STS, 13 de Abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de derecho y cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- D. Gerardo, tras precontrato de fecha 10-2-04 en el que se fijaba como retribución la cantidad fija de 36.000 euros anuales, suscribió el 24-2-04 contrato de trabajo con Morera y Vallejo SA con el objeto de prestar servicios como ejecutivo de cuentas. Se fijaba en el contrato una retribución de 3.000 euros brutos mensuales que se distribuirían en salario base, gratificaciones extraordinarias, pacto de exclusividad, pacto de no concurrencia así como otros conceptos del convenio de corredurías de seguros. Dicho contrato constaba de un Anexo I donde se detallaba el pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "En virtud de los particulares y especialidades de la función desarrollada por D. Gerardo, y del conocimiento sobre nuestra cartera de clientes que va a recibir el trabajador para el desarrollo de su puesto de trabajo como ejecutivo de cuentas, ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que D. Gerardo, una vez finalizado el presente contrato, no podrá trabajar, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aun de manera indirecta, competencia con Morera y Vallejo, S.A. La duración del presente compromiso será de 14 meses. Como contraprestación, la empresa abonará a D. Gerardo, la cantidad de 150,00 euros mensuales en concepto de "pacto de no concurrencia." El incumplimiento por el trabajador D. Gerardo, del presente pacto supone que deberá devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar. Este pacto quedará sin efecto en supuesto de que la resolución del contrato, fuese por despido posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción laboral." En el año 2004 la remuneración total mensual percibida por el demandante, fue de 3.000 euros mensuales de los que 150 se atribuían al complemento de no concurrencia. En 2005 la remuneración total es de 3.125 euros y por no concurrencia se abonan 154,80 euros. En 2006 la remuneración total asciende a 3.750 euros de los que 450 euros lo son por la no concurrencia." SEGUNDO.- A D. Hilario, se la formuló una oferta de trabajo a razón de un salario anual de

36.000 euros que conllevaría una cláusula de exclusividad y no concurrencia de 100 euros al mes. Finalmente suscribió el 5-4-06 contrato de trabajo con Morera y Vallejo SA con el objeto de prestar servicios como ejecutivo comercial. Se fijaba en el contrato una retribución de 3.000 euros brutos mensuales que se distribuirían en salario base, pagas extras, complementos salariales y complementos de puesto de trabajo. Dicho contrato constaba de un Anexo I donde se detallaba el pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "En virtud de las peculiaridades y especialidades de la función desarrollada por D. Hilario, y del conocimiento sobre nuestra cartera de clientes que va a recibir el trabajador para el desarrollo de su puesto de trabajo como ejecutivo comercial, ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo

21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que D. Hilario, una vez finalizado el presente contrato, no podrá trabajar, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aún de manera indirecta, competencia con Morera y Vallejo, S.A. La duración del presente contrato será de 24 meses. Como contraprestación, la empresa abonará a D. Hilario, la cantidad de, 360 euros brutos mensuales en concepto de "pacto de no concurrencia". En incumplimiento por el trabajador D. Hilario, del presente pacto supone que deberá devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar. Este pacto quedará sin efecto en supuesto de que la resolución del contrato, fuese por despido posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción laboral." En el año 2006 el demandante ha percibido una remuneración mensual total de 3.000 euros que incluía 360 euros por no concurrencia. TERCERO.- D. Fausto, suscribió el 15-11-03 contrato de trabajo con Morera y Vallejo SA con el objeto de prestar servicios como jefe superior. Se fijaba en el contrato una retribución de 66.000 euros anuales brutos que se distribuirían en salario base, gratificaciones extraordinarias, pacto de exclusividad, pacto de no concurrencia así como otros conceptos del convenio de corredurías de seguros. Dicho contrato constaba de un Anexo I donde se detallaba el pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "En virtud de las peculiaridades y especialidades de la función desarrollada por D. Fausto, y del conocimiento sobre nuestra cartera de clientes que va a recibir el trabajador para el desarrollo de su puesto de trabajo como ejecutivo comercial, ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que D. Fausto, una vez finalizado el presente contrato; no podrá trabajar, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aún de manera indirecta, competencia con Morera y Vallejo, S.A. La duración del presente contrato será de 18 meses. Como contraprestación, la empresa abonará a D. Fausto, la cantidad de 150,00 euros brutos mensuales en concepto de "pacto de no concurrencia". En incumplimiento por el trabajador D. Fausto, del presente pacto supone que deberá devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización que hubiera lugar. Este pacto quedará sin efecto en supuesto de que la resolución del contrato, fuese por despido posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción laboral." En el año 2004 la retribución mensual ascendió a 5.500 euros de los que 150 lo eran por no concurrencia. En 2005 la retribución asciende a 6.000 euros mensuales y por no concurrencia se establecen 154,80 euros. En 2006 la retribución mensual asciende a 6.666,67 de los que 820 euros se atribuyen a no concurrencia." CUARTO.- A Dña. Africa, se la formuló el 29-10-04 una oferta de trabajo a razón de un salario anual de 28.650 euros anuales que conllevaría una cláusula de exclusividad y no concurrencia de 4.650. Finalmente suscribió el 12-11-04 contrato de trabajo con Morera y Vallejo SA con el objeto de prestar servicios como ejecutivo comercial. Se fijaba en el contrato una brutos anuales que se distribuirían en salario base, pagas extras, complementos salariales y complementos de puesto de trabajo. Dicho contrato constaba de un Anexo I donde se detallaba el pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "En virtud de las peculiaridades y especialidades de la función desarrollada por Dña. Africa y del conocimiento sobre nuestra cartera de clientes que va a recibir el trabajador para el desarrollo de su puesto de trabajo como ejecutivo comercial, ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo

21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que Dña. Africa, una vez finalizado el presente contrato, no podrá trabajar, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aún de manera indirecta, competencia con Morera y Vallejo, S.A. La duración del presente contrato será de 24 meses. Como contraprestación, la empresa abonará a Dª. Africa, la cantidad de 260,93 euros brutos mensuales en concepto de "pacto de no concurrencia". En incumplimiento por la trabajadora Dña. Africa del presente pacto supone que deberá devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar. Este pacto quedará sin efecto en supuesto de que la resolución del contrato, fuese por despido posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción laboral." En 2004 percibe la demandante una remuneración mensual total de 2.387,50 euros de los que 290,62 lo son por no concurrencia. En 2005 el salario total se fija en 2.416,67 y por no concurrencia se perciben 299,92 euros. En 2006 la retribución total mensual es de 2.500 euros y de ellos 308,92 lo son por no concurrencia. QUINTO.- D. Cesar, tras precontrato de fecha 9-2-04 en el que se fijaba como retribución la cantidad fija de 36.000 euros anuales, suscribió el 24-2-04 contrato de trabajo con Morera y Vallejo SA con el objeto de prestar servicios como ejecutivo de cuentas. Se fijaba en el contrato una retribución de 3.000 euros brutos mensuales que se distribuirían en salario base, gratificaciones extraordinarias, pacto de exclusividad, pacto de no concurrencia así como otros conceptos del convenio de corredurías de seguros. Dicho contrato constaba de un Anexo I donde se detallaba el pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "En virtud de las peculiaridades y especialidades de la función desarrollada por D. Cesar y del conocimiento sobre nuestra cartera de clientes que va a recibir el trabajador para el desarrollo de su puesto de trabajo como ejecutivo comercial, ambas partes acuerdan, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que D. Cesar una vez finalizado el presente contrato, no podrá trabajar, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, para otra persona física o jurídica, que pudiera suponer, aún de manera indirecta, competencia con Morera y Vallejo, S.A. La duración del presente contrato será de 14 meses. Como contraprestación, la empresa abonará a D. Cesar, la cantidad de 150,00 euros brutos mensuales en concepto de "pacto de no concurrencia". En incumplimiento por el trabajador D. Cesar del presente pacto supone que deberá devolver a la empresa la totalidad de las cantidades percibidas por este acuerdo de no concurrencia, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar. Este pacto quedará sin efecto en supuesto de que la resolución del contrato, fuese por despido posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción laboral. En 2004 la retribución total percibida ascendió a 3.000 euros mensuales de los que 150 se vinculaban al pacto de no concurrencia. En 2005 la remuneración total es de 3.125 euros y por no concurrencia se abonan 154,80 euros. En 2006 la remuneración total asciende a 3.750 euros de los que 450 euros lo son por la no concurrencia. SEXTO.- En septiembre de 2006 el Sr. Fausto y en octubre el resto de demandados causaron baja voluntaria en Morera Y Vallejo SA. SEPTIMO.- En ese mismo mes de octubre los demandantes se contratan con Howden Ibérica, mercantil para la que siguen prestando sus servicios a excepción del Sr. Cesar que lo hizo hasta el 9-2-07, contratándose desde el 12-2-07 con Marsh SA Mediadores de Seguros. OCTAVO.- El objeto social de la mercantil demandante Morera y Vallejo Correduría de Seguros SA es la promoción, mediación, asesoramiento y preparación de la formalización de contratos de seguro entre personas físicas o jurídicas y compañías aseguradoras, asistencia al tomador, asegurado y beneficiario. NOVENO.- Howden Iberia SA, antes Promed Ibérica, tiene por objeto la realización de actividades de correduría de seguros privados, con sometimiento a la legislación específica de mediación en seguros privados. Desde enero de 2007 el Sr. Fausto forma parte de su Consejo de Administración. DECIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimo las demandas formuladas por la mercantil MORERA & VALLEJO CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., contra DOÑA Africa, D. Hilario, D. Fausto, D. Gerardo y D. Cesar y les absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en representación de la empresa Morera & Vallejo Correduría de Seguros, S.A., frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, dictada en los autos 891/2007. En su virtud, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la pretensión de la empresa, condenando a los demandados a abonar a la empresa recurrente las cantidades reclamadas en las respectivas demandas, y que, salvo omisión o error de transcripción, son las siguientes: doña Africa, 6977,85 euros; don Hilario, 2748 euros; don Fausto,

11.356,47 euros; don Gerardo, 7648,80 euros; y don Cesar, 7633,80 euros".

La parte recurrente D. Cesar, considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de octubre de 2007 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por KETTAL, S.A., contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de los de Barcelona, en el procedimiento número 812/2005, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra Jose Francisco, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir".

Las partes recurrentes D. Fausto, Doña Africa, D. Hilario y D. Gerardo, consideran contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de octubre de 2004 . "FALLO Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Marina contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Castellón en virtud de demanda presentada a instancia de EGEUM 2000, S.L. y en consecuencia, con revocación de la misma, debemos absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

El escrito de formalización del recurso presentado por D. Fausto, Doña Africa, D. Hilario y D. Gerardo, lleva fecha de 20 de enero de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El escrito de formalización del recurso presentado por D. Cesar, lleva fecha de 21 de enero de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 9.1 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, art. 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 24 de la Constitución Española. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Las partes recurrentes han aportado la preceptiva certificación de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, que consideran contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 28 de enero de 2009, se tuvo por personados e interpuestos en tiempo y forma los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 3 de diciembre de 2009.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de que interesa que se declare la improcedencia del recurso de casación de cuatro trabajadores por incurrir en causa de inadmisión y que se declare respecto del otro recurso la procedencia del mismo casando y anulando parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El día 6 de abril de 2010, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el " pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo" contemplado en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET). En concreto, se trata de determinar si es procedente o no en las circunstancias del caso la devolución por parte de varios trabajadores de la " compensación económica" percibida en tal concepto en un supuesto en el que no se discute que los trabajadores demandados han incumplido el compromiso asumido de no trabajar en empresa de la competencia, incumplimiento declarado tanto en la sentencia de instancia como en la sentencia de suplicación recurrida.

Son circunstancias del caso que conviene tener presente para la solución del mismo: a) el pacto de no competencia postcontractual figura en todos los casos incorporado como anexo a los contratos de trabajo de los trabajadores recurrentes; b) los contratos de trabajo en cuestión tenían por objeto la prestación de servicios en una correduría de seguros en puestos ejecutivos, de jefatura o "comerciales"; c) el referido pacto de no competencia objeto de controversia dio lugar a la percepción de una cantidad mensual variable según años y según los trabajadores, oscilando entre 150 euros al mes y 820 euros al mes; y d) consta en hechos probados como hechos conformes que los trabajadores demandados causaron baja voluntaria en la empresa en septiembre de 2006 pasando inmediatamente en octubre de 2006 a prestar servicios por cuenta de otra entidad empleadora dedicada a la correduría de seguros.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de la empresa, argumentando que la compensación económica prevista en los pactos de no competencia controvertidos no era " adecuada " en los términos exigidos en el art. 21.2 ET . En cambio, la Sala de suplicación ha adoptado la solución opuesta, condenando a los demandados a la devolución de las cantidades percibidas. Viene a decirse en la sentencia recurrida que el incumplimiento del compromiso de no concurrencia asumido por los trabajadores demandados genera en todo caso el deber de devolución, inclusive cuando se entienda que la compensación no es adecuada por infravaloración del sacrificio profesional del demandado. Subyace en el razonamiento de la Sala, aunque no se exponga de manera explícita, la idea de que a fin de cuentas en el supuesto hipotético de infravaloración de la compensación económica exigida en este pacto típico del contrato de trabajo el trabajador que lo haya incumplido obtiene la ventaja de devolver menos de lo que hubiera debido devolver de haberse calculado correctamente aquélla. Es éste, por cierto, el fundamento explícito de nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2005 (rcud 5211/2004 ), que se apoya además en el art. 9.1 ET, sobre nulidad parcial del contrato de trabajo, precepto este último también aplicado a una cláusula abusiva de "no competencia" postcontractual en STS 10-2-2009 (rcud 2973/2007 ).

Son dos los recursos presentados contra la sentencia recurrida; uno de ellos corresponde al demandado Sr. Cesar, aportando como sentencia de contraste una dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 18 de octubre de 2007 ; el otro ha sido interpuesto por los restantes demandados, invocando para el juicio de contradicción sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de octubre de 2004 .

Como informa el Ministerio Fiscal, esta última sentencia no es idónea para el juicio de contradicción, al haber sido casada y anulada por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (rcud 1692/2006 ). Por su parte, la sentencia de contraste de la Sala de Cataluña aportada para el otro recurso sí es hábil, en principio; pero el análisis de sus hechos y fundamentos revela que no es en verdad contradictoria con la impugnada, al ser distintos los probados y alegados en una y otra.

En efecto, lo que se cuestiona en el litigio de la sentencia de contraste no es la adecuación de la compensación por pacto de no competencia postcontractual, sino el alcance de dicho pacto y la propia existencia en el caso de una concurrencia indebida por parte del trabajador en la prestación de servicios para otra empresa. De entrada, el trabajador demandado en esta sentencia de contraste ni cesó voluntariamente en la empresa demandante, sino que fue despedido por la misma, ni pasó inmediatamente a trabajar por cuenta de una empresa de la competencia sino que estuvo un tiempo de aproximadamente seis meses en desempleo, datos que no es seguro sean decisivos pero en cualquier caso orientativos respecto de la regularidad de su conducta. Y, sobre todo, en segundo lugar, la alegada competencia indebida en el caso de la sentencia aportada para comparación resultaba al menos dudosa porque, tratándose de servicios de distribución comercial de muebles, las zonas geográficas de actividad comercial asignadas al trabajador en una y otra empresa eran distintas (Francia en la empresa reclamante, Cataluña y Baleares en la supuestamente competidora), y lo era también en parte el tipo de muebles cuya venta se promovía (muebles de terraza en la empresa demandante, muebles en general, incluidos los de terraza, en la empresa supuestamente competidora).

La carencia en el presente asunto de los requisitos de idoneidad de la sentencia de contraste en uno de los recursos, y de contradicción entre las sentencias comparadas en el otro, conduce necesariamente a la conclusión, en este momento de dictar sentencia, de que ambos deben ser desestimados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.