en el que el acusado es interceptado por agentes de la Guardia Urbana cuando portaba dentro de una bolsa común de papel rígido de las que dispensan en los establecimientos comerciales y, camuflado en la pernera del pantalón, un paquete rectangular recubierto de papel de plata y papel adhesivo transparente, en cuyo interior se contenía un total de 1.076 gramos netos de cocaína, con una pureza del 83,71%.

Las circunstancias que precedieron a la detención, con intervención de otras dos personas que ejercían funciones de protección y seguridad y que fueron objeto de seguimiento por parte de los agentes, no permiten otra inferencia que la posesión de una más que relevante cantidad de cocaína, con un alto grado de pureza, necesariamente destinada a su difusión clandestina. Así lo pusieron de manifiesto en el plenario los policías, que pudieron ser interrogados por las defensas, sin que la hipótesis de la acusación quedara desvirtuada. Y esta primera secuencia sería de por sí suficiente para avalar la conclusión del Tribunal de instancia acerca de la significación típica del hecho cometido y de la autoría del acusado.

La segunda fase de los hechos tuvo lugar con ocasión del registro del piso núm. NUM001, correspondiente al inmueble al que se dirigía el acusado. También aquí fueron aprehendidos más de 2.000 gramos de cocaína, además de una serie de sustancias destinadas al corte y dosificación de aquel estupefaciente.

El argumento de la carencia de sostén probatorio para adjudicar la disponibilidad de esa droga al acusado-recurrente, no puede ser aceptado. También ahora la Sala ha de hacer suyo el razonamiento del Fiscal cuando sistematiza los elementos de cargo valorados por los Jueces a quo para la proclamación del juicio de autoría. Los datos objetivos que respaldan la inferencia, no ya del conocimiento sobre la existencia de la droga por parte de Aquilino, sino de su efectiva titularidad, serían los siguientes: a) es detenido cuando se dirigía al piso NUM001, lugar en el que se encontraban la droga y efectos, hecho éste reconocido por el propio acusado (FJ 2º); B) en el juego de llaves que portaba, había una llave del portal del inmueble y otra de dicho piso (FJ 2º); c) lleva consigo un paquete conteniendo 1.076 gramos de cocaína con una pureza del 83,71%. Este dato cobra una especial relevancia respecto del siguiente, pues permite afirmar una lógica y coherente relación, también resaltada en la sentencia de instancia, entre la gran cantidad de cocaína llevada por el acusado y su altísima pureza y las sustancias habidas para la adulteración; d) las partidas halladas de fenacetina, procaína, lidocaína y cafeína, utilizadas habitualmente para ser mezcladas con cocaína; e) los encontrados, del mismo modo, recortes de plástico y cuatro básculas de precisión, útiles para el pesaje y confección de las llamadas papelinas que son entregadas a los compradores de sustancia; f) otra importante cantidad de droga existente en el inmueble reseñado en el factum.

Todos estos datos apuntan en la misma dirección, permitiendo la inferencia lógica, racional, coherente y convincente de que el acusado tenía a su disposición, no sólo la droga que fue intervenida en su poder, sino que la que custodiaba en el piso NUM001, con el fin de realizar actos de tráfico con terceras personas. Y dicha inferencia no se desvanece por la sola circunstancia de que el acusado, como sostiene la defensa, no viviera en el indicado piso, pues basta con tenerlo a su disposición, como lo tenía, para desplegar la actividad ilícita por la que ha sido condenado.

Tal conclusión es, además, acorde con la doctrina de esta Sala acerca del significado casacional de la alegación del derecho a la presunción de inocencia. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la afirmación de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia

En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

5 .- El cuarto motivo, con idéntica cobertura que el precedente, aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Sostiene la defensa que la citación del testigo Carlos Miguel -testimonio solicitado en instrucción y con carácter previo al juicio oral- habría resultado decisiva para acreditar la presencia de la fuerza actuante en el interior del domicilio del recurrente, antes incluso de que constara la oportuna autorización judicial. También habría podido aportar datos sobre el tal Wilmer, que fue la persona que ocupaba el piso en el que se intervino la droga.

El motivo no puede ser acogido.

La Audiencia Provincial no vulneró el derecho que se dice afectado. De entrada, aceptó la pertinencia de la prueba testifical propuesta. El problema surgido está íntimamente relacionado con el hecho de que se agotaron todas las posibilidades para la búsqueda de Carlos Miguel . El primero de los señalamientos llegó a ser suspendido. Existe en la causa un informe policial en el que se da cuenta de que aquel testigo residía en Madrid, desconociéndose su domicilio, hecho que llevó a decidir la continuación del juicio oral. Aun así, existen razones objetivas que demuestran, más allá de su pertinencia, la innecesariedad de aquella declaración testifical. La detención del acusado y la aprehensión de 1.076 gramos de cocaína que aquél ocultaba entre sus ropas, es un hecho que no precisa aclaraciones complementarias, añadidas al testimonio de los agentes que la practicaron, únicas personas que podían aportar datos de interés para su valoración jurídica.

Por lo que afecta a una posible entrada indebida de la policía en el domicilio en el que luego fue hallada mayor cantidad de cocaína -hecho que, según la defensa, podría testimoniar el tal Carlos Miguel -, conviene no perder de vista que en el acta del registro (folio 79) se incorpora una declaración de esa persona que, a la vista de su contenido, llevó a la fuerza actuante a excluir cualquier relación o conocimiento con la actividad delictiva del recurrente, limitándose a usar una habitación de la vivienda sita en el piso NUM001 de la CALLE000, espacio al que tenía derecho por haber pagado 150 euros.

En las declaraciones prestadas por el agente núm. NUM003, ya en el juicio oral, se alude a la aparición "... de una persona que dijo que tenía una habitación en la vivienda, pero no encontraron nada en la misma". La idea de presencia sobrevenida de una tercera persona durante el registro, fue también expuesta por el policía núm. NUM004, precisando que llegó a tomar declaración a esa persona. Todo indica, pues, la inexistencia de cualquier dato que permita afirmar la relación entre ese testigo y la droga finalmente alijada. Por lo que no existió vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa por la decisión del Tribunal a quo de proseguir la celebración del juicio oral, sin necesidad de abrir un incierto paréntesis de espera hasta la localización de una persona cuyo domicilio no constaba y que, además, bien poco podía aportar sobre la posible presencia anticipada de los agentes en el lugar en el que se practicó el registro.

Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia que distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 587/2009, 22 de mayo, 395/2009, 16 de abril, 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ). RECURSO DE Casiano

6.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la infracción de precepto constitucional, concretamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 de la CE ).

La defensa, que califica de " verdadero desastre jurídico" la instrucción y enjuiciamiento de los hechos, centra el desarrollo del motivo en una serie de alegaciones que van, desde la queja por el tiempo transcurrido en prisión preventiva, hasta el rechazo por la Audiencia Provincial de su petición de que el testigo Carlos Miguel o un tal "Wilmer" fueran localizados por la policía.

El motivo es inviable.

Al resolver el cuarto de los motivos formalizados por el otro recurrente -FJ 5º- ya hemos expresado la corrección del criterio de los Jueces de instancia de no acordar, por segunda vez, la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos.

La decisión jurisdiccional de continuar el juicio oral pese a la incomparecencia de dos personas -una de ellas, de desconocida identidad, la otra, de ignorado domicilio- no implica vulneración del derecho constitucional que se dice afectado. En el momento de acordar la continuación o suspensión del juicio oral convergen derechos fundamentales de muy distinto signo. Y, desde luego, el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes no es el único que reclama la atención del Tribunal. La vigencia de medidas cautelares privativas de libertad y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, eran también aspectos que habían de ser necesariamente ponderados por los Jueces de instancia.

En cualquier caso, como apunta el Fiscal, carece de sentido que se alegue indefensión por no practicarse unas pruebas que la parte reclamante no tuvo interés en proponer.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

7 .- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

No existe, a juicio del recurrente, prueba bastante que respalde la inferencia del Tribunal a quo, que ha condenado al recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública. Su autoría ha sido declarada a partir de una "... historiada y casi cinematográfica versión policial", sin más apoyo que las sospechas de un agente de la guardia urbana de Barcelona que ve a Casiano caminando relativamente cerca del condenado Aquilino y, en un momento dado, se separa del camino y se introduce en una tienda de teléfonos móviles.

El motivo está abocado a su rechazo.

El Tribunal a quo, con fundamento en el testimonio de los agentes que hicieron el seguimiento de los tres acusados, atribuye al recurrente "... un acompañamiento personal en labores de vigilancia y aseguramiento sobre la persona del porteador de la droga a lo largo del trayecto callejero urbano, que cesa en el instante preciso en que el porteador de la droga accede al interior del inmueble en que ha de producirse la manipulación de la sustancia". Los agentes de policía relataron en el plenario cómo el recurrente, en unión del otro condenado como cómplice, se introdujo en la tienda de móviles a indicación del acusado principal, Aquilino, siendo alertados por éste con el grito de " policía " en el momento en que fue detenido, reaccionando de forma evasiva, hasta el punto de llegar a obligar a uno de los agentes a exhibir su arma reglamentaria, con los fines conminatorios característicos de la detención que seguidamente realizaron. Estas evidencias -concluyen los Jueces de instancia- y "... la disposición inicial de ambos respecto del acusado Aquilino, propia de quien asegura su entorno y comprueba que el acceso del traficante del inmueble está expedito y libre de todo peligro, nos permiten asignarles a ambos un conocimiento cabal de la naturaleza prohibida de la sustancia porteada por su protegido, pues ninguno de los acusados ha apuntado interés u objeto distinto para las cautelas y seguridad prestadas por ellos sobre la persona del traficante".

Tal razonamiento es perfectamente acorde con las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, (SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

8 .- El tercero de los motivos invoca error de derecho, infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 29 del CP .

La defensa, pese al enunciado que rotula el motivo, se limita a reiterar sus alegaciones referidas a la ausencia de pruebas para condenar a su defendido como cómplice. Su discurso impugnatorio se extiende a consideraciones relacionados con la credibilidad de los agentes de policía ante los Tribunales de justicia y sobre la necesidad de fijar fórmulas de control de quienes están investidos del principio de autoridad.

Ello debería haber conducido a la inadmisión a trámite del motivo por transgredir el mandato impuesto en los arts. 884.3 y 4 de la LECrim, lo que ahora ha de actuar como causa de desestimación.

Sea como fuere, no ha existido el error en la subsunción que la defensa imputa al Tribunal de instancia. El acusado Casiano -dice el juicio histórico-, desarrollaba "... funciones de protección y seguridad privada" sobre la persona del principal inculpado - Aquilino -, abandonando a éste únicamente en el momento en que el primero de ellos pudo asegurarse "... que tenía libre y expedito el acceso al inmueble en que se introdujo".

En eso consistió lo que la Audiencia Provincial ha reputado una acción de complicidad, sin que ello permita ahora, a la vista de los principios que rigen el recurso de casación, censurar lo que pudo haber sido también calificado como una forma de autoría material.

9 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Aquilino y Casiano, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.